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Full text of "La théorie de la personnalité morale et son application au droit français"

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LA  THÉORIE 

DE   LA 

PERSONNALITÉ  MORALE 

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SON  APPLICATION  AU  DROIT  FRANÇAIS 


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LA  THÉORIE 


DE    LÀ 


PERSONNALITÉ  MORALE 


ET 


SON  APPLICATION  AU  DROIT  FRANÇAIS 


PAR 


LÉON    MICHOUD 

PROFESSEUR  A  LA   FACULTÉ  DE  DROIT  DE  l'uNIVERSITÉ  DE  GRENOBLE 


PREMIÈRE  PARTIE 

NOTION  DE  PERSONNALITÉ  MORALE 
CLASSIFICATION  ET  CRÉATION  DES   PERSONNES  MORALES 


PARIS 
LIBRAIRIE  GÉNÉRALE  DE  DROIT  &  DE  JURISPRUDENCE 

Ancienne  Librairie  Chevalier- M arescq  et  C*  et  ancienne  Librairie  F.  Pichon  réunies 
^  F.  PICHON  ET  DURAND-AUZIAS,  administrateurs 

Librairie  du  Conseil  d'État  et  de  la  Société  de  Législation  comparée 
20,  RUE    SOUFFLOT,   (5®  ARR*) 


1906 


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AVERTISSEMENT 


On  retrouvera,  dans  les  trois  premiers  chapitres  de 
ce  livre,  certains  développements  déjà  publiés,  soit  dans 
la  Revue  du  droit  public  et  de  la  science  'politique  (La 
Notion  de  personnalité  morale,  1899),  soit  dans  les 
Annales  de  VUniversité  de  Grenoble  (La  création  des  per- 
sonnes morales,  1900.  La  classification  des  personnes 
morales,  i903).  Mais  aucun  de  ces  trois  chapitres  n'est 
la  reproduction  pure  et  simple  des  articles  déjà  parus  ; 
tous  ont  été,  non  seulement  revus,  mais  entièrement 
refondus.  Nous  avons  dû  en  effet,  dans  l'ouvrage  dont 
nous  publions  aujourd'hui  la  première  partie,  tenir 
compte  de  tout  le  mouvement  d'idées  qui  s'est  produit 
depuis  1899,  en  France  surtout,  autour  de  la  question  de 
personnalité  morale.  Cela  nous  a  amené  d'abord  à  ana- 
lyser ce  mouvement,  et  à  discuter  les  théories  émises 
depuis  cette  date.  Cela  nous  a  amené  aussi  à  préciser, 
et,  sur  certains  points,  à  rectifier  nos  propres  idées.  Si, 
dans  ses  grandes  lignes,  la  théorie  que  nous  exposions 
en  1899  est  restée  la  même,  nous  avons  cru  devoir  insis- 
ter davantage  sur  son  caractère  purement  technique  et 
mieux  définir  sa  portée  et  ses  limites.  Nous  avons  en 
outre  consacré  des  développements  spéciaux  à  la  notion 
fondamentale  de  représentation  de  la  personne  morale 
par  ses   organes.    Enfin   sur  beaucoup    de   points   de 


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il  ▲VàRTISSEBiBlft 

détail,  nous  avons  complété  ou  modifié  nos  explications 
anciennes. 

Nous  n'avons  pas  d'ailleurs  eu  la  prétention  de  faire 
un  exposé  complet  des  règles  applicables  aux  diverses 
personnes  morales.  Notre  seul  désir  a  été  de  suivre,  dans 
le  détail  de  la  pratique  française  actuelle  Tapplication 
des  diverses  idées  se  rattachant  à  la  théorie  de  la  per- 
sonnalité. Peut-être  cette  tentative  ne  sera^-eUe  pas 
inutile  en  présence  de  la  crise  que  traverse  aujourd'hui, 
dans  la  doctrine,  la  notion  de  personnalité  morale. 
Qu*on  veuille  bien,  à  raison  des  difficultés  qu'elle  pré- 
sentait, excuser  tout  ce  qui  manque  à  notre  travail  ! 

Le  Chevallon,  le  21  août  1905, 

L.    MiCHOUD. 


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CHAPITRE  I 

LA  NOTION   DE   PERSONNALITÉ   MORALE 


Somhaihe  :  1.  Définition  de  la  personne  morale.  —  2.  Distinction  de  la 
personne  morale  au  sens  philosophique  et  de  la  personne  morale  au 
sens  juridique.  Celle-ci  n'est  autre  chose  qu'un  sujet  de  droit.  — 
3.  Caractère  technique  de  cette  étude.  —  4.  Relativité  des  éléments 
techniques  du  droit.  —  5.  Leur  importance.  —  5  bis.  Point  de  départ 
de  la  recherche  :  est-il  exact  que  l'homme  seul  soit  un  sujet  de  droit  ? 

I.  —  6.  Exposé  sommaire  du  système  de  la  fiction.  —  7.  Ses  con- 
séquences. —  8.  Première  objection  à  lui  opposer  :  il  ne  résout  pas 
le  problème  de  la  personnalité  morale.  —  9.  Seconde  objection  :  on 
ne  peut  l'appliquer  au  droit  public.  —  10.  Nécessité  d'étendre  au 
droit  public  la  notion  de  personnalité.  —  H-  Personnalité  de  l'Etat 
nécessaire  pour  en  maintenir  l'unité.  —  12.  L'Etat  ne  peut  pas  être 
une  personne  morale  fictive.'  —  13.  Troisième  objection  au  système 
de  la  fiction  :  il  méconnaît  le  rôle  que  joue  le  législateur  dans  les 
rapports  sociaux,  et  ne  donne  pas  aux  associations  licites  le  régime 
qui  leur  convient.  —  14.  Impuissance  du  législateur  à  empêcher 
l'existence  de  fait  des  personnes  morales.  —  15.  Rôle  réel  de  l'Etat  en 
cette  matière.  —  15  bis.  Quasrième  objection  au  système  de  la 
fiction  ;  il  fait  trop  abstraction  des  personnes  physiques  qui  compo- 
sent l'être  moral. 

II.  —  16.  Systèmes  qui,  tout  en  repoussant  l'idée  de  fiction,  con- 
servent le  principe  que  l'homme  seul  est  une  personne.  —  17.  I. 
Théorie  des  droits  sans  sujet,  Brinz.  —  18.  Bekker.  —  19.  Objec- 
tions. La  notion  de  droit  sans  sujet  iMplique  contradiction.  Elle  est 
dangereuse.  —  20.  II.  Théorie  de  M.  Duguit.  —  21.  Elle  prétend 
écarter  toute  fiction  et  toute  abstraction  ;  impossibilité  de  cette  tenta- 
tive. —  22.  Insuffisance  de  la  technique  proposée  par  M.  Duguit.  — 
23.  Nécessité  de  l'idée  d'imperium,  considéré  comme  droit  de  l'Etat. 
—  24.  III.  Théorie  de  M.  Van  den  Heuvel.  —  25.  Théorie  de  M.  de 
Vareilles-Sommières.  —  26.  Théories  de  M.  Planiol  et  de  M.  Berthé- 
lemy.  —  27.  Théorie  d'Ihering.  -^  28.  Objections.  Ces  diverses  théo- 
ries ne  peuvent  expliquer  l'existence  des  personnes  morales  de  droit 
public.  —  29.  Elles  oublient  l'intérêt  collectif  du  groupe   qui  est  dis- 

MICHOUD  1 


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i  CUAi>lTRE   PREMIER 

tinct de  l'intérêt  individuel  des  membres. —  30.  Elles  n'analysent  pas 
exactement  la  situation  juridique  du  groupe. 

m.  —  31.  Théories  qui  admettent  la  réalité  de  la  personne  morale. 
Position  de  la  question.  —  32.  Les  théories  qui  voient  dans  le  droit 
subjectif  un  pouvoir  attribué  à  une  volonté  ne  peuverit  démontrer  la 
réalité  de  la  personne  morale  qu'en  démontrant  que  l'être  collectif  est 
doué  de  volonté.  —  33.  Essai  de  démonstration  par  la  théorie  orga- 
nique des  sociétés.  —  34.  Réfutation.  Il  n'y  a  pas  identité  entre  les 
collectivités  organisées  et  les  organismes  biologiques.  —  35.  L'idée 
d'organisme  n'entraîne  pas  l'idée  de  volonté.  —  36:  Théorie  de  la 
volonté  de  Zitelmann.  —  37.  Réfutation.  —  38.  Théorie  de  Rous- 
seau. Son  insuffisance.  —  39.  Théorie  de  M.  Haurioù.  La  réalité  du 
phénomène  de  la  représentation.  —  40.  Part  de  vérité  contenue  dans 
la  théorie  ;  "son  insuffisance.'—  41.  Théorie  de  M.  Boistel.  Le  faisceau 
de  volontés  des  associés.  —  4Z.  Elle  n'aboutit  pas  à  démontrer  la 
personnalité  du  groupe.  —  43.  Système  de  Jellinek.  La  volonté  existe 
dans  la  personne  morale  au  point  de  vue  de  la  raison  pratique  du 
juriste,  non  au  point  de  vue  philosophique.  —  44.  Elle  se  rapproche 
de  la  vérité  en  renonçant  k  rechercher  dans  l'être  collectif  une  volonté 
réelle,  mais  elle  ne  démontre  pas  sa  personnalité. 

IV.  —  45.  Point  de  départ  à  adopter.  Le  fondement  du  droit  n'est 
pas  dans  la  volonté.  —  46.  Déqionstration  par  la  situation  du  fou 
et  de  Vin  fans.  —  47.  Démonstration  tirée  de  la  nature  même  de  la 
volonté  ;  ce  que  le  droit  protège  c'est  l'intérêt  que  la  volonté  repré- 
sente. —  48.  La  volonté  élément  secondaire  du  droit  subjectif:  Diffé- 
rence entre  le  droit  subjectif  et  l'effet  réflexe  du  droit  d'autrui.  Défi- 
nition du  droit  subjectif.  —  48  bis.  Objections  de  M.  de  Vareilles- 
Sommières  :  la  personnalité  de  Yinfans  ;  les  animaux  et  les  êtres 
inanimés.  —  49.  Objection  de  l'école  libérale.  La  définition  du 
droit  basé  sur  l'intérêt  cempromettrait  l'existence  des  droits  de  la 
personne  humaine.  —  50.  Réponse.  La  doctrine,  qui  est  d'ordre 
technique,  est  compatible  avec  toute  théorie  de  droit  naturel.  — 
51.  L'Etat  doit  proléger  d'abord  les  intérêts  de  l'individu  humain, 
et  par  conséquent  reconnaître  la  personnalité  de  l'homme.  —  52.  Il 
doit  aussi  protéger  les  intérêts  collectifs  et  permanents  des  groupe- 
ments humains,  et  pour  cela  reconnaître  leur  personnalité.  — 
53.  Conditions  nécessaires  pour  cela.  Première  condition  :  un  intérêt 
collectif  distinct  des  intérêts  individuels.  Groupements  divers  qui 
remplissent  cette  condition.  —  54.  Deuxième  condition  :  organisa- 
tion suffisante  pour  dégager  une  volonté  collective.  Formes  diverses 
sous  lesquelles  se  présente  cette  volonté.  —  55.  Caractère  artificiel 
de  la  volonté  ainsi  organisée.  —  56.  Rôle  de  l'Etat  vis-à-vis  des 
groupements  organisés.  L'acte  qu'il  fait  en  reconnaissant  leur  person- 
nalité est  de  même  nature  que  celui  qu'il  accomplit  en  reconnaissant 
la  personnalité  de  l'homme.  —  57.  Il  a  le  droit  de  réglementer  la 
formation  du  groupement.  —  58.  Il  peut  y  avoir  dans^  certains  cas 


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La  notion  de  i>ËRs6NNALiT£  Morale  3 

utilité  à.  refuser  de  reconnaître  la  personnalité  du  groupement  régu- 
lièrement organisé.  En  outre  l'Etat  est  compétent  pour  fixer  les  limi* 
tes  du  concept  de  personnalité. 

V.  ^^  59.  Situation  des  personnes  chargées  de  représenter  la  per- 
sonne morale.  Théorie  de  la  représentation  de  droit  privé  (mandat  ou 
représentation  légale).  —  60.  Théorie  de  l'organe.  Il  est  une  partie 
intégrante  de  la  personne  morale,  et  par  lui  c'est  en  réalité  elle  qui 
agit.  —  61.  Conséquences.  Il  a  des  pouvoirs  supérieurs  à  celui  du 
représentant  ordinaire  ;  il  n'a,  en  tant  qu*organe,  aucune  personnalité 
vis-à-vis  de  l'être  moral.  —  62.  Objections  k  cette  théorie  et  réponses. 

—  63.  Observations  qui  limitent  la  théorie  de  l'organe.  Le  mot  organe 
ne  peut  être  employé  qu'à  titre  de  compai,raison.  La  personne  morale 
n'est  pas  tout  entière  dans  ses  organes.  —  64.  En  quoi  la  représen- 
tation par  l'organe  est  plus  étendue  que  la  représentation  ordinaire. 

—  64  bis.  Droits' de  la  personne  chargée  du  rôle  d'organe  vis-à-vis 
de  la  personne  morale. 

VI.  —  65.  Limite  du  concept  de  personnalité.  Séparation  absolue, 
en  droit  romain,  entre  Vuniversitas  et  la  societas.  Application  de  cette 
idée  aux  sociétés  civiles  et  commerciales.  —  66.  Explication  des 
particularités  offertes  par  ces  sociétés  au  moyen  d'idées  autres  que  la 
notion  de  personnalité  morale.  —  67.  Origine  de  la  société  avec  pro- 
priété en  main  commune.  —  68.  Possibilité  d'un  groupe  intermé- 
diaire entre  Vuniversitas  et  la  societas,  —  69.  Théorie  de  la  société 
avec  propriété  en  main  commune  ;  en  quoi  ce  régime  ressemble  à 
celui  de  la  personnalité  morale.  —  70.  En  quoi  il  en  diffère.  —  71.  Il 
faut  classer  parmi  les  personnes  morales  tout  groupement  daris 
lequel  Tintérôt  collectif  ne  se  confond  pas  avec  l'intérêt  individuel  des 
membres.  —  72.  Il  en  est  ainsi  dans  tout  groupement  à  but  idéal. 

—  73.  Il  en  est  de  même  dans  les  sociétés  de  gain  à  personnel 
variaWe.  —  74.  Autre  critérium  tiré  du  fait  que  les  membres  sont 
personnellement  tenus  des  dettes  du  groupe.  Son  insuffisance. 

!•  Lq  mot  personne,  dans  la  langue  juridique,  désigne 
un  sujet  de  droit,  c'est-à-dire  un  être  capable  d'avoir 
des  droits  lui  appartenant  en  propre  et  des  obligations 
lui  incombant. 

Les  mots  personne  juridique  ou  personne  morale  (i) 

(1)  Aucun  des  mots  employés  pour  désigner  les  personnes  mora- 
les n'a  réussi  à  se  faire  accepter  d'une  manière  définitive.  En 
France,  on  emploie  souvent  le  terme  de  pei^sonne  civile  qui  se 
trouve  dans  plusieurs  textes  (loi  du  5  avril  1884,  art.  111  ;  loi  du 
28  avril  1893,  art.  71  ;  loi  du  14  avril  1893,  art.  8  ;  loi  du  21  avril 


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4  CHAPITRE    l>ttEMiEn 

désignent  un  sujet  de  d7*oit  qui  nest  pas  en  même  temps 
un  être  humain,  une  pe^^sonne  physigiue.  Ceiie  définition, 
purement  négative,  n'apprend  rien  sur  la  nature  .de  la 
personne  morale  et  sur  Tétendue  des  di'oils  qui  peuvent 
lui  appartenir  ;  mais  elle  est  la  seule  que  Ton  puisse 
prendre  comme  point  de  départ,  parce  qti'elle  est  la  seule 
sur  laquelle  tout  le  monde  puisse  s'entendre.  Elle 
exprime  un  simple  fait,  le  fait  que  dans  nos  sociétés 

4898,  art.  2  ;  loi  du  43  avril  4900,  art.  32  et  34  ;  loi  du  49  décem- 
bre 4900,  art.  4  :  loi  'du  25  février  4901,  art.  57  ;  loi  du  44  juillet 
4904  (dans  Tintitulé)  ;  loi  du  30  mars  4902,  art.  72  ;  loi  du  31  mars 
4903,  art.  74  ;  décret  du  40  novembre  4903,  art.  4  ;  loi  du  48  fé- 
vrier 4904  ;  décret  du  2  janvier  4905,  art.  8).  Nous  nous  refusons  à 
l'employer,  parce  qu'il  implique  l'idée  que  la  personnalité  est  une 
notion  de  pur  droit  privé,  alors  que,  suivant  nous,  elle  est  une 
notion  commune  au  droit  privé  et  au  droit  public.  Au  reste,  nos 
lois  préfèrent  d'ordinaire  décrire  la  personnalité  morale  sans  la 
nommer  (V.  les  explications  données  à  la  Chambre  des  députés, 
par  M.  Marc  Sauzet.  dans  la  séance  du  24  mai  1897,  à  propos  des 
sociétés  de  secours  mutuels)  ;  ou  bien  elles  procèdent  en  déclarant 
que  l'établissement  dont  il  s'agit  est  un  établissement  public  ou 
d'utilité  publique,  ce  qui  implique  quelque  chose  de  plus  que  la  sim- 
ple personnalité  morale.  Il  n'j  a  donc  pas  à  tenir  compte  du  lan- 
gage de  la  loi.  —  Parmi  les  auteurs,  on  trouve  aussi  parfois  l'ex- 
pression de  personne  fictive,  que  nous  ne  pouvons  employer  parce 
qu'elle  suppose  une  théorie  de  la  personnalité  qui  n'est  pas  la  nôtre. 
—  Restent  les  deux  expressions  que  nous  indiquons  au'text«.  Le 
mot  personne  juridique,  aujourd'hui  le  pTus  employé  à  l'étranger 
(par  ex.  dans  le  Code  civil  allemand,  art.  24  et  s.),  peut  être  admis 
sans  inconvénient  grave  ;  mais  on  doit  faire  remarquer  qu'il  est 
en  réalité  trop  large  :  car  la  personnalité  juridique  ap'partient  à 
l'homme,  aussi  bien  qu'aux  groupes  pour  qui  on  réserve. plus  parti- 
culièrement ce  terme.  11  faudrait  dire  :  personne  purement  juri- 
dique ^  ce  qui  n'est  guère  pratique.  —  En  somme,  nous  croyons 
préférable  le  terme  de  personne  morale  qui,  il  est  vrai,  est  vague 
et  n'atteint  pas  l'essence  du  sujet,  mais  qui  du  moins  ne  peut 
donner  lieu  à  aucune  confusion  fâcheuse.  Il  a  été  employé  par 
quelques  législations,  notamment  l'Allgemeines  Landrecht  et  Je 


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LA   NOTION   DE   PERSONNALITE    MORALE  S 

humaines  des  droits  dislincts  sont  attribués,  non  pas 
seulement  à  des  êtres  physiques,  mais  à  certains  groupe- 
ments, à  certaines  associations^  et  parfois  même  à  quel- 
que chose  de  pluë  abstrait  encore,  à  un  but  idéal  indé- 
pendant^ au  moins  en  apparence,  de  tout  groupement. 
Ce  fait,  qui  se  produit  sous  nos  yeux,  et  dont  nous  pou- 
vons constater  Texistence  dans  les  sociétés  qui  ont  pré- 
cédé la  nôtre,  a  paru  si  extraordinaire  à  certains  esprits 
qu'ils  y  ont  vu  une  institution  tout  à  fait  étrange  et 
anormale,  une  sorte  de  création  ex  nihilo  dépassant 
presque  les  pouvoirs  du  législateur  :  «  le  mot  créçr,  dit 
Laurent  (1)^  est  un  mot  très  ambitieux  qui  ne  convient 

Gode  autrichien  ;  c'est  aussi  celui  qu'emploie  Tavant-projet  du 
code  civil  suisse,  art.  61  et  suiv.  Les  lois  italiennes  emploient  fré- 
quemment 1  expression  de  corpi  ou  enti  morali  (V.  les  nombreux 
textes  cités  par  le*  commentateurs  italiens  de  Windscheid,  Fadda  et 
Bensa,  Diritto  délie  Pandeite,  Torino  4895,  p.  775).  M.  Hauriou 
[Leçons  sur  le  mouvement  social,  p.  146),  distingue  la  personna- 
lité morale  de  la  personnalité  juridique  ;  Ton  pourrait  en  effet 
réserver  le  niot  de  personnalité  morale  pour  désigner  la  personna- 
lité philosophique,  et  employer  celui  de  personne  juridique  pour 
désigner  simplement  un  sujet  de  droit  ;  Ton  pourrait  aussi  comme 
le  font  d'autres  auteurs  (p.  ex.  Gastelein.  Droit  naturel,  p.  510), 
appeler  personne  morale  tout  groupe  apte  à  être  personnalisé, 
et  réserver  le  nom  de  personne  juridique  aux  groupes  dont  la 
personnalité  serait  reconnue  par  le  droit  positif.  Mais  le  seul  fait 
que  la  distinction  peut  être  entendue  en  d€ux  sens  difiTérents, 
montre  qu'elle  est  susceptible  de  donner  lieu  à  certaines  méprises. 
Noujs  préférons  conserver  aux  deux  termes  leur  synonymie  consa- 
crée par  l'usage  des  juristes.  La  plupart  des  auteurs  français  em- 
ploient, ou  le  moi  personnes  civiles,  ovile  moi  personnes  moî^ales, 
M.  Planiol,  Droit  civil,  1'*  éd.  t.  I,  nos  670  et  s.),  3*  éd.  n»'  3005 
'et  s.)  emploie  le  moi  personnes  fictives  ;  M.  Capitant  (Introd.  à 
V Etude  du  droit  civil,  2»  éd.  pp.  149  et  s.),  celui  de  personnes 
juridiques. 

.    (1)  PHncipes  de  droit  civil,  t.  I,  n^  288.  —  Gpr.  Van  den  Heu- 
vel.  De  la  situation  légale  des  associations  sans  but  lucratif,. 


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CHAPITRE   PREMIER 


nullement  à  la  faiblesse  humaine  :  Thomme  ne  comprend 
pas  même  la  création.  Ici  cependant  le  mot  est  à  sa  place 
en  un  certain  sens.  A  la  voix  du  législateur  un  être  sort 
du  néant,  et  figure  sur  un  certain  pied  d'égalité,  à  côté 
des  êtres  réels  créés  par  Dieu  ».  Pour  nous,  si  quelque 
chose  nous  étonne,  c'est  Tétonnenient  même  exprimé 
par  ces  lignes.  L'idée  de  droits  appartenant  à  des  grou- 
pements humains  nous  paraît,  non  pas  aussi  facile  à 
expliquer  et  à  justifier, ^  mais  aussi  fondamentale  que 
ridée  de  droits  appartenant  à  des  êtres  isolés.  Histori- 
quement elle  est  au  moins  aussi  ancienne,  et  il  est  bien 
certain  que  dans  les  sociétés  primitives  les  droits  du 
groupe  ont  eu  plus  d'importance  que  ceux  des  individus. 
Pratiquement  aucune  société  ne  peut  se  comprendre 
sans  certains  droits  attribués  à  des  collectivités.  On  peut 
différer  d'opinion  sur  l'explication  juridique  du  phéno- 
mène. Mais  il  a  un  tel  caractère  de  constance  et  d'uni- 
versalité qu'il  est  impossible  d'y  voir  quelque  chose 
d'étrange  et  d'exceptionnel. 

2.  L'étonnement  de  Laurent  a  sa  source  dans  une 
équivoque.  Dans  le  langage  courant,  le  mot  personne 
désigne  exclusivement  l'être  humain.  Dans  le  langage 
philosophique,  le  sens  en  peut  varier  suivant  les  écoles, 
et,  pour  quelques-unes  d'entr'elles,  c'est  un  mot  qui  n'a 
même  plus  aucun  sens.  Mais  pour  toutes  les  écoles  spi- 
ritualisles,  la  définition  qu'on  en  peut  donner  ne  s'appli- 


p.  35.  — M.  Vauher  (Etudes  sur  les  personnes  morales^  1887, 
Préface,  p.  VII)  exprime  une  idée  analogue  :  «  La  fiction  par 
laquelle  on  attribue  la  capacité  juridique  à  quelque  chose  qui  n'est 
^pas  un  être  humain  parait  étrange  au  premier  abord. . .  ».  Mais  il 
montre  fort  bien  plus  loin  (p.  384)  que  cette  étrangeté  n'existe 
qu'en  apparence. 


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LA    NOTION    DE   PERSONNALITE    MORALE  *  7 

que,  au  moins  sur  la  terre,  qu*à  rhomme  (1).  C'est  en 
attribuant  inconsciemment  le  sens  philosophique  au  mot 
personne  que  Ton  arrive  à  voir  un  fait  anormal  dans  la 
personnalité  morale.  —  Ojruous  ne  prétendons  pas  que 
le  droit  puisse  créer  une  personne  en  ce  sens.  Pour  la 
science  du  droit,  la  notion  de  personne  est  et  doit  rester 
une  notion  purement  juridique.  Le  mot  signifie  simple- 
ment un  sujet  de  droit,  un  être  capable  d'avoir  des  droits 
subjectifs  lui  appartenant  en  propre,  —  rien  de  plus, 
rien  de  moins. — Pour  savoir  si  certains  êtres  répondent  à 
cettedéfinition,  il  ne  faut  donc  pas  examiner  si  ces  êtres 
constituent  des  personnes  au  sens  philosophique  du 
mot.  Il  faut  se  demander  seulement  s'ils  sont  de  telle 
nature  que  des  droits  subjectifs  doivent  i.eur  être  attri- 
bués. Indirectement  sans  doute,  la  notion  de  personna- 
lité philosophique  pourra  influer  sur  celle  de  personnalité 
juridique.  Nous  montrerons  plus  loin  que  le  législateur 
peut  y  trouver  un  motif  pour  donner  à  tout  être  humain 
la  qualité  de  sujet  de  droit.  Mais  rien  ne  prouve  a  priori 
que  les  deux  notions  coïncident,  et  que  cette  qualité  de 
sujet  de  droit  ne  puisse  être  appliquée  à  d'autr*es  qu'à 
des  hommes.  Pour  le  savoir,. une  seule  méthode  est 
admissible  :  il  faut  se  demander  ce  que  Ton  entend  par 
droit  (au  sens  subjectif  du  mot),  et  quels  sont  les  êlres 

(1)  Il  en  est  ainsi  notamment  de  la  définition  de  saint  Thomas  : 
Rationalis  naturœ  individua  substantia.  Vidée  de  nature, 
raisonnable  impliquée  par  elle  en  rend  impossible  Texteiision  ici- 
bas  à  tout  autre  être  qu'ji  l'homme.  —  La  notion  de  personnalité 
philosophique  s'affaiblit  daus  les  écoles  qui  ne  voient  dans  le  moi 
qu^une  synthèse,  qu'une  coordination  de  phénomènes.  Elle  dispa- 
raît complètement  pour  celles  qui  n'admettent  pas  Tidée  d'indivi- 
dualité (V.  p.  ex.  Le  Dantec,  V individualité  et  Verreur  indivi- 
dualiste). 


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8  CHAPITRE    PREMIER 

qui,  d'après  la  définition  à  laquelle  on  arrivera  dans 
celle  recherche,  sont  capables  d^être  considérés  comme 
titulaires  d'un  droit. 

3.  De  sa  nature,  cette  étude«est  d'ordre  purement  tech- 
nique. Il  s'agit  de  rechercher  quelle  est  l'étendue  d'un 
concept  juridique  abstrait,  afin  de  déterminer  à  quels 
phénomènes  (de  la  vie  juridique  on  doit  l'appliquer.  C'est 
une  étude  du  même  ordre  que  celle  qui  consisterait,  par 
exemple,  à  déterminer  l'étendue  de  la  notion  de  droit 
réel  par  opposition  à  celle  de  droit  de  créance.  De  la 
manière  d'entendre  la  notion  découleront  naturellement 
des  conséquences  plus  ou  moins  étendues  qui  permet- 
tront d'enfermer  un  ensemble  de  phénomènes  connexes 
dans  ce  qu'on  appelle  une  construction  juridique.  Si 
nous  concevons  la  notion  de  sujet  de  droit  comme  assez 
étendue  pour  comprendre  certains .  groupes  humains 
(Etats,  communes,  associations,  fondations),  il  en  résuK 
tera  toute  une  série  de  conséquences  quant  aux  procé- 
dés techniques  à  employer  pour  faire  vivre  ces  groupes 
et  réglementer  leur  activité  juridique  :  il  en  résultera, 
par  exemple,  que  les  biens  consacrés  aux  intérêts  collec- 
tifs de  ces  groupes  seront  considérés  techniquement 
comme  là  propriété  du  groupe  lui-même  et  non  comme 
la  copropriété  des  membres,  que  le  groupe  devra  être' 
admis  à  ester  en  justice,  à  contracter,  à  acquérir,  en  son 
propre  nom,  par  l'intermédiaire  d'un  représentant,  etc. 
On  a  pu,  ajuste  titre,  dans  ces  dernières  années,  signa- 
ler l'abus  que  les  jurisconsultes  aont  portés  à  faire  de 
ces  constructions  juridiques.  M.  Gény,  dans  son  beau 
livre  sur  la  Méthode  d interprétation  du  droite  a  montré 
avec  une  netteté  parfaite  en  quoi  consiste  cet  abus,  et 
qupl  danger  il  offre  :  il  consiste  «  à  envisager  comme 


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LÀ   NOTION   DE    PERSONNALITE    MORALE  9 

douées  d'une  réalité  objective  permanente  des  concep- 
tions idéales  provisoires  et  purement  subjectives  de  leur 
nature  »  ;  et  le  danger  c^est  d'aboutir  «  à  faire  tenir 
a  priori  tout  le  système  du  droit  positif  en  un  nombre 
limité  de  catégories  logiques,  qui  seraient  prédéter- 
minées par  essences,  immuables  dans  leur  fonds,  régies 
par  des  dogmes  inflexibles,  insusceptibles  par  consé- 
quent de  s'assouplir  aux  exigences  changeantes  et  variées 
de  la  vie  »  (1).  M.  Gény  n'a  pas  de  peine  à  montrer  que 
les  déductions  logiques  provenant  de  ces  conceptions 
idéales  n'ont  pas  de  valeur  par  elles-mêmes,  et  que  la 
technique  ainsi  comprise  ne  doit  pas  être  une  fin  en  soi, 
mais  doit  rester  Thumble  servante  des  idées  de  justice  et 
d'utilité  sociale  qui  seules  au  fond  ont  le  droit  de  déter- 
miner les  solutions  juridiques.  Pourtant,  et  il  le  déclare 
lui-même  (2),  ce  n'est  pas  une  raispïi  pour  exclure  abso- 
lument les  constructions  de  cette  nature  :  outre  leur 
utilité  didactique  qui  est  incontestable,  elles  peuvent 
servir  à  trouver  des  solutions  nouvelles  «  en  fécondant 
les  raisons,  toutes  concrètes,  des  institutions  au  moyen  de 
conceptions  qui,jouantàleur  égard  le  rôle  à' idées- forces, 
permettent  d'en  tirer  des  effets  inaperçus  ou  d'y  ratta- 
cher de  plus  équitables  conséxjuences  ».  Ces  construc- 
^  tions  doivent  donc  être  admises  par  le  juriste  comme 
moyens  pour  arriver  à  une  plus  complète  réalisation  du 
droit;  mais  il  ne  doit  les  accepter  qu'à  litre  de  simples 
hypothèses,  utiles  seulement  dans  la  mesure  où  elles 
facilitent  la  véritable  tâche  du  droit,  qui  est  d'introduire 
l'idée  de  justice  dans  les  relations  sociales. 

(1)  Gény,  Méthode  d* interprétation  et  sources  en  droit  privé 
positif,  n^  61. 

(2)  Op.  aï.,  n^. 68. 


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10  CHAPITRE    PREMIER 

4.  Ces  explications,  qui  nous  paraissent  très  justes, 
peuvent  cependant,  croyons-nous,  être  précisées  utile- 
ment sur  certains  points.  Les  notions  premières  sur 
lesquelles  opère  la  science  du  droit  —  telles  par  exemple 
que  les  notions  de  droit  subjectif,  de  sujet  actif  ou  passif 
du  droit,  d'objet  du  droit  —  ne  sont  autre  chose  que  la 
décomposition  du  phénomène  juridique  par  le  procédé  de 
l'analyse^  et  s'il  est  exact  qu'elles  n'ont  pas  en  elles-mêmes 
de  réalité  objective,  on  doit  cependant  admettre  qu'elles 
nous  sont  pratiquement  indispensables.  Aucune  technique 
du  droit  ne  peut,  croybns-nous,  se  passer  d'elles,  parce 
que  sans  elles  il  nous  serait  impossible  de  percevoir 
dans  notre  esprit  les  phénomènes  juridiques.  Ces  notions 
étant  une  fois  définies,  les  conséquences  que  le  juriste  est 
amené  à  en  tirer  n'ont  rien  d'arbitraire;  elles  sont  impé- 
rieusement commandées  par  la  logique:  si  par  exemple 
nous  concevons  un  droit  subjectif  comme  un  pouvoir 
de  vouloir j  comme  une  puissance  attribuée  à  une  vo- 
lonté, il  nous  sera  impossible  d'admettre  Texistence 
réelle,  actuelle,  d'un  droit  sans  sujet,  et  impossible  de 
concevoir  ce  sujet  autrement  que  comme  un  être  doué  de 
volonté.  Ce  ne  seront  là  que  les  conséquences  de  la  défi- 
nition même  que  nous  aurons  admise.  Mais  ce  qui  est 
vrai,  c'est  que  la  définition  qui  nous  sert  de  point  de 
départ  n'est  qu'une  conception  de  notre  esprit,  et  que  nous 
devons  la  modifier  si  nous  nous  apercevons  qu'elle  n'em- 
brasse pas  tous  les  phénomènes  que  nous  avons  voulu 
grouper  sous  ce  concept.  Or  la  question  de  savoir  quels 
sont  les  phénomènes  que  nous  devons  chercher  à  grou- 
per de  celte  manière  n'est  plus  une  question  de  logique  ; 
elle  ne  peut  être  résolue  que  par  l'observation  des  faits 
sociaux,  La  définition,  et  ses  conséquences,  c'est-à-dire 


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LA  NOTION   DB   PERSONNALITE   MORALE  il 

la  construction  juridique  que  nous  édifierons  sur  elle,  ne 
forment  qu'un  tout  dont,  un  point  une  fois  admis,  le 
reste  suit  nécessairement.  Mais  nous  ne  devons  appli- 
quer tout  cet  ensemble  de  déductions  qu'aux  phénoraë* 
nés  rentrant  dans  la  définition  i^doptée  par  nous,  et  nous 
ne  devrons  adopter  cette  définition  qu'aprè3  avoir  vérifié 
que  la  construction  qui  en  dérive  est  bien  la  meilleure  à 
'  appliquer  à  Tensemble  des  phénomènes  qu'elle  comprend. 
C'est  sur  ce  point  —  dans  l'application  de  la  théorie  aux 
faits  positifs  —  que  l'arbitraire  et  l'erreur  peuvent  se  glis- 
ser;  nous  pouvons  nous  tromper  en  affirmant  que  telle 
ou  telle  théorie  est  la  meilleure,  la  plus  pratique,  la  plus 
juste,  pour  régir  un  ensemble  de  faits  et  par  conséquent 
nous  devons  toujours  considérer  cette  théorie  comme  une 
hypothèse,  prête  à  être  remplacée  s'il  est  démontré  qu'une 
autre  s'y  adapte  mieux.  Notre  théorie  ne  sera  donc  pas 
absolue.  Si  nous  arrivons  à  conclure  que  la  notion  de 
personnalité  juridique  est  assez  large  pour  comprendre 
certains  groupes  humains,  nous  n'affirmerons  pas  par  là 
même  que  ces  groupes  ne  peuvent  pas  vivre  sous  un  autre 
régime  que  celui  de  la  personnalité.   Même  pour  l'être 
humain  individuel  l'application  de  l'idée  de  personnalité 
n'est  pas  indispensable,  puisque  durant  de  longs  siècles 
il  a  existé  des  hommes  —  les  esclaves  —  auxquels  le  droit 
ne  reconnaissaitaucune  personnalité  et  dont  certains  in^ 
térêts  ,au  moins  étaient  cependant  prot^és  par  voie  indi- 
recte. Pour  les  groupes  cela  est  plus  évident  encore.  Des 
milliers  de  groupements  ont  vécu  et  vivent  encore  sous 
l'empire  d'une  technique  autre  que  celle  qui  découle  de 
l'idée  de  personnalité  morale,  soit  sous  le  simple  régime 
de  la  société,  soit  sous  la  forme  si  développée  dans  les 
pays  anglo-saxons  du  trust,  c'est-à-dire  avec  des  biens 


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12  CHAPITRE   PREMIER 

qui  sont  officiellement  la  propriété. d*un  tiers  (1).  Toutes 
ces  combinaison  et  d'autres  encore  peut-être,  sont  possi- 
bles; et  dans  certains  états  de  fait,  alors  par  exemple 
que  les  groupements  peuvent  craindre  une  certaine  hos- 
tilité de  TEtat^  elles  peuvent  même  parfois  être  préféra- 
bles au  régime  de  la  personnalité  qui  est  pourtant,  sui- 
vant nous,  Je  régime  naturel  de  ces  grupements.  D'autre 
part,  TEtatapu  préférer  à  certains  moments  une  techni- 
que différente  parce  qu'elle  servait  mieux  ses  desseins.  Il 
faut  donc,  comme  le  veut  M.  Gén/,  limiter  ^application 
de  notre  technique  là  où  elle  est  réellement  utile  pour 
servir  la  fin  supérieure  du  droit.  C'est  par  d'autres  con- 
sidérations que  des  considérations  techniques  que  Ton 
•  doit  décider  si  les  groupements  humains  sont  dignes  de 
la  faveur  ou  de  l'hostilité  du  législateur,  dans  quelle  me- 
sure on  doit  chercher  à  les  développer  ou  au  contraire  à 
les  restreindre,  quelles  précautions  sont  nécessaires  pour 
qu'ils  ne  deviennent  pas  oppresseurs  à  l'égard  de  leurs 
membres,  etc.  La  forme  juridique  sous  laquelle  on  con- 
cevra ces  groupes,  personnalité  morale  ou  autre,  devra 
être  dct  préférence  celle  qui  servira  le  mieux  le  but 
poursuivi  par  le  législateur. 

5.  Mais,  jces  réserves  faites  et  les  questions  de  techni- 
que étant  ainsi  ramenées  à  leur  juste  valeur,  il  serait 
dangereux  d'en  méconnaître  l'importance.  Elle  existe  à 
un  double  point  de  vue. 

Tout  d'abord  nous  croyons  qu'à  chaque  idée  juridique 

(1)  On  peut  voir  tout  le  parti  que  la  pratique  juridique  anglaise 

,a  tiré  du  trust,  dans  l'article  très  intéressant,  très  suggestif  pour  le 

juriste  continental,  que  M.  Maitland  a  publié  dans  la  Grûnhufs 

Zeitschrift,  t.  XXXI  (1904),  pp.  1  et  s.,  sous  le  titre  de  :  Trust  und 

Ko7*poration» 


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LA   NOTION    DÉ    PERSONNALITE    MORALE  13 

correspond  une  technique  qui  s'y  adapte  mieux  que 
toute  autre,  qui  en  est  le  vêtement  naturel,  fait  à  sa 
mesure  et  à  sa  taille.  Nous  chercherons  à  démontrer 
que,  pour  certaines  catégories  de  groupements  sociaux, 
le  seul  régime  juridique,  correspondant  à  la  généralité 
des  faits,  est  biçn  celui  de  la  personnalité  morale.  Les 
autres  procédés  ),echniques  que  Ton  peut  leur  appliquer, 
régime  de  la  société,  régime  de  l'indivision,  régime  du 
trust,  ne  traduisent  pas  exactement  les  phénomènes  de 
la  vie  corporative;  ils  ne  prennent  pas  les  faits  tels 
qu'ils  sont,  car  il  ne  s'agit,  à  proprement  parler,  dans 
ces  groupements,  ni  d'une  société,  ni  d'une  indivision 
ordinaire,  ni  d'une  propriété  fiduciaire.  Leurs  membres 
conçoivent  le  groupe  comme  un  sujet  de  droit  distinct. 
Si  le  législateur  le  traite  autrement,  il  déforme  la  réalité, 
et  applique  par  fiction  à  un  phénomène  juridique  un 
régime  établi  pour  un  phénomène  différent.  Pratique- 
ment, cela  peut  suffire  parfois  ;  mais  cela  n'est  pas  sans 
entraîner  pour  le  groupe  des  complications  et  des  dan- 
gers. La  technique  la  meilleure  est  celle  qui  serre  de 
plus  près  la  réalité. 

D'autre  part,  les  idées  appartenant  à  la  partie  techni- 
que du  droit  ne  sont  pas  sans  influer  snr  les  solutions 
juridiques  elles-mêmes,  en  imprégnant  l'esprit  du  juriste 
d'idées  qui  deviennent,  comme  le  dit  très  bien  M.  Gény, 
des  idées'forces,  parfois  très  puissantes.  La  matière 
que  nous  traitons  nous  en  fournit  des  exemples  frap- 
pants et  il  n'est  pas  inutile  d'y  insister  quelque  peu. 
.  En  théorie  un  régime  très  libéral  des  associations  peut 
s'accommoder  de  techniques  très  différentes:  la  doctrine 
de  la  fiction  telle  que  nous  allons  Texposer,  peut  très  bien 
restera  la  base  d'un  régime  où  les  associations  sont  per- 


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14  CHAPITRE   PREMIBU 

sonnalisées  de  plein  droit,  sans  aucune  intervention  spé- 
ciale du  législateur;  il.  suffit  pour  cela  de  déclarer  que 
le  législateur  a  admis  à  l'avance  la  fiction  pour  toute 
association  licite.  ATinverse,  les  théories  qui  font  résul- 
ter, de  plein  droit,  la  personnalité  morale  de  la  réunion 
de  certaines  circonstances  de  fait  peuvent  fort  bien  s'ac- 
corder avec  un  régime  très  rigoureux  d'autorisation 
préalable  des  associations  ;  il  leur  suffit  de  dire  que 
parmi  les  circonstances  de  fait  nécessaires  à  la  créa- 
tion d^une  personne  morale  se  trouve  la  reconnaissance 
.de  l'association,  en  tant  que  telle,  par  le  pouvoir  exécu- 
tif ou  même  par  le  pouvoir  législatif.  Mais  en  fait  le 
plus  souvent  la  pratique  et  la  théorie  juridique  réagi- 
ront Fune  sur  l'autre  et  il  se  formera  une  théorie  s'adap- 
tant  mieux  que  loute  autre  aux  besoins  de  la  pratique 
et  secondant  ses  tendances.  La  théorie  de  la  fiction  a 
été,  pour  les  prétentions  de  l'Etat  à  la  toute-puissance 
en  matière  d'associations,  un  auxiliajre  précieux,  et  elle 
a  régné  presque  sans  contestation  chez  nous  tant  que 
ces  associations  ont  été  soumises  à  un  régime  rigou- 
reux d'autorisation  préalable.  A  l'inverse,  les  théories, 
aujourd'hui  dominantes,  d'après  lesquelles  l'Etat  se 
borne  à  reconnaître  la  personnalité  juridique  des  grou- 
pes, personnalité  dont  les  éléments  lui  sont  fournis  du 
dehors,  paraissent  mieux  s'adapter  à  un  régime  de 
plus  en  plus  libéral,  et  seconderont  probablement  le 
mouvement  qui  se  produit  dans  le  sens  de  la  liberté 
des  groupements  privés. 

De  même,  nous  estimons  que  Ton  ne  pourrait  faire 
disparaître  l'idée  de  personnalité  sans  affaiblir  le  senti- 
ment nécessaire  de  l'unité  et  de  la  permanence  de 
l'Etat  ainsi  que  des  autres  groupes  représentant  des 


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La   NOtlON    DE   PERSONNALITÉ    MORALE  IS 

intérêts  collectifs,  et  à  ce  point  de  vue  nous  jugeons 
dangereuses  les  théories  qui,  dans  ces  groupes,  cher- 
chent à  ramener  tous  les  droits  de  la  collectivité  aux 
droits  individuels  de  ses  membres.  M.  Ducrocq  a  déjà 
montré  (1),  et  nous  insisterons  nous-même  plus  loin 
sur  cet  exemple,  que  Toubli  de  Tidée  de  personnalité  a 
entraîné  les  assemblées  révolutionnaires  à  prendre,  au 
sujet  des  biens  communaux,  les  mesures  les  plus  regret- 
tables. Elle  pourrait  de  même  conduire  les  représentants 
de  TEtat,  soit  à  oublier  les  engagements  pris  dans  le 
passé  (2),  soit  à  se  préoccuper  trop  peu  des  charges  à 
léguer  aux  générations  futures.  La  logique  ne  gouverne 
pas  le  monde  à  elle  seule  ;  mais  on  doit  toujours  compter 
avec  son  influence  latente. 

A  ces  points  de  vue  et  à  d'autres  encore,  que  nous 
aurons  l'occasion  de  signaler  au  passage^  la  technique 
à  appliquer  est  loin  d'être  indifférente  aux  résultats  à 
atteindre  ;  il  importe  donc  au  plus  haut  point  de  ne  pas 
abandonner  Tétude  de  ces  théories  abstraites,  tout  en 
restant  conscient  de  leur  juste  valeur. 

5  his.  Pour  la  plupart  des  juristes  du  xix*^  siècle  le 
point  de  départ  de  la  théorie  de  la  personnalité  juridi- 
que se  trouve  dans  Taxiome  que  l'homme  seul  est  un 
sujet  de  droit.    Nous  allons  essayer  de  montrer   tout 

(1)  Ducrocq.  Ç^ours  de  droit  administratif  y  7"  éd.,  t.  IV,  nos  1376 
et  s.  V.  au  surplus,  infrà,  no  29. 

(2)  V.  la  discussion  à  la  Chambre  sur  les  majorais.  Séance  du 
7  mars  1905.  M.  Thivrier  demande  le  rejet  de  la  convention  avec 
les  titulaires  du  majorât,  proposée  par  la  Commission  et  le  Gouver- 
nement, parce  que  a  la  République  ne  peut  pas  .et  ne  doit  pas 
accepter  cet  héritage  des  régimes  déchus.  »  —  V.  la  réponse  de 
M.  Rouvier,  président  du  Conseil.  —  V.  aussi  ci-après  (nos  22  et  s.), 
la  discussion  de  la  théorie  de  M.  Duguit. 


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16  CMAFfTBC   PBSSIEB 

d'abord  qae  les  divers  sjrstraies  édifiés  sur  cette  base 
sont  inadmissibles  et  en  désaccord  avec  la  ràlité  des 
choses  Noas  aorons  ainsi  délayé  le  terrain  sur  lequel 
nous  essaierons  de  construire. 


I 


6.  Le  premier  système  sorti  de  cette  idée  est  celui  qui 
était  couramment  admis  en  France  à  une  époque  encore 
récente  '1;  et  que  Ton  désigne  habituellement  sons  le 
nom  de  système  de  la  fiction.  L'homme  seul  étant  une 
personne  réelle,  on  ne  peut  expliquer  que  par  une 
fiction  juridique  Tidée  de  personnalité  appliquée  à 
d'autres  choses  qu'à  des  êtres  humains.  Le  législateur 
MUppone^  en  vue  d^un  intérêt  général,  une  personne 
fictive  qu'il  traite  partiellement    comme  si   elle  était 

(i)  V.  notammenl  Laurent,  Droit  civil,  t.  I,  nos  287-288  et  s. 
Baudrj'Lacantinerie  et  Houques-Fourcade.  Des  personnes^  t.  I, 
I  296,  —  Ducrocq,  Cours  de  droit  administratif,  7®  éd.,  t.  IV, 
n^'  1372,  —  Trouillot  et  Chapsal,  Le  Contrat  d'association,  p.  78 
et  8*  —  Beaucoup  d'auteurs  français,  sans  insister  sur  l'idée  de 
ûction,  emploient  pour  désigner  la  personne  morale  des  termes  qui 
supposent  cette  idée  :  par  exemple  le  terme  de  personne  fictive  ou 
celui  d'être  de  raison  (exemple  :  Aubry  et  Rau,  §  54,  5e  éd.,  t.  I, 
p,268).  Laurent  est,  de  tous  les  auteurs,  celui  qui  a  le  plus  vive- 
ment insisté  sur  Tidée  de  fiction.  Mais  pour  lui  la  fiction  ne  va  pas 
jusqu'à  Tassimilation  des  personnes  civiles  aux  personnes  natu- 
relles ;  les  premières  n'ont,  que  certains  droits,  ceux  qui  leur  sont 
reconnus  expressément  par  la  loi  ;  elles  ne  sont  pas  réellement  pro- 
priétaires. L'assimilation  est  inexacte  et  prête  à  des  erreurs  dan- 
gereuses. Il  est  resté,  d'ailleurs,  seul  ou  &  peu  près,  &  soutenir  un 
système  aussi  restrictif.  La  plupart  des  auteurs  entendent  la  fiction 
dans  le  sens  d'une  assimilation,  au  moins  partielle,  des  deux  caté- 
gorieq  de  personnes.  ,^ 


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tA    NOTION    DtE   PERSONNALITÉ   MORALE  17 

réelle  (1).  Par\là  il  rend  possible  Texistence  de  droits 
appartenant  à  cette  personne  qu'il  imagine,  et  les  fait 
rentrer  dans  ses  règles  générales. 

7.  Il  résulte  de  celte  conception  première  que  TEtat 
reste  le  maître  absolu  de  la  fiction  dont  il  se  sert.  La 
personnalité  morale  ne  répond  pas  à  la  réalité.  Elle  n'est 
qu'une  faveur  accordée  par  la  loi  à  certains  groupe- 
ments qui  lui  en  paraissent  dignes.  Sans  doute  cette 
faveur  peut  être  octroyée  sous  diverses  formes:  le  légis- 
lateur peut  se  réserver  le  droit  d'examiner  dans  chaque 
cas  particulier,  s'il  y  a  lieu  de  l'accorder  ;  il  peut  délé- 
guer ce  même  droit  à  l'autorité  administrative  ;  il  peut 
aussi  l'accorder  à  l'avance  à  tous  les  établissements  qui 


(i)  C'est  ainsi  que  la  théorie  de  la  fiction  est  le  plus  souvent  pré- 
sentée :  Savigny,  Traité  de  droit  romain^  trad.  Guenoux,  t.  II, 
p.  223  et  s.  —  Unger,  System  des  ôsterr.  Privatrechts,  t.  I, 
p.  314,  et  Kritische  Uberschau,  VI,  166  :  «  Le  droit  fait  des  fictions 
pour  ne  pas  accepter  des  notions  en  contradiction  avec  ses  règles 
fondamentales,  et  qui  apparaîtraient  comme  des  anomalies  indis- 
ciplinées ;  par  ce  moyen,  le  droit  courbe  les  faits  sous  sa  règle  au 
lieu  de  se  courber  sous  les  faits.  »  Puchta  (Vorlesungen,  p.  56  et 
Kleine  Schriften)  parle,  non  de  fiction^  mais  de  création  légale. 
Au  fond  ridée  est  la  même,  cette  création  ne  pouvantêtre  que  celle 
d'un  être  purement  fictif.  Elle  est  seulement  présentée  d'une  ma- 
nière plus  choquante.  —  V.  sur  ces  deux  manières  d'entendre  la 
théorie  de  la  fiction,  l'ouvrage  deZitelmann  qui  contient  le  meilleur 
exposé  des  doctrines  modernes  sur  ce  sujet  (Begriff  und  Wesen 
der  sogennariten  juristischen  Personen,  §  3,  p.  12  et  suiv.).  — 
Bierlïng  {Zur  Kritik  derjurist,  Grundbegriffe,  t.  II,  n^»  172-173) 
admet  qu'il  y  a  une  double  fiction:  l'une  consistant  à  considérer  la 
collectivité  comme  un  sujet  de  droits  distinct  de  ses  membres  ; 
l'autre  consistant  dans  les  rapports  de  la  collectivité  et  desesmem 
bres,  à  considérer  l'ensemble  des  membres  moins  un  comme  la 
collectivité  elle-même.  Il  nous. semble  bien  que  la  première  de  ces 
fictions  entraine  implicitement  la  seconde,  en  sorte  qu'en  réalité 
elles  se  ramènent  &  une  seule. 

MIGHOUD  2 


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18  CHAPITRÉ   P^ÈMlEft 

se  formeront  sur  un  certain  type,  et  se  soumettront  à 
certaines  règles.  Mais  comme  il  ne  s'agit  que  d'une 
faveur,  elle  reste,  par  essence,  purement  arbitraire. 
Aucun  groupement,  même  licite,  ne  peut  élever  la  pré- 
tention de  ravoir  par  la  Nature  ;  il  lui  faut  la  Grâce  ;  et 
cette  Grâce  pourra  lui  être  retirée  comme  elle  lui  a  été 
donnée.  En  général  TEtatne  la  donnera  qu'aux  groupe- 
ments qui  lui  sont  agréables  et  la  refusera  aux  autres. 
La  personnalité  morale  sera  donc  conçue  comme  quel- 
que chose  de  tout  à  fait  diflférent  du  droit  d'association; 
elle  sera  un  attribut  que  Ton  accordera  à  quelques  asso- 
ciations seulement.  D'autre  part,  elle  sera  indépendante 
du  groupement  même  qui  Taura  obtenue.  On  traitera  la 
personne  morale  comme  si  elle  était  absolument  dis- 
tjncte  des  membres  qui  la  composent  ;  elle  pourra  sub- 
sister, au  moins  dans  l'opinion  la  plus  fidèle  à  la  logique 
du  système,  quand  le  groupement  aura  entièrement 
disparu  (1)  ;  et  la  volonté  de  ses  membres  ne  suffira  pas 
pour  entraîner  sa  suppression  en  tant  qu'être  moral  (2). 

Nous  devons  nous  borner  pour  le  moment  à  celte  vue 
générale  de  la  doctrine  de  la  fiction.  Elle  suffit  au  but 
que  nous  nous  proposons.  —  Nous  réservons  à  des 
développements  ultérieurs  l'élude  des  conséquences  de 
détail  du  système  ;  ce  que  nous  voulons  faire  dès  à 
présent,  c'est  seulement  la  discussion  du  principe  lui- 
même. 

8.  1°  La  première  objection  qu*on  doit  lui  opposer, 
—  et   elle  eât  fondamentale,   —    c'est  qu'il    ne  résout 

(1)  Savigny,  op,  cit.,  p.  279  (au  moins  pour  le  cas  où  la  corpo- 
ration repose  sur  un  intérêt  public  et  permanent). 

(2)  Savigny.  op,  cit,y  p.  278.  —  V.  du  reste  sur  ces  conséquen- 
ces :  Gierke,  Genossenschaftsrecht,  t.  III,  p.  i8f. 


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LÀ   NOTION    DE    i»BRSONNALIT£    MORALB  iÔ 

rien  ;  c'est  qu'il  est  impuissant  à  donner  la  clef  J  i  pro- 
blème posé  (1).  Le  fait  à  interpréter  juridiquement,  c'est 
le  fait  de  biens  n'appartenant  pas  à  des  individus,  fait . 
que  Ton  constate  à  toutes  les  époques  de  l'histoire,  et 
dont  aujourd'hui    encore  notre  état  social  ne  peut  se 
passer.  Dire  que  ces  biens  appartiennent  à  une  personne 
fictive,   c'est  dire,  en  termes  à  peine    déguisés,  qu'ils 
n'appartiennent  à  personne.  Si  l'existence  d'un  droit  ne 
se  comprend  pas  sans  un  sujet  qui  en  soit  le  titulaire,  on 
n'explique  pas  cette  existence  en  l'attribuant  à  un  sujet 
fictif;  au  contraire,  on  avoue  parla  même  qu'il  n'a  pas 
de  sujet  réel.  Autant,  comme  l'a  dit  un  auteur  (2),  accro- 
cher son  chapeau  à  un  portemanteau  que  l'on  feint  dans 
la  muraille.  La  fiction  peut  servir  en  droit  à  simplifier^ 
à  faciliter  l'explication  de  certaines  théories  juridiques; 
par  elle-même  elle  ne  résout  rien,  et  là  où  manque  une 
condition  essentielle,  elle  est  impuissante  à  la  suppléer. 
Aussi  est-ce  bien  le  système  de  la  fiction  qui  a  engen- 
dré directement    les   doctrines,  étranges   au    premier 
abord,  d'après  lesquelles  les  biens  en  question  devraient 
être  considérés  purement  et  simplement  comme  des  biens 
sans  maître,  et  les  droits  qui  y  sont  relatifs  comme  des 
droits   sans  sujet.   Les  auteurs  qui  ont  développé  ces 
systèmes  se  sont  bornés   à  écarter  la   fiction    comme 
inutile,  et  à  déclarer  qu'il  fallait  voir  ce  qu'il  y  avait 
derrière  elle.  En  cela  ils  avaient  raison.  Mais,  le  voile 


(1)  Cette  première  objection  a  été  développée  par  un  grand  nom- 
bre d'auteurs  ;  notamment  :  Zitelmann,  op.  cit.  %  3  ;  Meurer,  Der 
Begriff  und  Eigenthûmer  der  heiligen  Sachetiy  t.  I,  p.  66  et 
suiv.  etc.  —  Mestre,  Les  personnes  morales  et  le  problème  de  la 
responsabilité  pénale^  1899,  p.  437  et  suiv. 

(2)  Brinz,  Pandekten,  3«  édition,  1. 1,  p.  226. 


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âO  CHAPITRE    PREMIER 

une  fois  soulevé,  ils  n'ont  pas  su  voir  ce  qu'il  cachait, 
parce  qu'ils  conservaient  celle  idée  préconçue  que 
l'homme  seuj  est  une  personne  réelle.  Gardant  ce  point 
de  départ  et  supprimant  la  fiction,  il  ne  leur  restait  plus 
aucun  point  d'appui  pour  les  droits  dont  il  s'agit  ;  ils  en 
étaient  réduits  à  les  laisser  en  quelque  sorte  en  lair,  et 
à  s'écarter  de  fcetlc  idée  fondamentale  qu'un  droit  ne  se 
conçoit  pas  comme  existant  sans  un  sujet  auquel  il 
appartienne»  Si  éloignée  que  soit  cette  conception  de  nos 
habitudes  d'esprit  françaises,  au  fond  elle  ne  diffère  pas 
essentiellement  du  système  de  la  fiction  ;  entre  les  deux 
il  n'y  a  que  Tépaisseur  d'un  mot  (1).  —  Aussi  est-il 
facrle  de  suivre  les  transitions  d'une  doctrine  à  l'autre. 
Certains  auteurs,  lels  que  Bôhiau  (2),  marquent  cette 
transition  en  donnant  à  la  fiction  une  forme  particulière  : 
la  personne  morale  n'est  en  réalité  qu'une  masse  de 
biens,  un  patrimoine  sans  maître  :  ce  patrimoine  est 
traité  juridiquement  comme  s'il  avait  un  sujet  humain  ; 
il  n'est  pas  une  personne,  mais  on  lui  fait  jouer  le  rôle 
d'une  personne  suivant  l'expression  romaine  :  Personœ 
vice  fungitur.  — «D'autres,  par  exemple  Windscheid  (3), 
ne  se  refusent  pas  à  employer  l'expression  courante  de 


(1)  Cette  parenté  entre  les  deux  théories  a  été  déjà  plusieurs  fois 
indiquée,  y.  note  dans  Meurer,  op.  cit.  t.  I,  p.  54.  Le  mêntie  auteur 
p.  53,  classe  Laurent  parmi  les  partisans  du  système  des  droits  sans 
sujet  et  au  fond  ce  n'est  pas  sans  raison.  —  M.  Planiol,  dans  une 
note  du  recueil  de  Dalloz  (92,  2,  513),  emploie  également  des  for- 
mules qui  paraissent  ramener  la  théorie  de  la  fiction  à  celle  des 
droits  sans  sujet.  Mais  il  a  précisé  sa  doctrine  dans  son  Traité  de 
droit  civil.  V.  infrà  n®  26  ;  et  il  a  déclaré  (3e  éd.,  p.  978,  noie  1) 
que  sur  ce  point  il  avait  été  mal  compris. 

(2)  Bôhiau,  Rechtssubject  und  Personenrolley^,  16  et  suiv. 

(3)  Windscheid,  Pandekten,  %  49,  notes  4  et  5.  ,      . 


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hk  NOTION    DE   PERSONNALITÉ    MORALE  21 

personne  juridique;  mais  ils  font  remarquer  qu'en  réa- 
lité les  droits  dont  il  s'agit  sont  sans  sujet,  et  que  si  on 
admet  une  personnification,  c'est  par  suite  du  penchant 
de  la  nature  humaine  à  personnifier  ses  concepts.  On 
dit  par  exemple  de  Topinion  publique  qu'elle  a  remporté 
une  victoire  ;  du  commerce  qu'il  est  entré  dans  une  voie 
nouvelle.  La  personnification  juridique  est  quelque 
chose  d'analogue  à  ces  personnifications  courantes.  On 
doit  l'admettre  à  cause  de  ses  avantages  pratiques, 
parce  qu'elle  permet  d'embrasser  dans  une  même  expo- 
sition théorique,  et  de  désigner  des  mêmes  noms,  les 
droits  appartenant  à  une  personne  et  les  droits  sans 
sujet  ;  elle  n'a  pas  d'autre  portée. 

Les  auteurs  qui  ont  le  plus  nettement  et  le  plus 
bruyamment  rompu  avec  la  personnification,  Brinz  par 
exemple,  et  Bekker,  dont  nous  analyserons  plus  loin  les 
idées,  ne  vont  en  réalité  pas  au  delà  de  la  doctrine  ainsi 
émise.  Ils  se  bornent  à  supprimer  le  mot  personne.  Ce 
n'est  pas  ici  le  lieu  de  discuter  ces  théories.  Mais  il 
résulte  des  observations  que  nous  venons  de  présenter 
que  le  système  de  la  fiction  s'expose  aux  mêmes  objec- 
tions qu'elles,  puisqu'en  somme  il  n'en  diffère  pas.  Il 
conduit  notamment,  comme  elles,  à  la  mainmise  univer- 
selle de  TËtat  sur  les  biens  dont  il  s'agit,  ces  biens 
n'ayant  pas  de  propriétaires  réels.  ^ 

9.2*'Une  autre  objection  à  faire  au  système  se  trouve 
dans  l'impossibilité  où  Ton  est  de  l'appliquer  au  droit 
public.  La  notion  de  personnalité  s'est  développée  en 
droit  romain  uniquement  sur  le  terrain  du  droit  privé. 
Les  jurisconsultes  romains  n'ont  jamais  employé  le  nom 
de  personne  pour  désigner  l'Etat  en  tant  que  sujet  des 
droits  de  souveraineté.  Pour  eux,  être  une  personne, 


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2Î  CHAPITRE   PREMIER 

c'était  seulement  èive  capable  de  droits  privés,  tels  que 
les  droits  patrimoniaux  et  les  droits  de  famille.  L'Etat 
était  en  dehors  et  au-dessus  des  personnes  :  et  si  à  une 
époque  plus  ou  moins  tardive  on  l'a  considéré  comme 
une  personne  en  tarit  que  fisù^  on  ne  Ta  considéré  que 
comme  une  personne  'de  droit  privé.  On  Ta,  dans  ce 
domaine,  assimilé  atix^  individus  et  on  n'a  nullement 
cherché  à  embrasser  danis  cette  conception  les  droits  de 
puissance  publique  qui;  lui  appartiennent  (1).  Cette 
notion  a  été  tnaîn ténue,  au  commencement  du  siècle  der- 
nier, par  Savigny  et  son  école,  qui  pnt  exercé,  en  France 
même,  une  si  grande  influence  sur  la  théorie  de  la  per- 
sonnalité morale.  Elle  Ta  èi^^  en  partie  par  fidélité 
aux  idées  romaines,  en  partie  par  des  raisons  d'un  autre 
ordre.  L'école  ne  répugnait  pas  alors,  par  réaction 
contre  les  excès  révolutionnaires,,  à  un  retour  vers  des 
théories  qui  attribuaient  la  souveraineté,  non  à  TEtat, 
mais  à  la  personne  physique  du  prince.  Elle  pouvait  donc, 
à  la  rigueur,  considérer  comme  supWflue  la  notion  de 
personnalité  morale  en  droit  public,  et  se  borner,  pour 
séparer  le  patrimoine  du  prince  du  patrimoine  de  TEtat, 
à  conserver  la  notion  de  fisc,  qui  est  une  notion  de  droit 
privé  (2). 

Mais  nous  devons  aujourd'hui  élargir  Hdée,  et  voir 
dans  la  notion  de  la  personnalité  une  notion  générale 
commune  au  droit  public  et  au  droit  privé  (3).  Cela  nous 

(1)  y.  sur  ces  points  les  dëveloppements  de  Gierke,daDs  Genos- 
senschaftrsechty  t.  lit,  p.  34  et  suiv. 

(2)  V.  sur  ces  points  les  excellents  développements  de  M.  Ruf- 
fini:  «  La  classificazione  délie  persone  giuridiche  »(dans  les  Studii 
Francesco  Schupfery  4898,  p.  333  et  s.). 

(3)  V.  sur  celte  idée  fondamentale  :  Bernatzik,  dans  Archiv  fur 
ôffentliches  Hecht,  t.  V,  p.  176  et  suiv,  —  Gpr.  :  Beseler,  System 


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LA   MOTION    0£   PERSONNALITÉ   MORAL£  23 

esl  imposé  par  une  nécessilé  logique.  Tout  droil  doit 
être  rattaché  à  un  sujet  capable  de  le  posséder  el  de 
l'exercer,  ou  par  lui-même  ou  par  des  représentants.  Si 
cela  esl  vrai  du  droit  de  propriété  et  des  autres  droits 
privés,  cela  est  vrai  aussi  des  droits  de  souveraineté  qui 
appartiennent  à  TËtat.  L'idée  de  sujet  de  droit,  c'est-à- 
dire  de  personne,  est  identique  dans  les  deux  domaines. 
Cela  ne  veut  pas  dire  sans  doute  qu'il  faille  traiter  la 
personne  du  droit  public  comme  celle  du  droit  privé,  ni 
que  les  droits  qui  appartiennent  à  Tune  soient  de  même 
nature  que  ceux  qui  appartiennent  à  Tautre,  ni  moins 
encore  que  tout  être  qui  sera  sujet  de  droit  dans  un  de 
ces  domaines  sera  nécessairement  sujet  dans  Tautre. 
Telle  n*esl  pas  la  portée  de  notre  conception.  Elle  signi- 
fie simplement  qu*un  droit  ne  se  conçoit  pas  sans  sujet, 
et  qu'en  droit  public  aussi  bien  qu'en  droil  privé  il 
importe  de  distinguer  ce  sujet  de  lout  ce  qu'gn  pourrait 
confondre  avec  lui.  Il  importe  notamment  d'affirmer  que 

des  gemeinen  deutschen  Prioatrechts  (1873),  p.  230  ;  Gicrkp,  pas- 
sim  ;  Preuss,  Gemeinde,  Staat,  Reich^  als  Gebiets  Kôrperschaf- 
teriy  p.  230  et  suiv.,  p.  152  ;  Meurer,  op  cit.,  p.  111  et  suiv.  ;  Jelli- 
nek,  System  der  subjectiven  ôffent lichen  Rech te,  p.  12  etsuiv.  ; 
Otto  Mayer,  Deutsches  Verwaltungsrecht,  t.  II,  p.  368  et  suiv. 
Parmi  les  auteurs  français,  on  pourrait  en  ciler  un  grand  nombre 
à  commencer  par  Housseau  (Contrat  social,  I,  VI),  qui  appliquent 
à  l'Etat  puissance  publique  l'idée  de  personnalité.  Y.  notamment, 
parmi  les  modernes  :  Esmein,  Droit  constitutionnel,  p.  1  et  suiv.  : 
el  la  plupartdesinternationalistes.Mais  ces  auteurs  n'ont  pas  eu, par 
la  nature  même  de  leurs  études,  à  insister  sur  V unité  de  la  notion 
dans  les  deux  domaines.  Cette  idée  est  au  contraire  indiquée  avec 
précision  par  Hauriou,  Droit  administratif,  5*^  éd.,  p.  291  et  s. 
(sur  les  restrictions  qu'il  y  apporte,  v.  infrà,  cb.  III).  V.  aussi 
Sanlaville  :  «  Personnalité  du  département  »  (dans  Revue  géné- 
rale <r administration,  1899,2,  p.  138).  Gpr.  Ripert.«  Des  rapports 
entre  les  pou  voira  de  police  et  les  pouvoirs  de  gestion  »  (dans 
Revue  du  Droit  public,  t.  XXII,  p.  7). 


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24  CHAPITRE   PRBMIBR 

TËtat  est  une  personne,  titulaire  des  droits  de  souverai- 
neté en  même  temps  que  de  certains  droits  patrimoniaux. 
10.  Si  Ton  n'admet  pas  cela,  en  effet,  comment  conce- 
vra-t-on  le  droit  public  ?  Devra-t-on  déclarer  que  ces 
droits  de  souveraineté  n'appartiennent  à  personne,  qu'ils 
sont  en  quelque  sorte  placés  au-dessus  des  personnes 
juridiques  et  les  dominent?  Mais  c'est  là  une  interpréta- 
tion qui  blesse  notre  sens  logique,  nous  éprouvons  impé- 
rieusement le  besoin  de  rattacher  ces  droits,  comme  tous 
les  autres,  à  un  sujet.  Du  reste  cela  est  nécessaire  pour 
faire  entrer  la  théorie  de  la  souveraineté  dans  le  domaine 
du  droit.'  Nous  comprenons  un  ensemble  de  droits  et 
d'obligations  se  rattachant  à  un  sujet  permanent  tel  que 
rhomme  ou  un  groupe  humain.  Nous  ne  comprenons 
pas  une  souveraineté  in  abstracto^  n'appartenant  à  per- 
sonne, et  ayant  cependant  des  obligations  (1).  —  Dira-t- 
on, au  contraire,  que  les  droits  en  question  appartien- 
nent, non  à  l'Etat,  mais  à  l'individu  qui  les  exerce?  C'est 
là  une  doctrine  qui  a  été  soutenue  en  Allemagne  à  une 
époque  encore  toute  récente  (2),  mais  que  personne, 
croyons-nous,  ne  serait  lente  de  soutenir  en  France. 
Nous  ne  voulons  pas  en  établir  ici  une  discussion  détail- 
lée. Nous  nous  contenterons  de  faire  remarquer  que,  de 

(1)  y.  plus  loin  la  discussion  détaillée  de  cette  idée  à  propos  de 
l'ouvrage  de  M.  Duguit  {infrà  nos  20  et  s.).  M.  Duguit,  pour  soute- 
nir son  système  a  été  amené  à  la  négation  absolue  du  droit  de  com- 
mander. 

(2)  Elle  a  été  principalement  soutenue  par  M.  Max  Sejdel,  dans 
ses  Grundzûge  einer  allgemeinen  Staatslehre  (1873).  Elle  a 
trouvé  depuis  lors  un  certain  nombre  d'adhérents  ;  V.  net.  Lingg, 
Empirische  Untersuchungen  su?*  allgemeinen  Staatslehre  (1890). 
Contre  cette  théorie,  v.  notamment  Rehm,  Allgemeine  S  tuais- 
lehre,  p.  156  et  s. 


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LA   NOTION   DE   PERSONNALITÉ   MORALE  25 

ce  point  de  vue  tout  individualiste,  il  est  impossible  de 
justifier  le  droit  de  commander,  et  l'obéissance  qu'un 
homme  doit  à  un  autre  homme.  On  ne  peut  expliquer 
cela  que  par  Tidée  que  ce  dernier  ne  parle  pas  en  son 
nom,  mais  au  nom  de  la  collectivité  qu'il  représente  et 
qui  a  des  droits  supérieurs  à  ceux  de  l'individu  isolé. 
Celle-ci  est  donc  bien  un  sujet  de  droit,  une  personne. 
Ajoutons  que  le  système  contraire  reviendrait,  par  une 
pente  glissante,  à  Tidée  de  la  réunion^  dans  la  main  de 
Tindividu  qui  commande,  des  droits  patrimoniaux  et  des 
droits  de  souveraineté;  il  nous  ramènerait  à  la  confusion 
du  droit  public  et  du  droit  privé  et  à  la  théorie  de  l'Etat 
patrimonial,  qui,  de  l'aveu  de  tous,  ne  peut  plus  être 
celle  des  nations  modernes. 

11.  Nous  ferons  observer  d'ailleurs  que  la  notion  de 
personnalité  publique  de  l'Etat  peut  seule  lui  conserver 
son  unité  Seule,  elle  explique  d'une  manière  satisfaisante 
la  personnalité  fiscale  ou  personnalité  de  droit  privé,  que 
tout  le  monde  est  d'accord  pour  lui  attribuer.  Elle  per- 
met de  considérer  l'Etat  comme  une  personnalité  unique, 
ayant  à  la  fois  des  droits  publics  et  des  droits  privés  ; 
une  personnalité  à  double  face,  suivant  une -expression 
que  nous  avons  déjà  employée  ailleurs  (1).  Dans  tout 
autre  système,  on  est  obligé  de  considérer  le  fisc,  ou  la 
personne  privée  de  l'Etat,  comme  quelque  chose  de  dis- 
tinct de  l'Etat  lui-même,  comme  une  sorte  de  fondation 
faite  par  lui  (2).  Idée  étrange  assurément  :  le  propre  de 

(1)  V.  notre  article  sur  la  Responsabilité  de  VEtat,  Revue  du 
Droit  public,  n*  de  juillet-août  1895,  t.  IV,  p.  1  et  suiv. 

(2)  Cette  idée  de  fondation  pour  expliquer  Texistence  du  fisc  est 
admise  par  beaucoup  d'auteurs,  même  par  quelques-uns  de  ceux 
qui  acceptent  l'idée  de  personnalité  publique  de  l'Etat,  par  exem- 


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26  CHAPITRE    PREMIER 

la  fondation  est  de  se  détacher  de  la  personne  du  fonda- 
teur et  d'échapper,  par  cela  même  qu'elle  existe,  à  sa 
libre  disposition,  au  lieu  que  ce  qui  caractérise  les 
deniers  de  HElat,  c'est  précisément  d'être  employés  aux 
besoins  généraux  auxquels  pourvoit  l'Etat  puissance 
publique.  Il  y  a  bien  là  une  seule  et  même  personne  :  le 
Trésor  public  est  pour  l'Etat  ce  qu'est  pour  un  particulier 
son  porle-monnaie  ou  son  coffre-fort  (1). 

Il  ne  faut  donc  pas,  comme  on  le  fait  trop  couramment 
en  France  (2),  réserver  le  mot  de  personnalité  morale  ou 
juridique  au  droit  privé.  C'est  précisément  pour  cela  que 

pie  Meurer,  op.  cit,,  p.  116.  V.  au  surplus  l'exposé  et  les  citations 
de  cet  auteur.  —  Cette  idée  est  la  seule  qui  puisse  rendre  compte 
de  l'existence  du  fisc  pour  ceux  qui  restreignent  la  personnalité  au 
droit  privé.  Elle  n'en  est  pas  moins  insoutenable. 

(1)  Cette  comparaison  très  juste  a  été  faite  par  un  grand  nombre 
d'auteurs.  Bâhr,  der  Rechtstaat,  p.  55.  —  Il  est  curieux  de  la 
trouver  déjà  dans  les  post-glossateurs,  qui  avaient  construit  une 
théorie  de  Vuniversitas  embrassant  à  la  fois  les  droits  publics  et 
les  droits  privés.  V.  le  passage  de  Lucas  de  Penna,  cité  par  Gierke 
{Ijfenossenschaftsreckt.  t.  lïl,  p.  360)  :  fiscus  et  œrarium  {quœ  idem 
sunt),  est  pars  ipsius  reipublicœ,sicut  fiscus  meus,  id  est,  saccus 
in  quo  responuntur  pecuniola  mea,  est  pars  totius  patrimonii. 

(2)  C'est  là  l'opinion  généralement  admise  en  France,  parce 
quelle  est  seule  compatible  avec  la  théorie  de  la  fiction.  Aussi  était- 
ce  celle  de  Savigny,  op,  cit.,,  p.  234.  Nous  la  trouvons  aujoul'd'hui 
admise  notamment  par  M.  Ducrocq  {Droit  administratif,  6®  éd., 
t.  iï,  n<^  905,  et  article  dans  la  Revue  générale  du  Droite  1894, 
p.  101).  —  Un  auteur  italien  Giorgi  (La  dottrina  delta  persone 
giuridiche,  t.  I,  p.  52),  prend  ici  une  situation  singulière.  Il 
admet  que  les  êtres  moraux  peuvent  exercer  des  droits  publics 
comme  des  droits  privés  ;  mais  pour  se  conformer  à  l'usage,  il  res- 
treint le  terme  de  personne  juridique  au  seul  droit  privé  :  non  e  un 
bel  parlare  esatto,  mae  quello  che  corre,  —  On  a  parfois  exprimé 
cette  idée  que  le  fait  d'admettre  la  personnalité  publique  de  l'Etat 
est  de  nature  à  augmenter  sa  puissance.  Nous  la  discuterons  plus 
loin  (V.  ci-dessous,  ch.  III) . 


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LA   NOTION   DE    PERSONNALITÉ   MORALE  27 

nous  refusons  d'employer  le  terme  personne  civile,  qui 
contient  implicitement  cette  restriction  et  qui  par  cela 
même  éveille  un  préjugé  contre  Tunité  de  la  notion. 
Nous  considérons  Vidée  de  personnalité  morale  comme 
aussi  nécessaire  en  droit  public  qu'en  droit  privé;  et 
cette  idée,  que  les  observations  précédentes  nous  parais- 
sent déjà  suffire  à  fonder,  trouvera  sa  confirmation  dans 
les  explications  que  nous  donnerons  plus  loin  sur  les 
systèmes  qui,  comme  celui  de  M.  Duguit  ou  celui  de 
M.  Vareilles-Sommières,  nient  l'utilité  de  cette  idée 
aussi  bien  dans  Tun  des  domaines  que  dans  Tautre. 

12.  Mais  s'il  en  est  ainsi,  comment  voir  en  la  person- 
nalité morale  une  fiction  du  législateur?  Ce  n'est  pas  la 
loi  qui  a  créé  TEtat,  ce  n'est  pas  elle  qui  lui  a  conféré  les 
droits  éminents  qui  lui  appartiennent,  ni  par  conséquent 
sa  personnalité.  Celle-ci  est  une  conséquence  de  l'exis- 
tence même  de  TEtat;  que  les  juristes  en  aient  ou  non 
conscience  au  moment  de  sa  formation,  elle  naît  avec 
lui.  La  loi  la  suppose  préexistante  et  ne  fait  que  la  régle- 
menter et  la  limiter.  Ce  qui  est  vrai  de  TEtat  est  vrai  des 
autres  groupes  humains  auxquels  appartient  la  person- 
nalité; plusieurs  de  ces  groupements  sont  historique- 
ment antérieurs  à  l'Etat,  et  la  plupart  ont  une  formation 
analogue  à  la  sienne.  Ils  se  sont  constitués  soit  par  la 
force  même  des  choses,  soit  par  la  volonté  de  leurs  mem- 
bres. La  loi  n'est  intervenue  que  pour  réglementer  (dans 
certains  cas)  les  rapports  juridiques  qui  leur  donnent 
naissance,  et  ensuite  les  rapports  juridiques  du  groupe 
une  fois  constitué.  Elle  les  prend,  comme  elle  prend 
tous  les  rapports  humains,  tels  que  les  lui  présente 
la  réalité,  et  elle  se  borne  à  leur  donner  la  formule 
légale  la  mieux  appropriée  à  leur  destination. 


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28  CHAPITRE   PREMIER 

On  a,  il  est  vrai,  essayé  de  distinguer  à  ce  point  de 
vue  TEtat  des  autres  groupements  humains.  Savigny  a 
nommé  TEtat  une  personne  morale  nécessaire  (1)  ;  et  le 
plus  intrépide  adversaire  de  la  personnalité  morale, 
Laurent  lui-même  (2),  a  accepté  cette  dénomination. 
Mais  partisans  et  adversaires  ont  très  bien  vu,  en 
général,  qu'il  y  avait  là  une  concession  dangereuse  pour 
le  système  de  la  fiction.  Si  une  seule  personne  morale 
peut  naître  autrement  que  par  la  volonté  de  la  loi,  c*en 
est  fait  delà  théorie  (3). 

13.  3^  Nous  touchons  du  reste  ici  à  une  autre  objec- 
tion fondamentale  que  Ton  peut  élever  contre  le  système 
de  la  fiction.  Il  méconnaît  le  rôle  que  joue  le  législateur 
dans  les  rapports  sociaux.  Par  lui-même  le  législateur 
ne  crée  rien.  L'existence  matérielle  des  rapports  qu'il 

(l)0/î.  ct7.,p.  239. 

(2)  Droit  civil  international ^  t.  IV,  n^  73.  Gpr.  Principes  de 
droit  civil,  t.  I,  p.  407.  V.  aussi  Tissier,  Traité  des  dons  et  legs, 
n0  91. 

(3)  D'un  côté,  M.  li\i(ivo(i({{Revue générale  du  Droit,  4894,  p.iOl) 
et,  dans  un  esprit  diamétralement  opposé,  M.  Van  den  Heuvel', 
Assoc.  sans  but  lucratif,  p.  57,  ont  tous  deux  insisté  sur  cette 
idée.  C'est  pour  y  échapper  que  M.  Ducrocq  cherche  à  démontrer 
que  la  personnalité  morale  de  l'Etat  a  sa  source  dans  les  lois  spé- 
ciales qui  Torganisent  et  la  réglementent.  L'idée  est  admissible 
pour  Id  personnalité  de  pur  droit  privé  ;  mais  quelle  est  la  loi  qui  a 
fait  de  l'Etat  un  être  moral  capable  de  légiférer  et  de  se  conférer  à 
soi  môme  le  droit  d'avoir  un  patrimoine?— M.  Boistel  a  insisté  avec 
grande  raison  sur  l'objection  que  nous  formulons  ici  au  système  de 
la  fiction  :  «  L'Etat  est  précisément  une  de  ces  personnes  morales 
dont  il  s'agit  de  justifier  l'existence  ;  c'est  la  plus  importante  et  la 
plus  considérable  de  toutes;  et  il  est  impossible  qu'une  explication 
soit  admissible  si  les  raisons  données  ne  résolvent  pas  la  partie  la 
plus  grave  et  la  plus  étendue  du  problème.  »  {Conception  des  per- 
sonnes morales.  Rapport  présenté  au  Congrès  international  de  phi- 
losophie tenu  à  Genève  du  4  au  8  septembre  4904,  p.  5). 


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LA   NOtlOll    M   PËRSO?<}NALITE   MORALB  29 

réglemente  échappe  à  ses  prises.  Il  peut  seulement  con- 
sidérer certains  rapports  comme  illicites,  et  les  prohiber; 
par  là  il  en  empêche  indirectement  la  naissance  ;  mais 
s'ils  naissent  malgré  sa  prohibition,  il  ne  peut  que  les 
punir,  il  ne  peut  les  empêcher  d'exister  (1).  Si  des  parti- 
culiers se  réunissent  pour  affecter  à  perpétuité  certains 
biens  à  un  but  qui  leur  est  commun,  le  législateur  peut 
prohiber  ce  groupement,  le  faire  tomber  sous  le  coup  de 
la  loi  pénale,  donner  à  l'Administration  le  pouvoir  de  le 
dissoudre.  Il  ne  dépend  pas  de  lui  que  les  associés  aient 
eu  en  vue  autre  chose  que  ce  qu'ils  ont  voulu  :  Tafifecta- 
tion  de  certains  biens  à  un  but  déterminé.  S'il  considère 
le  groupement  comme  licite,  sa  tâche  doit  être  de  don- 
ner aux  rapports  créés  par  lui  la  formule  qui  ei^prime  le 
plus  exactement  leur  réalité  intrinsëquev 

Or  la  loi  est  infidèle  à  cette  mission  quand  elle  se 
refuse  —  arbitrairement,  ou  uniquement  parce  qu'elle 
n'a  pas  de  sympathie  pour  Tobjel,  du  reste  licite,  que  se 
proposent  les  associés,  —  à  considérer  comme  un  sujet 
de  droit  le  groupement  qui,  dans  la  pensée  de  ses  mem- 
bres, a  son  avoir  propre  et  des  intérêts  distincts  des  inté- 
rêts individuels.  Cette  manière  d'envisager  Tassociation 
ne  constitue  point  une  fiction.  Ce  qui  est  fictif  au  con- 
traire, ce  qui  est  arbitraire  et  artificiel,  c'est  de  déclarer 
que  les  parties  restent  copropriétaires  de  Tavoir  social, 
alors  qu'elles  ne  veulent  pas  l'être  (2).  Voici  par  exem- 

(1)  Cpr.  Haupiou,  Leçons  su?^  le  mouvement  social,  2*  Append., 
p.  461. 

(2)  M.  Vauthier,  Etudes  sur  les  personnes  morales,  p.  385,  oppo- 
sant lune  à  Tautre,  la  conception  de  Vuntversitas  romaine,  et 
notre  théorie  actuelle  des  associations  non  personnifiées  déclare 
que  la  première  était  plus  profonde  et  plus  juste  :  «  Les  grands 
légistes  de  Tancienne  Rome  avaient  admis  qu'un  certain  nombre 


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3Ô  CttAPITRE   PtlEMlEA 

pie,  dans  notre  régime  antérieur  à  la  loi  dii  1*^'  juil- 
let 1901  (1),  une  société  savante  approuvée  par  le 
Préfet  (ce  qui  la  mettait  en  règle  avec  les  lois  sur  les 
associations),  mais  non  reconnue  comme  établissement 
d'utilité  publique.  Celte  société  a  un  budget,  formé 
principalement  ou  exclusivement  des  cotisations  de  ses 
membres.  A  qui  appartiennent  les  fonds  qui  y  figurent  ? 
Les  associés  ne  les  considèrent  point  comme  leur  pro- 
priété ;  il  ont  eu  en  vue  de  les  affecter  définitivement  à 
leur  œuvre  collective.  S'ils  ont  fait  sur  ces  fonds  quel- 
ques économies,  et  s'ils  cherchent  à  les  placer,  les  voici 
obligés  de  prendre  un  détour.  Acheter  un  titre  de  rente 
ou  des  obligations  de  chemins  de  fer  au  nom  de  l'asso- 
ciation, c'est  impossible  en  droit  ;  celle-ci  n'existe  pas. 
Les  acheter  au  nom  de  chaque  associé  individuellement, 
et  en  faire  leur  copropriété,  c'est  impossible  en  fait  ;  ils 
sont  trop  nombreux;  et  puis  cela  est  plein  de  dangers 
pour  l'avenir,  et  ne  répond  point  au  but  qu'ils  se  propo- 
sent. Que  feront-ils  donc  le  plus  souvent  ?  C'est  un 
membre  de  l'association  qui  achètera  les  titres  en  son 
nom,  et  qui  en  restera  le  dépositaire;  l'associatioja  ne 
paraîtra  point,  ce  sera  son  trésorier  qui  sera  titulaire  du 

d'individus,  en  confondant  leurs  intérêts,  en  réunissant  leurs  volon- 
tés, constituent  par  cela  seul  un  groupe  capable  de  faire  valoir  ses 
droits  (Remarquons  en  passant  que  ce  point  est  contesté  ;  nous  ne 
pouvons  l'examiner  incidemment).  A  cette  conception  nous  en 
opposons  une  autre,  selon  laquelle  une  association  d'êtres  humains 
reste  une  agglomération  informe  et  impuissante,  à  moins  qu'un 
décret  de  l'autorité  ne  l'appelle  à  l'existence  juridique  ».  M.  Vau- 
thier  considère  cette  dernière  conception  comme  rendue  nécessaire 
par  un  motif  politique  (la  crainte  des  empiétements  de  TËglise), 
mais  comme  juridiquement  inférieure  à  l'autre. 

(1)  La  loi  du  i^^  juillet  1901  échappe  en  partie  aux  reproches 
que  nous  adressons  ici  à  la  législation  antérieure.  Y.  infrày  ch.  IV. 


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La  NOtlON   DE   PERSONNALITE   MORALE  31 

droit,  sauf  à  lui  en  tenir  compte.  Et  sans  doute  elle 
peut  vivre  sous  ce  régime,  vivre  d'une  vie  précaire  et 
toujours  menacée.  Mais  n'est-ce  pas  là  que  se  trouve  la 
fiction,  et  non  pas  dans  Fidée  que  l'association  elle- 
même  est  propriétaire?  (1) 

Que  Ton  suppose  maintenant  cette  association  sollici- 
tant et  obtenant,  après  une  certaine  durée  d'existence,  la 
qualité  d'établissement  d'utilité  publique.  Qu'y  a-t-il  de 
changé  dans  sa  situation  ?  Les  parties  ont  simplement 
obtenu  qu'on  réglât  leurs  relations  conformément  au  but 
qu'elles  se  proposaient.  Ce  but  n'a  pas  changé  ;  les 
moyens  employés  non  plus  ;  les  membres  sont  restés  les 
mêmes  ;  les  statuts  n'ont  pas  été  modifiés  ;  c'est  bien  la 

(1)  C'est  cependant  cette  pratique  régularisée  et  admise  comme 
un  droit,  qui  a  permis  aux  Anglais  de  développer  sous  le  nom  de 
trust  des  œuvres  désintéressées  très  importantes.  V.  l'art,  précité 
de  M.  Maitland,  dans  GrûnhuVs  Zeitschrif,  1904  (t.  32),  notam- 
ment, p.  42  et  suiv.  Nous  ne  nions  pas  que  ce  ne  soit  chose  possi- 
ble ;  mais  nous  croyons  que  c'est  une  traduction  juridique  peu 
exacte  de  la  réalité,  et  que  ce  système  compliqué  ne  se  serait 
jamais  implanté  si  l'idée  plus  simple  de  personnalité  morale  n'avait 
pas  trouvé  devant  elle  des  obstacles  artificiels.  Il  est  à  remarquer 
d'ailleurs  que  ce  régime  est  en  fait  rapproché  par  la  pratique  an- 
glaise de  celui  de  la  personnalité  morale,  puisque  la  destination  des 
biens  est  énergiquement  protégée  par  voie  indirecte.  M.  Maitland 
lui-même  montre  mieux  que  tout  autre  que,  si  ce  régime  a  pu  per- 
mettre de  vivre  à  des  associations  considérables  (Inns  of  Courts, 
Jockey  Club,  Bourse  de  Londres),  qui  n'ont  pas  éprouvé  le  besoin 
de  se  faire  incorporer,  ou  qui  même  ont  redouté  Tincorporation 
(grâce  à  laquelle  elles  auraient  eu  la  qualité  de  personnes  morales), 
il  constitue  cependant  un  régime  très  artificiel.  En  réalité  il  n'a 
pu  se  développer  que  grâce  à  la  bonne  volonté  des  juges  anglais 
qui  ont  toujours  refusé  de  regarder  ce  qu'il  y  avait  sous  Venve* 
loppe  ou  derrière  le  rempart  du  trust  ;  et  il  faut  porter  la  réus- 
site du  système  au  compte  de  Tesprit  libéral  de  la  race  anglo- 
saxonne. 


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32  CHAPlTftE    PREMIER 

mèrae  individualité  juridique,  qui  était  resiée  jusqu^alors 
à  Tétat  latent,  et  qui  obtient  désormais  sa  place  au 
soleil.  Elle  est  si  peu  créée  par  la  loi  que  la  jurispru- 
dence, interprète  de  la  loi,  exige  pour  la  reconnaître 
qu'elle  ait  déjà  un  certain  temps  d'existence  (1),  et  que, 
même  pendant  cette  période  embryonnaire,  on  a  été 
impuissant  à  lui  créer  un  régime  juridique  dans  lequel 
ridée  de  personnalité  n'apparaisse  pas  par  quelque 
côté  (2). 

(1)  On  sait  qu'en  principe  la  jurisprudence  du  Conseil  d'Etat 
n'admet  la  reconnaissance  d'utilité  publique  que  lorsque  rétablis* 
sèment  qui  la  sollicite  justifie  des  ressources  nécessaires  et  a  déjà 
fonctionné  en  fait  pendant  une  durée  de  trois  ans.  Elle  n'admet 
d'exceptions  à  cette  règle  que  dans  certains  cas  qui  lui  paraissent 
particulièrement  dignes  de  faveur  (V.  les  notes  de  jurisprudence 
administrative  du  Conseil  d'Etat  publiés  par  MM.  Rajnaud  et 
Lagrange,  1899,  p.  175  et  184). 

(2)  Pour  certaines  associations  non  reconnues  mais  qui  ont  un 
but  d'intérêt  général  (sociétés  de  tir,  sociétés  de  courses,  comices 
agricoles,  associations  protectrices  de  l'enfance),  la  jurisprudence 
avait  fini  par  reconnaître  l'existence  d'une  sorte  de  demi-person- 
nalité, qu'elle  qualifiait  d'individualité  juridique,  et  qui  leur  per- 
mettait du  moins  d'ester  en  justice.  Y.  note  sous  Cass.,  30  janvier 
1878.  S.  78.  1.  21..  et  Cass..  25  mai  1887.  D.  87.  1.  289.  S.  88,1.  162. 
V.  aussi  Tissier,  Dons  et  legs,  n<>42.  La  Gourde  Dijon  avait  appli- 
qué ^ette  doctrine  à  une  association  de  pécheurs  à  la  ligne,  ce  qui 
marquait  une  tendance,  sinon  à  généraliser  la  solution,  du  moins  à 
admettre  facilement  qu'il  existait  un  but  d'intérêt  général  (Dijon 
15  mars  1899.  D.  99.  2.  200.  V.  aussi  Besançon,  29  mars  1899.  D. 

1900,  2.  40i,  note  de  M.  Planiol.  Tribunal  de  Narbonne,  3  janvier 

1901.  iîeyMe  des  sociétés,  1901,  p.  289  (applique  cette  doctrine  à  un 
cercle).  Il  semble  que  la  différence  pratique  entre  cette  individua- 
lité et  la  personnalité  ne  consistait  guère  que  dans  l'impossibilité 
de  recevoir  des  dons  et  legs.  Au  reste  la  jurisprudence  n'a  jamais 
admis  l'extension  de  cette  individualité  à  toutes  les  associations. 
V.Limoges, 22  janvier  1900.D  1902.2,422.— Même  pour  les  associa- 
tions ne  jouissant  pas  de  cette  faveur  et  notamment  pour  les  con- 
grégations religieuses,  la  jurisprudence  a  souvent  admis  l'existence 


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•.r-s.> 


LÀ   NOTION    DE   PERSONNALITE    MORALE  33 

14.  Aussi,  il  suffit  du  regard  le  plus  superficiel  jelé  sur 
rhistoire,  pour  se  rendre  compte  que  Texislence  des 
personnes  morales  a  toujours  échappé  aux  prises  du 
législateur.  Il  a  pu  les  méconnaître  temporairement, 
refuser  d'en  tenir  compte,  les  poursuivre  même  comme 
des  ennemies.  Jamais  il  n'a  pu  les  faire  disparaître 
d'une  manière  absolue.  Invinciblement  elles  revenaient 
à  la  vie,  parce  qu'elles  correspondaient  à  un  besoin  de 
l'étal  social.  11  est  vraiment  étonnant  que  celle  leçon 
d'histoire  ait  été  «si  mal  comprise,  et  qu'on  l'ait  même 
parfois  interprétée  à  rebours.  Un  auteur,  avant  de 
raconter,  dans  un  ouvrage  d'ailleurs  très  remarquable, 
la  destruction  de  tous  les  corps  et  communautés  par  nos 
Assemblées  révolutionnaires,  fait  l'observation  suivante: 
«  Cette  page  de  notre  histoire  comporte  un  enseigne- 
ment :  elle  montre  combien  Texistence  des  personnes 
morales  est  artificielle  et  contingente,  puisque  le  jour 
où  elle  cesse  de  paraître  utile  et  où  elle  pourrait  devenir 
dangereuse,  l'Etat  les  anéantit  et  s'empare  de  leurs 
biens  »  (1).   On  dirait  vraiment  que  ces  lignes  ont  été 

d'une  société  de  fait  dont  Texistence  produit  certains  effets  juri- 
diques. Par  exemple  l'associé  qui  a  acquis  pour  le  compte  de  l'as- 
sociation, ni  ses  héritiers,  ne  peuvent  revendiquer  le  bien  acquis 
comme  leur  appartenant  en  propre.  Req.  l'r  juin  1869.  D.  69.  4. 
313.  —  Civ.  Gass.,  30  mai  1870.  D.  70.  1.277.  —Montpellier, 
17  avril  1893.  D.  94.  2.  329.  —  Les  libéralités  qui  sont  faites  aux 
membres  sont  annulées  comme  faites  à  la  congrégation  par  per- 
sonne interposée,  ce  qui  suppose  l'existence  latente  d'une  person- 
nalité morale,  etc.  (v.  la  critique  de  ce  système  dans  la  note 
de  M.  Beudant.  D.  79.  2.  225;  mais  le  système  qu'il  y  subs- 
.  tilue  n'échappe  pas  lui-même  à  tout  reproche  de  ce  genre).  — 
Enfin  la  loi  reconnaît  depuis  longtemps  l'existence  des  congréga- 
tions au  point  de  vue  fiscaL\.  p.  ex.  Req.  21  nov.  1898.  D.  99.  1.41. 
(2)  Tissier,  Dons  et  legs,  n^  18. 

MICHOUD  3 


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^3i  CHAPITRE    PREMIER 

écrites  en  Tan  III,  au  momenl  où  la  Révolution  venait 
d'achever  son  œuvre  de  destruction.  Même  à  celte  date, 
elles  eussent  été  inexactes,  car  la  personnalité  des  com- 
munes tout  au  moins  avait  résisté  à  l'épreuve.  Ecrites 
deux  ans  plus  tard  elles  eussent  déjà  reçu  des  événe- 
ments un  démenti  complet,  car  le  législateur  avait  déjà 
rappelé  à  la  vie  quelques-unes  des  personnes  qu'il  avait 
essayé  de  supprimer  (i).  Et  comment  ne  pas  voir  que  le 
xix*"  siècle  a  reconstitué  autant  de[personnes  juridiques, 
et  plus  sans  doute,  que  la  Révolution  n'en  avait 
détruit?  L'œuvre  du  législateur  a  été  inefficace  parce 
qu'il  n'a  pas  eu  conscience  de  son  vrai  rôle.  Tout- 
puissant  en  la  forme,  il  est  toujours  obligé  de  revenir 
tôt  ou  tard  à  une  saine  interprétation  des  rapports 
sociaux,  quand  il  s'est  trompé  sur  leur  compte. 

15.  Nous  ne  voulons  pas  dire  par  là,  bien  entendu, 
que  le  législateur  soit  obligé  de  reconnaître  la  person- 
nalité morale  à  tout  groupement  qui  a  la  prétention  de 
l'obtenir.  Nous  admettons  d'abord,  ce  qui  est  l'évidence 
même,  qu'il  est  compétent  pour  déclarer  le  groupement 
illicite,  et  qu'il  peut  dans  ce  cas  user  des  moyens  qui 
sont  en  son  pouvoir  pour  l'empêcher  de  se  former. 
Nous  admettons  aussi  qu'il  peut,  même  en  considérant 
le  groupement  comme  licite,  refuser  de  lui  reconnaître  la 
personnalité,  à  litre  de  mesure  de  police,  afin  de  l'em- 
pêcher d'arriver  à  un  développement  qui  pourrait  deve- 
nir un  danger  pour  l'ordre  public.  Nous  croyons  que  de 
sa  part  cette  mesure  n'est   ni  très  digne,  ni  très  fran- 

(1)  Loi  du  16  vendémiaire  an  V,  et  du  29  pluviôse  an  V,  pres- 
crivant que  les  hospices  reprendraient  la  propriété  de  leurs  biens 
non  vendus,  et  réorganisant  leurs  commissions  administratives. — 
Loi  du  7  frimaire  an  V,  créant  les  bureaux  de  bienfaisance. 


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La  notion  de  pëusonn  alité  morale  3S 

che  (i)  ;  mais  elle  ne  dépasse  pas  ses  pouvoirs;  et  il  est 
possible  que  dians  certains  cas  elle  constitue  une  demi- 
mesure  assez  opportune.  Ce  que  nous  demandons,  c'est 
que  le  législateur  se  rende  bien  compte  de  la  qualité  en 
laquelle  il  agit.  £n  faisant  cela,  il  ne  remplit  plus  sa 
mission  normale  d'interprète  du  droit  ;  il  intervient  à 
titre  de  pouvoir  de  police  pour  empêcher,  pour  gêner 
tout  au  moins  Tune  des  manifestations  de  la  vie  sociale, 
et  non  pour  l'interpréter. 

Nous  devons  ajouter  que  TElat  n'a  pas  seulement  dans 
les  sociétés  humaines  le  rôle  de  législateur.  ïi  est  lui- 
même,  comme  nous  Pavons  dit  plus  haut,  une  personne 
morale  ayant  à  la  fois  des  droits  publics  et  des  droits 
privés.  Comme  tel,  il  peut  avoir  dans  la  naissance  de  la 
personne  morale  un  rôle  plus  actif  que  celui  dont  nous 
venons  de  parler.  Comme  législateur,  il  se  borne  à  la 
reconnaître.  Comme  personne  morale  déjà  existante,  il 
peut  participer  à  sa  création  soit  en  jouant  à  son  égard 
le  rôle  de  fondateur  (c^est  ce  qu'il  fait  quand  il  crée  un 
établissement  public),  soit  en  entrant  lui-même  à  titre 
d'associé  dans  le  groupement  qui  la  constitue.  D'autre 
part,  étant  chargé  des  intérêts  généraux  de  la  société, 
l'Etat  peut  provoquer  entre  les  particuliers  la  formation 
de  ce  groupement  ;  il  peut  le  faire,  soit  par  voie  d'encou- 
ragem.ent,  soit  au  besoin  par  voie  de  contrainte.  Mais 

(1)  Cpr.  Dans  le  mAme  sens  la  note  de  M.Lyon-Caen  dans  Sirey^ 
95.  1.  65.  —  Hauriou,  Droit  administratif,  p.  124,  et  Leçons  sur 
le  mouvement  social,  p.  461.  —  Cette  manière  de  voir  n'exclut  pas 
la  possibilité  d'établir  certaines  limitations  de  capacité  à  rencon- 
tre des  associations  dont  le  développement  exagéré  pourrait  deve- 
nir dangereux.  V.  d'ailleurs  infrà,  nos  56  et  s.,  où  se  trouve 
un  exposé  plus  complet  de  ce  que  doit  être»  suivant  nous»  le  rôle 
de  rstat  en  cette  matière. 


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36  CHAPITIIE    PREMIER 

ces  divers  modes  de  son  activité  ne  doivent  pas  être 
confondus  avec  la  mission  qui  lui  incombe  lorsqu'il  se 
trouve  en  présence  d'un  groupement  formé  en  dehors 
de  lui.  Dans  ce  dernier  cas,  il  doit  en  principe  se  bor- 
ner à  donner  aux  fails  leur  inlerprétaiion  juridique,  et 
les  mesures  de  prohibition  qu'il  peut  introduire  dans 
la  loi  doivent  toujours  se  justifier  par  des  motifs  spé- 
ciaux. 

Nous  dirons  donc  volontiers,  avec  un  économiste,  et 
comme  conclusion  pratique  des  observations  précé- 
dentes :  «  Au  lieu  de  se  demander  :  la  loi  doit-elle 
reconnaître  aux  corporations  le  droit  de  posséder  :  il 
faut  au  contraire  se  demander  :  y  a-t-il  des  raisons 
impérieuses  pour  que  la  loi  restreigne  ou  même  annule 
ce  droit  de  posséder  collectivement  ?  »  (1).  La  question 
ainsi  posée  reste  entière  et  nous  réservons  au  législa- 
teur tous  ses  droits.  Mais  nous  ne  voulons  pas  qu'on 
renverse  la  question  et  qu'on  présente  comme  le  droit 
commun  ce  qui  n'est  que  l'exercice,  exceptionnel  de  sa 
nature^  d'un  pouvoir  de  police  ; 

15  bis  4^  Signalons  encore  un  point,  d'importance  capi- 
tale, sur  lequel  le  vice  du  système  de  la  fiction  se  montre 
à  découvert  par  les  conséquences  auxquelles  il  conduit. 
Dans  ce  système,  la  personne  morale,  unité  idéale  et  fic- 
tive, est  absolument  indépendante  des  personnes  physi- 
ques qui  la  manifestent  à  l'extérieur.  Non  seulement  elle 
est  quelque  chose  de  plus  que  la  collection  de  ces  per- 
sonnes (idée  que  tout  le  monde  doit  admettre,  bien  que 
certains  systèmes   ne  lui  fassent  pas  suffisamment  sa 

(1)  Opinion  exprimée  par  M.  Horn,  à  la  Société  d'économie  poli- 
tique en  1861 .  —  Journal  des  Economistes  y  t.  XXX,  1861,  p  469  et 
suiv. 


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LA   NOTION    DE    PERSONNALITE    MORALE  37 

part),  mais  elle  est  placée  en  quelque  sorte  en  dehors  de 
ces  personnes,  et  celles-ci  sont  traitées  comme  lui  étant 
tout  à  fait  étrangères.  Dans  les  rapports  juridiques  qu'ils 
peuvent  avoir  avec  elle,  ses  membres  sont  donc  des  tiers. 
Ont-ils  droit  à  jouir  personnellement  d'une  part  de  ses 
biens,  à  recueillir  certains  fruits  sur  les  immeubles  qui 
lui  appartiennent?  On  traitera  leur  droit  comme  un 
droit  sur  la  chose  d'aulrui.  Sont-ils  tenus  envers  elle  à 
certaines  prestations?  On  ne  fera  pas  de  différence  entre 
celles  qu'ils  doivent  en  tant  que  membres  du  groupe  et 
celles  que  doivent  des  tiers,  ou  qu'eux-mêmes  peuvent 
devoir  pour  d'autres  motifs.  Agissent-ils  au  nom  du 
groupe?  On  les  traitera  comme  s'ils  représentaient  un 
tiers,  et  on  comparera  là  personne  morale  à  un  pupille 
représenté  par  son  tuteur.  La. personne  morale  pourra 
disparaître  sans  leur  volonté,  et  continuer  de  vivre  mal- 
gré leur  volonté  contraire  ;  si  elle  disparaît,  on  les  con- 
sidérera comme  absolument  étrangers  aux  biens  qu'elle 
laisse,  ceux-ci  seront  regardés  comme  vacants.  Toutes 
ces  conséquences  découlent  naturellement  du  système 
de  la  fiction.  Elles  sont  cependant,  pour  une  bonne  pari, 
si  contraires  à  la  réalité,  que  sur  beaucoup  de  points  la 
pratique  a  dû  les  abandonner  (1).  C'est  qu'en  faisant 

(1)  Ex.  :  On  admet  très  généralement  en  France  la  personnalité 
des  sociétés  de  commerce  ;  elle  n'est  plus  contestée  en  pratique. 
On  est  bien  obligé  pourtant  de  ne  pas  considérer  comme  vacant  le 
patrimoine  de  la  société  quand  celle  ci  disparaît.Comment  justifier, 
du  point  de  vue  de  la  fiction,  le  partage  des  biens  entre  les  asso« 
ciés  ? 

Les  droits  des  habitants  sur  les  biens  communaux,  p.  ex.  les 
droits  d'affouage  ne  peuvent  du  point  de  vue  de  la  fiction  être  con- 
sidérés que  comme  des  droits  sur  la  chose  d'autrui.  Mais  l'idée  est 
si  manifestement  insuffisante  que  beaucoup  d'auteurs  l'ont  aban- 
donnée (V.  Rep.  Dalloz,  Vo  Forêts,  n»  1765). 


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38  CHAPITRE    PRBMIBR 

ainsi  abstraction  des  personnes  physiques  qui  composent 
la  personne  morale,  on  oublie  l'élément  principal  du 
problème  et  on  le  simplifie  outre  mesure.  Aucune  per- 
sonne morale  ne  se  conçoit  sans  les  membres  physiques 
qui  forment  en  quelque  sorte  son  corps.  On  doit  donc 
chercher  une  théorie  qui  maintienne  Tunité  de  la  per- 
sonne morale,  mais  sans  perdre  de  vue  que  c'est  une 
unité  complexe,  et  que  les  personnes  physiques  qui  la 
composent  ne  sont  pas  pour  elle  des  tiers.  Elle  est  une 
unité,  mais  elle  est  aussi  une  collectivité  ;  et  on  en  aura 
une  idée  insuffisante  si  on  se  borne  à  l'envisager  au  pre- 
mier point  de  vue  (1). 

Ce  n'est  point  encore  ici  le  lieu  d'essayer  une  cons- 
truction juridique  qui  concilie  les  deux  idées  :  notre  but 
dans  les  explications  précédentes  était  uniquement  de 


La  jurisprudence  a  mdmis  la  responsabilité  de  la  personne 
morale  pour  la  faute  de  ses  représentants  beaucoup  plus  largenoent 
que  ne  le  comporterait  la  théorie  normale  de  la  représentation 
d'une  personne  par  une  autre  (V.  notre  article  sur  la  Responsabi- 
lité de  VEtat,  Revue  du,  Droit  public  y  n^  de  mai-juin  i895,  t.  IIÏ, 
p.  408  et  suiv.). 

Enfin  nous  croyons  qu'en  droit  public  il  est  impossible  de  se 
rendre  un  compte  exact  des  rapports  entre  l'individu  et  l'Etat  si  on 
les  traite  comme  deux  tiers  absolument  étrangers  l'un  à  l'autre. 
Mais  cette  idée  est  trop  complexe  pour  que  nous  puissions  ici  la 
développer  incidemment.  C'est  seulement  dans  la  seconde  partie  de 
cet  ouvrage,  en  étudiant  la  vie  intérieure  des  personnes  morales, 
que  nous  pourrons  insister  sur  ces  divers  points. 

(1)  C'est  un  des  mérites  de  l'école  dite  germaniste  (dont  nous 
sommes  loin,  comme  on  le  verra,d'accepter  toutes  Içs conclusions), 
d'avoir  insisté  sur  ces  idées.  V.  Gierke,  Crenossenschafts théorie ^ 
notamment  p.  174  et  suiv.,  et  Preuss.  Gemeindes  Staat  Reich., 
p.  166  et  suiv.  Nous  nous  réservons  de  discuter  plus  tard  leur  point 
de  vue. 


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LA    NOTION    DE    PERSONNALITÉ    MORALE  S9 

montrer  Tinsoffisance  pratique  du  système  de  la  fiction. 
Nous  verrons  plus  loin  comment  on  doit  y  suppléer. 

II 

16.  Si  l'on  rejette.ce  système,  et  si  on  conserve  comme 
point  de  départ  l'axiome  que  Thomme  seul  est  une  per- 
sonne, on  est  amené  à  nier  complètement  Texistence  et 
la  nécessité  des  personnes  morales.  Pour  expliquer  la 
situation  juridique  des  biens  qui  forment  leur  patrimoine 
et  des  droits  qui  sont  exercés  par  leurs  représentants,  il 
reste  deux  voies  ouvertes  :  on  peut  considérer  ces  biens 
et  ces  droits  comme  n'appartenant  à  personne  ;  on  peut 
les  considérer  comme  appartenant  aux  individus  qui 
composent  Têlre  moral. 

17.  1"*  La  première  voie  est  celle  où  se  sont  engagés, 
à  la  suite  de  Brinz  et  de  Bekker  (1),  les  partisans  de  la 
théorie  des  droits  sans  sujet.  Les  Romains,  nous  dit 
Brinz  (2),  ne  disent  point  :  La  cité  est  une  personne,  mais 
seulement  :  là  cité  tient  laplace^  d'une  personne  avouant 
par  là  qu'elle  n'en  est  pas  une.  Dans  leur  division  des 
personnes,  il  n'y  a  ni  personne  morale,  ni  personne  ficr 
tive,  mais  uniquement  des  hommes,  c'est  seulement 
dans  leur  division  des  choses  que  nous  voyons  appa- 

(4)  Brinz,  Pandekten,  %  59  et  suiv.  §  432  et  suiv.  (3e  éd.,  t.  I, 
p.  222  et  suiv.  t.  IIÏ,  p.  453  et  suiv.)  ;  Bekker.  Zum  Lehre  von 
Rechtssubject,  dans  Jahrbûcher  fur  die  Dogmatik  [1873]  t.  XII, 
p.  1  et  suiv.  ;  Demelius,  Jahrb.  fur  Dogmatik,  t.  IV,  p.  113  et 
suiv.  Parmi  les  auteurs  plus  récents,  on  peut  citer  coname  se  ratta- 
chant presque  entièrement  à  cette  théorie.  Rumelin,  Methodisches 
ûber  juristische  Personen  {Prog,  zur  Feier  des  Geburtsfestes 
des  Grossherzoges  Friedrichs .  Fribourg-en-Br.,  1891). 

(2)  Op.  cit.,  t.  I,  p.  224  (§  60). 


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40  CHAPITRE    PREMIER 

ratlre  ce  que  nous  appelons  aujourd'hui  les  personnes 
juridiques.  Les  Romains  ne  procèdent  donc  pas  en  créant 
une  seconde  catégorie  de  personnes;  ils  se  bornent  à  dire 
que  certaines  choses,  bien  que  soumises  au  droit  n'appar- 
tiennent cependant  à  personne,  sont  res  nullius.  Les 
modifications  que  les  modernes  ont  introduites  dans 
cette  conception  ne  sont  nullement  un  progrès,  car  dire 
que  l'Etat  et  les  Villes  sont  des  personnes,  cela  est  bien 
permis  à  la  fantaisie,  mais  non  à  la  science.  Les  moder- 
nes n'ont  fait  en  somme  qu'introduire  dans  le  langage 
juridique  une  métaphore  populaire  ;  et  c'est  ensuite  pour 
justifier  cette  métaphore,  qu'ils  ont  posé  l'axiome  :  sans 
une  personne,  pas  de  patrimoine.  Ce  principe,  une  fois 
admis,  les  a  entraînés,  soit  à  recourir  à  la  création  d'une 
personne  fictive,  soit  à  essayer  de  démontrer  la  réalité 
de  la  personne  morale. Toutes  ces  tentatives  sont  vaines. 
Il  n'est  pas  besoin  de  se  mettre  en  frais  de  recherches 
pour  trouver  la  personne.  Un  bien  peut,  non  pas  seule- 
ment appartenir  à  quelqu'un,  mais  aussi  appartenir  à 
quelque  chose,  à  un  but,  qui  n'est  pas  pour  cela  une 
personne.  Le  patrimoine  de  la  personne  morale  est  en 
réalité  le  patrimoine  du  but  (Zweckvermôgen).  Celte  idée 
de  but  se  trouve  dans  les  Universitates^  telles  que  TEtat. 
les  Communes  et  les  Corporations,  comme  elle  se  trouve 
dans  les  fondations,  et  notamment  dans  les  piae  causae. 
Seulement  dans  ces  dernières,  il  est  plus  visible  que  le 
patrimoine  est  dominé  exclusivement  par  le  but  ;  pour 
les  premières  c'est  YUniversitas  elle-même,  Etat,  Com- 
mune ou  Corporation,  qui  forme  le  but  auquel  ^le  patri- 
moine est  affecté.  C'est  ce  but  que  les  conceptions  cou- 
rantes ont  personnifié,  en  rattachant  la  personnification 
à  ce  qu'il  y  avait  en  lui  de  plus  visible  ;  la  Ville,  le  Dieu> 


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^""^'•i  \  * 


LA    NOTION    DE    PERSONNALITÉ    MORALE  41 

la  Corporation  ;  et  quelquefois  en  la  rattachant  au  bien 
lui-même  :  le  Temple,  TEglise,  THôpital,  le  Fisc.  Plus  la 
fantaisie  s'est  donnée  sur  ce  point  libre  carrière,  plus  il 
est  nécessaire  de  s'en  tenir  à  la  réalité,  c'est-à-dire,  à  la 
notion  de  patrimoine  sans  maître,  simplement  affecté  à 
un  bnt. 

18  Bekker  a  rendu  cette  théorie  plus  subtile  et  plus 
fine  en  creusant,  au  point  de  vue  philosophique,  la  notion 
de  sujet  de  droit.  On  peut,  dit-il  (1),  avoir  à  l^égard  d'un 
droit  deux  situations  acquises  très  distinctes  :  la  disposi- 
tion et  la  jouissance  (2).  La  disposition,  c'est  le  droit  de 
se  comporter  en  maître,  de  défendre  la  chose  en  justice, 
de  l'administrer,  elc.  ;  la  jouissance,  c'est  le  droit  de 
jouir  matériellement  des  avantages  qu'elle  procure.  Ces 
deux  situations  sont  souvent  séparées  ;  la  première  ne 
peut  appartenir  qu'à  un  être  doué  de  volonlé  ;  la  seconde 
peut  appartenir  non  seulement  à  un  homme  incapable  de 
vouloir,  tel  qu'un  fou  ou  un  infans,  mais  même  à  un 
animal  ou  à  une  chose  inerte.  On  peut  donc  disposer  au 
profit  d'un  animal  ou  d'une  chose,  à  condition  de  pour- 
voir à  l'administration  du  bien  donné  ;  car  l'animal  et  la 
chose  ne  peuvent  avoir  que  la  Genuss  et  non  la  Verfii- 
gung.   Sont-ils   de  véritables   sujets  de    droit?  Bekker 

(1)  Op.  cit.,  p.  \  et  suiv.  V.  pour  la  discussion  du  système  de 
Bekker,  Bieding,  Zur  Kritik  der  juristischen  Grundbegriffe,  t.  II, 
nos  163  et  suiv.  M.  Max  Schwab  a  poussé  à  son  extrême  limite 
l'idée  émise  par  Bekker  et  a  soutenu  que  le  sujet  du  droit  était 
celui  auquel  la  loi  reconnaissait  le  droit  à  la  jouissance  de  l'objet 
(Genuss)  (Rechtssubjekt  und  Nutzbefuffniss.hêAe  1901,  p.  41  et  s.). 
11  en  conclut  que  l'homme  seul  est  sujet  de  droit.  Pourquoi  pas 
l'animal  ?  Parce  que  les  lois  sur  la  protection  des  animaux  n'ap- 
partiennent pas  au  droit  privé  (eod.  1.  p.  50).  Réponse  insufflsante. 

(2)  On  peut  traduire  ainsi  les  mots  Genuss  et  Verfûgung  qu'em- 
ploie l'auteur. 


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42  CHAPITRE    PREMIER 

déclare  que  cela  importe  en  somme  assez  peu  et  il  se 
défend  de  les  personnifier  ;  il  se  borne  à  dire  :  la  chose, 
l'animal  peuvent  jouir  ;  et  le  Droit,  dans  certaines  limi- 
tes, doit  admettre  les  dispositions  en  leur  faveur,  bien 
qu'il  soit  en  principe  fait  pour  l'homme,  parce  qu'au 
fond,  ce  qu'il  protège  dans  ces  dispositions,  c'est  bien  la 
volonté  humaine;  et  celle-ci  est  dig-ne  de  protection  tou- 
tes les  fois  qu'elle  n'est  pas  contra  bonos  mores. 

19.  L'objection  le  plus  souvent  opposée  à  ces  théo- 
ries, c'est  que  la  notion  de  droit  sans  sujet  implique 
contradiction.  Cette  objection  est  évidemment  fondée  de 
la  part  de  ceux  qui  définissent  le  droit  subjectif  :  un 
pouvoir  attribué  à  une  volonté,  et  qui  voient  dans  l'être 
à  qui  cette  volonté  appartient,  ou  dans  la  volonté  elle- 
même,  le  véritable  sujet  du  droit.  Il  est  clair  qu'avec 
cette  définition  ce  dernier  ne  peut  se  concevoir  sans  une 
volonté  dont  il  dépende,  par  conséquent  sans  sujet.  Mais 
nous  chercherons  à  démontrer  plus  loin  que  la  définition 
est  incomplète,  et  que  si  un  droit  suppose  une  volonté 
qui  l'exerce,  celte  volonté  n'appartient  pas  nécessaire- 
ment au  sujet.  Dans  cette  opinion  l'objection  est  moins 
évidente;  elle  subsiste  cependant:  si  le  fondement  du 
droit  n'est  pas  dans  la  volonté,  il  est  dans  l'intérêt  même 
qui  est  protégé  sous  le  nom  de  droit  subjectif,  intérêt 
qui  ne  peut  être  qu'un  intérêt  humain.  Dans  ce  système 
l'existence  d'un  sujet  reste  logiquement  nécessaire, 
parce  qu'un  intérêt  suppose  un  intéressé  (1). 

Sans  insister  pour  le  moment  sur  ce  point  (qui  ne 

(1)  Remarquons  que  la  question  n'est  pas  de  savoir  si  on  peut 
concevoir  un  droit  séparé  de  son  sujet,  s'il  peut  en  être  abstrait 
par  la  pensée,  mais  de  savoir*  s'il  peut  avoir  une  existence  réelle 
sans  un  sujet  auquel  il  appartienne. 


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LA    NOTION    DE    PERSONNALITE    MORALE  43 

pourra  être  bien  compris  que  lorsque  nous  développe- 
rons notre  théorie)  nous  devons  faire  remarquer  dès  à 
présent  le  côté  dangereux  de  la  théorie  des  droits  sans 
sujet.  M.  Vauthier  Ta  qualifiée  d'inquiétante  (1),  en 
observant  que  si  le  droit  se  rattache  à  son  but,  et  non  à 
l'homme  lui-môme,  celui-ci  pourra  être  dépossédé  au 
profit  du  but  et  que  c'est  là  une  tendance  purement 
socialiste.  Ainsi  présentée,  la  critique  nous  paraît  exa- 
gérée. Car  les  auleurs  de  la  théorie  ne  prétendent  pas 
rappliquer  à  toute  espèce  de  biens.  Elle  n'est  pour  eux 
qu^nne  explication  juridique  des  biens  appartenant  aux 
personnes  morales  :  ils  n'y  soumettent  pas  ceux  qui 
appartiennent  aux  personnes  physiques.  A  côté  du 
pertinere  ad  aliquid^  Brinz  admet  le  pertinere  ad  ait- 
quem  ;  il  ne  renonce  donc  nullement  aux  droits  indivi- 
duels. Le  danger  de  la  théorie,  bien  que  plus  restreint, 
n'en  est  pas  moins  réel.  Comme  la  doctrine  de  la  per- 
sonne fictive,  et  plus  qu'elle  encore,  parce  qu'elle  écarte 
le  voile  qui  masquait  les  conséquences  du  système,  elle 
laisse  les  droits  dont  il  s'agit  (ceux  des  personnes  mora- 
les) dans  une  situation  toute  précaire.  S'il  n'y  a  pas  de 
sujet,  d'ayant  droit,  qui  l'Etat  trouvera-t-il  en  face  de 
lui  pour  los  défendre  ?  J'entends  bien  qu'il  y  a  le  but,  et. 
que  TEtat  ne  pourra  s'emparer  des  biens  qu'à  la  condi- 
tion de  conserver  leur  affectation.  Mais  du  moment 
qu'aucune  personne,  autre  que  lui-même,  ne  tend  à 
atteindre  le  but,  qui  l'empêchera  d'y  renoncer  et  d'em- 
ployer les  biens  à  tout  autre  objet?  C'est  lui  dans  ce 
système,  qui  reste  le  maître  souverain  de  l'affectation  ; 
les  personnes  physiques* qui  ont  créé  le  patrimoine  de  la 

(1)  Op,  cit.,  p.  275,  note  2. 


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44  CHAPITRE    PREMIER 

personne  morale,  qui  l'ont  développé,  qui  ont  proposé  ce 
but  à  son  activité,  sont  purement  et  simplement  évin- 
cées, mises  de  côté  comme  si  elles  n'existaient  pas.  Le 
lien  entre  le  droit  et  les  personnes  se  trouve  rompu.  Il  y 
a  d'un  côté  des  droits  sans  sujet,  un  patrimoine  sans 
maître,  dont  TEtat  pourra  s'emparer  sans  que  personne 
puisse  élever  une  contradiction  légitime  ;  de  l'autre  une 
corporation  sans  patrimoine,  un  ensemble  de  personnes 
dont  l'immixtion  dans  l'administration  des  biens  ne  sera 
tolérée  par  l'Etat  qu'autant  qu'il  la  jugera  utile.  C'est  la 
mainmise  de  l'Etat  sur  tous  les  patrimoines  ayant  une 
destination  supérieure  à  Tutililé  particulière  de  l'indi- 
vidu :  c'est  le  monopole  de  TEtat  pour  tout  objet  d'utilité 
générale,  ou  même  collective (1). 

20.  2®  Les  théories  dont  nous  venons  de  parler  ne  se 
préoccupent  que  du  droit  privé.  Dans  un  ouvrage  des 
plus  remarquables  (2),  notre  collègue,  M.  Duguit,  a  réso- 
lument porté  la  question  sur  un  terrain  plus  large,  il  a 

(i)  Remarquons  que  Tarbitraire  de  l'Etat,  dans  ce  système  est 
absolu.  Il  peut  créer,  comme  il  peut  supprimer,  les  patrimoines 
sans  maître  par  sa  seule  volonté.  II  suffît  qu'il  leur  assigne  un  but, 
et  théoriquement  ce  but  peut  être  aussi  étranger  que  possible  à 
tout  intérêt  humain.  Bekker  nous  parle  des  droits  que  Ton  peut 
attribuer  au  chien  Tiras  et  à  la  chienne  Bellone,  Rûmelin  de  ceux 
que  Ton  peut  attribuer  au  chiffre  1891.  Le  danger  de  créations 
pareilles  est  sans  doute  pratiquement  nul.  Mais  leur  simple  possi- 
bilité théorique  suffît  à  faire  douter  du  système.  -  Au  fond  d'ail- 
leurs la  théorie  des  droits  sans  sujet  ne  fait  que  substituer  à  la 
fiction  traditionnelle  une  fiction  nouvelle  ;  car  après  avoir  pro- 
clamé la  possibilité  de  droits  sans  sujets  elle  est  obligée  de  ratta- 
cher ses  droits  à  quelque  chose^  de  les  considérer  comme  appar- 
tenant à  ce  quelque  chose,  et  ce  ne  peut  être  là  qu'une  fiction.  Cpr. 
Bierling,  o/>.  cil  ,  n^  168. 

(1)  Léon  Duguit,  Etudes  de  droit  puhliCy  l.  LÈtat,  le  droit  objec- 
tif et  la  loi  positive.  \\,  UEtat^  les  gouvernements  et  les  agents. 


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LA   NOTION    DE    PERSONNALITE    MORALE  4^ 

nié  Tutilité  de  la  personnalité  morale,  et  par  là  nié  la 
nécessité  de  relier  les  droits  à  des  sujets,  tant  en  droit 
public  qu'en  droit  privé.  Sa  thèse,  qui  a  déjà  rencontré  un 
certain  nombre  d'adhérents  (1),  et  qui  laissera  certaine- 
ment une  trace  importante  dans  notre  littérature  juridi- 
que, déborde  d'ailleurs  de  beaucoup  le  cadre  de  notre 
ouvrage.  Elle  a  sa  base  en  effet  dans  une  philosophie 
générale  du  droit,  que  Fauteur  fonde  sur  Tidée  de  soli- 
darité, et  sur-  une  théorie  nouvelle  des  relations  entre 
gouvernants  et  gouvernés.  Il  nous  est  impossible  ici  de 
la  discuter  d'une  manière  complète.  Il  est  cependant 
essentiel  de  l'apprécier  dans  ses  grandes  ligne3. 

Tout  ce  que  l'observation  sociale  nous  révèle,  dit 
M.  Duguit,  c'est,  d'une  part,  Texistence  de  la  solidarité 
sociale,  d'oti  découle  des  règles  de  droit  objectif  aux- 
quelles tout  individu  doit  se  conformer,  d'autre  part, 
l'existence  de  volontés  individuelles ^  qui  ont  droit  à  se 
réaliser  quand  elles  sont  conformes  à  ces  règks  de  droit 
objectif,  qui  n'y  ont  aucun  droit  dans  le  cas  contraire. 
Il  est  inexact  de  concevoir  suivant  la  notion  courante, 
le  droit  subjectif  comme  un  rapport  entre  deux  sujets. 
C'est  sfmplement  un  pouvoir  appartenant  à  une  volonté 
quand  elle  est  conforme  à  la  règle  de  droit.  Le  mot 
droit  subjectif  doit  d'ailleurs  être  évité  et  remplacé  par  le 
terme  de  situation  juridique  subjective  qui  a  l'avantage 
de  ne  pas  éveiller  l'idée  de  rapport  entre  deux  sujets. 

Ceci  posé,  la  notion  de  personnalité  morale  — 
comme  d'ailleurs  beaucoup  d'autres  notions  juridiques 
courantes  —  devient  tout  à  fait  inutile.  Si   la  volonté 

(1)  Notamment  M»  Jèze.  Les  principes  généraux  du  droit  ad» 
miniatratif  (Extrait  de  la  Revue  générale  d'administration) y 
1904. 


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46  CfiAPITRfi    PREMIER 

des  représentants  d*un  groupe  produit  des  effets  plus 
étendus  que  la  volonté  d*un  individu  ordinaire,  ce  n'est 
pas  à  raison  de  la  personnalité  du  groupe,  c'est  parce 
qu'il  est  conforme  à  la  règle  de  droit  que  ces  effets  plus 
étendus  se  produisent.  Spécialement,  TElat  ne  doit  pas 
être  considéré  comme  une  personne  morale  ;  l'envisager 
ainsi,  c'est  tomber  dans  Tabstraction  et  la  fiction  ;  en 
réalité  TEtat  n'a  aucune  existence  réelle  ;  il  n'existe  que 
des  gouvernants  et  des  gouvernés,  les  premiers  se  dis- 
tinguant des  seconds  uniquement  parce  qu'ils  sont  les 
plus  forts.  lien  résulte  que  la  volonté  des  gouvernants 
n'a  pas,  par  elle-même,  plus  de  valeur  que  celle  des 
gouvernés;  si  elle  produit  des  effets  plus  étendus,  c'est 
parce  qu'il  est  conforme  à  la  règle  de  droit  que  ces 
effets  se  produisent  :  cette  volonté,  étant  déterminée  par 
un  but  social,  doit  produire  des  efï'ets  sociaux,  et  par 
exemple  engager  dans  l'avenir  non  seulement  la  per- 
sonne même  qui  Ta  manifestée  niais  encore  ceux  qui  la 
remplaceront  dans  ses  fonctions.  Le  pouvoir  d'imposer 
cette  volonté  par  contrainte  s'explique  encore  plus  sim- 
plement sans  qu'il  soit  besoin  de  recourir  à  la  notion 
de  souveraineté  appartenante  une  personne  morale  ;  ce 
pouvoir  n'est  qu'un  pouvoir  de  fait^  résultant  de  ce  que 
les  gouvernants  sont  les  plus  forts  ;  iln^est  légitime  que 
lorsqu'il  agit  conforménnent  au  droit  objectif. 

21.  Sans  discuter  à  fond  les  idées  fondamentales  de 
cette  théorie,  ce  qui  nous  conduirait  à  présenter,  à 
l'exemple  de  l'auteur,  toute  une  philosophie  du  droit, 
nous  nous  bornerons  à  indiquer  deux  points  sur  lesquels 
elle  nous  paraît  inacceptable.  Nous  ferons  observer  tout 
d^abord  qu'elle  a  pour  point  de  départ  le  désir  avoué  de 
bapnir  du  droit  tout  ce  qui  est  fiction  ou  abstraction  et 


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La    NOtlOM    DE    t'ERSONNALlTÉ    MORAtti  4Ï 

de?  s'en  tenir  à  la  simple  observation  des  faits.  L'auteur 
ne  cesse  de  revenir  sur  celte  idée,  et  s'il  rejette  la 
notion  de  personnalité,  ce  n'est  pas  tant  parce  qu'il  la 
juge  inutile,  que  parce  qu'il  la  juge  artificielle  :  «  Nous 
croyons  naïvement,  dit-il  (1),  que  c'est  un  roi^  un 
empereur,  un  parlement,  une  majorité,  qui  veulent  et 
commandent.  Erreur  I  les  faits  ne  sont  rien  ;  les  juristes 
sont  au-dessus  d'eux,  ils  n'ont  point  à  en  tenir  compte  ; 
ils  vivent  dans  un  monde  qui  leur  est  propre,  dans  une 
sphère  inaccessible  aux  profanes  ;  le  monde  extérieur 
n'est  rien  ;  les  juristes  ne  connaissent  que  le  monde  des 
juristes....  Essayons  donc  de  nous  débarrasser  une*  fois 
pour  toutes  de  ces  fantômes,  de  ces  abstractions,  de 
prendre  les  choses  comme  elles  sont,  et  de  voir  ensuite 
quelles  conséquences  juridiques  on  peut  et  on  doit  en 
tirer.  Adoptons  les  théories  juridiques  aux  faits  et  non 
pas  les  faits  aux  théories  juridiques  ». 

Nous  ne  croyons  pas  nous  tromper  en  croyant  que  le 
livre  de  M.  Dugult  est  en  grande  partie  inspiré  directe- 
ment par  celte  devise,  et  en  ajoutant  que  le  succès  de 
ses  idées  lui  est  dû  pour  une  grosse  part.  Et  en  vérité 
c'est  une  tendance  très  louable  que  de  chercher  dans  nos 
théories  juridiques  à  diminuer  la  pari  d'abstraction  et 
de  fiction,  et  à  serrer  d'aussi  près  que  possible  la  réa- 
lité. Mais  il  importe  de/se  rendre  compte  que  l'abstrac- 
tion ne  disparaîtrajamais  de  notre  science  :  une  théorie 
juridique  ne  peut  pas  ne  pas  abstraire,  c'est  de  son 
eesence  même.  Une  théorie  juridique  est  un  produit  de 
noire  esprit,  par  laquelle  nous  cherchons  à  classer  les 
faits  de    la  vie  réelle,   pour  déterminer  à  quelle  règle 

(l)T.l,  p.  240.241. 


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48  CHAPITRE    PREMIER 

générale  ils  seront  soumis.  Or,  pour  cela,  nous  sommes 
bien  obligés  d'employer  des  formules  abstraites,  saisis- 
sant dans  les  faits  les  caractères  généraux  qui  les 
rapprochent  et  permettent  de  Tes  grouper.  Ce  sont  ces 
caractères  communs  qui  nous  fournissent  les  concepts 
juridiques,  tels  que  ceux  de  personne,  de  droit  sub- 
jectif, d'obligation,  etc.,  sur  lesquels  nous  opérons  (1)/ 

Il  serait  facile  de  démontrer  que  M.  Duguit  n'échappe 
pas  plus  qu'un  autre  à  cette  nécessité.  A  la  notion 
d'Etat,  par  exemple,  il  substitue  la  notion  de  gouver- 
nants et  de  gouvernés.  C'est  là  substituer  simplement 
une  abstraction  à  une  autre  abstraction  ;  car,  dans  la 
réalité  des  choses,  les  gouvernants  ne  sont  pas  distincts 
des  gouvernés  comme  il  Timagine;  nous  sommes  tous  à 
la  fois  Tun  et  l'autre,  et  il  faut  un  effort  d'abstraction 
pour  nous  considérer  suivant  les  cas,  tantôt  à  un  point 
de  vue,  tantôt  à  l'autre.  La  vraie  question  n'est  donc 
pas  de  savoir  si  l'idée  de  personnalité  morale  est  une 
abstraction  (elle  Test  certainement,  mais  pas  plus  que 
toute  autre  idée  juridique),  mais  si  cette  abstraction 
répond  mieux  aux  besoins  de  la  technique  juridique 
que  celle  qu'on  propose  de  lui  substituer. 

22.  Or,  la  technique  que  nous  ofiFre  M.  Duguit  nous 
paraît  évidemment  insuffisante.  Elle  ramène  tous  les 
phénomènes  de  la  vie  juridique  à  des  actes  de  volonté 
individuelle  subordonnés  à  une  règle  de  droit,  et  cette 
conception,  en  soi,  n'est  pas  inexacte  (réserve  faite  de  la 
manière  dont  l'auteur  comprend  la  règle  de  droit).  Mais 

(1)  Ces  concepts  n'ont  aucune  existence  objective.  Ils  désignent 
seulement  la  manière  dont  notre  esprit  se  représente  des  rapports 
entre  les  hommes.  Y.  Jellioek,  Allg»  Staats-lehre^  p.  145  et  suprà, 


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La   NOtlON   i)E   t>ËRSONNÀLIT£    MORALE  4d 

elle  ne  permet  pas,  à  elle  seule,  de  dégager  les  consé- 
quences des  faits  juridiques.  Soit,  par  exemple, ,  un 
contrat  passé  par  X...  :  à  la  suite  de  ce  .contrat,  cer- 
tains actes  de  volonté  de  X...  vont  devenir  conformes  à 
la  règle  de  droit,  alors  qu'antérieurement  elles  ne  Tous- 
sent pas  été,  et  inversement.  Nous  traduisons  :  X...  va 
avoir  des  droits  et  des  obligations  résultant  du  contrat. 
Comme  résultat,  toutes  les  théories  sont  d  accord.  Mais 
par  quel  procédé  la  théorie  de  M.  Duguit  déterminera-t- 
elle  quel  est  le  X...  qui  va  avoir  ces  droits  et  ces  obliga- 
tions ?  C'est  toujours  une  personne  physique,  sans 
doute,  qui  passe  le  contrat  ;  mais  une  seule  et  même  per- 
sonne physique  peut  en  passer  dans  mille  conditions  diver- 
ses :  pour  elle-même,  pour  l'Etat  dont  elle  est  un  agent, 
pour  la  commune  ou  le  département  qu'elle  administre, 
pour  la  société  commerciale  qu'elle  dirige,  pour  le  cer- 
cle ou  l'association  qu'elle  préside,  pour  le  mineur  dont 
elle  administre  les  biens,  pour  le  tiers  qui  lui  a  donné 
un  mandat^  etc.;  et  toutes  les  fois  qu'elle  ne  passe 
pas  le  contrat  pour  elle-même,  ce  n'est  pas  elle  qui  est 
obligée,  mais  une  série  d'autres  personnes  physiques 
(par  exemple  les  divers  représentants  successifs  de 
l'Etat,  de  la  commune,  de  l'association).  Comment 
déterminera-t-on  ces  personnes  sans  recourir  à  l'idée  de 
personnalité,  et  sans  déterminer  quel  est  le  suiet  de 
droit  auquel  est  imputable  le  contrat  ?  M.  Duguit  se 
contente  de  nous  dire  que  le  contrat  produira  tous  les 
effets  voulus  par  la  règle  de  droit,  et  nous  n'y  contredi- 
sons pas,  mais  nous  nous  permettons  de  trouver  la 
réponse  un  peu  courte.  Sans  doute  il  ne  nie  pas  la  con- 
tinuité  et  Vunité  de  l'Etat  ;  mais  il  ne  donne  pas  à  ces 

MIGHOUD  4 


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SO  CHAPITRE    PREMlEU 

faits  leur  expression  juridique  {\)\  il  ne  construit  pas 
une  technique  du  droit  qui  nous  permette  de  nous  orien- 
ter au  milieu  des  phénomènes  complexes  de  la  "vie.  Il 
nous  faut  pour  cela  recourir  aux  idées  de  personnalité 
juridique,  de  représentation,  de  sujet  actif  et  passif  du 

(1)  Nous  reviendrons  plus  loin  (ci-après,  eh.  III,  §  (),  sur  la 
notion  de  Vunité  de  l'Etat  pour  en  montrer  Tiraportance,  et  en 
môme  temps  pour  la  défendre  contre  certaines  tentatives  de  dé- 
membrement qui  se  sont  produites  dans  la  doctrine.  En  ce  qui  con- 
cerne la  continuité  de  l'Etat,  malgré  le  changement  des  personnes 
qui  le  représentent,  la  théorie  de  la  personnalité  en  est  aussi  la 
seule  expression  juridique  précise.  M.  Duguit  (p.  333)  cherche  à' 
démontrer  que  cette  idée  a  sa  source  dans  le  droit  monarchique 
c'est-à-dire  dans  le  droit  d'une  époque  où  l'idée  de  personnalité 
de  TEtat  n'était  pas  encore  nettement  dégagée.  Mais  l'ab- 
sence d'une  théorie  assise  sur  la  personnalité  de  TEtat  a  pré* 
cisément  eu  cette  conséquence  que  la  perpétuité  de  l'Etat  n'a  été 
reconnue  que  péniblement,  et  qu'il  a  fallu  prendre  des  détours  pour 
en  introduire  les  conséquences  dans  la  pratique.  Lebret  au  xviie 
siècle  (Souveraineté  du  roi,  L.  IV,  ch.  IX),  admet  encore  que  le 
roi  n'est  point  tenu  de  payer  les  dettes  de  son  prédécesseur,  si  ce 
n'est  t  pour  les  lois  de  la  charité,  de  l'équité  et  de  l'honneur  m,  et 
parce  qu'il  est  tenu  dé  «  décharger  la  conscience  »  de  ce  prédéces- 
seur. On  trouve  à  divers  endroits  des  procédés  empiriques  cher- 
chant à  combler  le  vide  laissé  par  l'absence  de  la  théorie  de  la  per- 
sonnalité ;  p.  ex.  on  fait  conflrmer  par  le  prince,  d'une  manière 
expresse,  les  actes  de  son  prédécesseur,  ou  on  permet  de  poursuivre 
les  sujets  pour  les  dettes  du  prince  (V.Stobbe,  Handbuch  des  deuts- 
chen  Privatrechts,^^  éd.  t  I,§  50,  notes  2à4).Pour  la  commune  on 
emploie  des  procédés  analogues  (eod.  l.  note  6,  et  Gierke,  Genos- 
senschafUrechty  t.  II,  p.  770  et  s.).  Combien  l'idée  de  person- 
nalité est  à  la  fois  plus  simple  et  plus  juste  !  M.  Duguit  explique 
pour  son  compte  la  perpétuité  de  l'Etat  (p.  350)en  disant  que  «  l'acte 
d'un  gouvernant  produit  des  effets  durables  parce  que  le  but  qui  le 
détermine  se  rattache  le  plus  habituellement  à  un  intérêt  perma- 
nent et  dont  la  permanence  est  considérée  comme  légitime  ». 
Sans  doute  !  Mais  c'est  précisément  ce  fait  qu'exprime  juridique- 
ment la  notion  d'une  personnalité  permanente.  Gp.  ci-dessus,  n<*  4 
et  ci-dessous,  n°  2î9. 


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La   NOttON    DB   PERSONNALITE    MORALE  51 

droit,  en  un  mot  à  une  série  de  théories  traditionnelles/ 
que  ridée  unique  du  règne  du  droit  objectif  ne  saurait 
remplacer. 

Assurément  on  devrait  écarter  toute  cette  technique  et 
chercher  à  la  remplacer  par  une  autre  si  elle  procédait 
d'une  analyse  inexacte  des  faits  sociaux.  Mais  M.  Du- 
guit  n'a  point  démontré  et  ne  pouvait  pas  démontrer 
/cette  inexactitude.  C'est  lui  qui  donne  au  contraire  une 
analyse  incomplëtepu  même  inexacte  sur  certains  points. 
Nous  ne  voulons  ici  insister  que  sur  un  seul. 

23.  Dans  sa  théorie  le  droit  de  commander  disparait. 
L'idée  à'imperium  n'est  qu'une  survivance  des  régimes 
monarchiques  (1).  Toutes  les  volontés  étant  égales  entre 
elles,  celle  des  gouvernants  n'a  pas  plus  de  valeur  juri- 
dique que  celle  des  gouvernés,  et  si  les  premiers  peuvent 
employer  la  contrainte,  c'est  uniquement  parce  qu'en 
fait  ils  sont  les  plus  forts.  Leur  contrainte  se  légitime 
non  par  un  droit  de  commander  qui  leur  appartiendrait 
en  qualité  de  gouvernants,  mais  seulement  par  la  con- 
formité à  la  règle  de  droit  de  la  volonté  qu'il  s'agit  de 
faire  exécuter.  M.  Duguit  ne  peut  pas  soutenir  une  autre 
thèse,  car  il  lui  paraît  évident  comme  à  nous  que  le  droit 
de  commander  ne  peut  appartenir  à  un  individu  en  son 
propre  nom  ;  il  ne  peut  donc  que  faire  disparaître  Tidée 
de  souveraineté. 

Il  esf  à  peine  besoin  de  montrer  le  danger  social  d'une 
telle  théorie.  Elle  reconnaît  en  principe  le  droit  pour 
chacun,  non  seulement  d'examiner  la  conformité  au 
droit  de  la  volonté  gouvernante,  mais  aussi  d'employer 

({)  V.  t.  I,  p.  336  et  s.  «  En  affirmant  le  droit  de  commander, 
on  ne  s'aperçoit  pas  qu'on  ne  fait  que  maintenir  les  principes  de 
la  monarchie  absolue. . .  » 


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èi  CHAPITRE    PREMIEl^ 

la  force  —  s'il  le  peut  —  pour  faire  prévaloir  sur  celle 
volonté  sa  volonlé  propre,  lorsqu'il  la  juge  plus  con- 
forme à  la  règle  de  droil.  C'est  là  une  Ihéorie  propre- 
ment anarchique  que  nous  croyons  incompatible  avec 
les  nécessités  sociales.  Vneautojnté  est  nécessaire  pour 
proclamer  et  interpréter  le  droit  ;  et  il  esl  nécessaire 
qu'elle  puisse  imposer  sa  manière  de  le  comprendre  et 
de  rinterpréter.  —  Mais  il  y  a  plus  :  à  supposer  que 
la  règle  de  droil  pût,  sans  l'intervention  d'une  autorité, 
être  connue  et  acceptée  de  tous,  la  théorie  de  M.  Du- 
guit  sérail  encore  insuffisante.  Elle  suppose  en  effet  que 
tout  ordre  des  gouvernants  peut  être  conçu  comme 
V exécution  d'une  règle  de  droit  ;  en  d'autres  termes, 
que  l'autorité  abstraite  et  impersonnelle  du  droit  suffit 
non  seulement  pour  limiter^  mais  pour  dicter  les  actes 
des  gouvernants.  M.  Duguit  combat  comme  une  erreur 
ridée  que  l'Elat  peut  agir  librement,  et  non  point  en 
vertu  d'une  règle  supérieure  qui  l'y  contraint  :  «  Cette 
idée  est  fausse  et  dangereuse,  nous  dit-il,  tout  acte  de 
TElat  lui  est  imposé  par  la  règle  de  droit  :  il  ne  peut 
faire  que  ce  que  lui  impose  la  règle  de  droit,  et  il  doit 
faire  tout  ce  qu'elle  lui  impose  »  (1).  Il  est  évident  que, 
si  cela  n'est  pas  admis,  le  principe  d'autorité  redevient 
nécessaire  pour  nous  contraindre  à  obéir  aux  ordres  que 
l'Etat  donne  librement,  dans  la  limite  du  droit,  mais  sans 
avoir  pour  but  d'observer  une  de  ses  règles.  On  com- 
prend que  je  sois  obligé  de  m'incliner  devant  la  con- 
trainte d'une  volonté  même  égale  à  la  mienne,  si  elle  a 
pour  objet  de  réaliser  une  règle  impérative  du  droit,  non 
devant  une  contrainte  de  cette  nature^  qui  aurait  pour 

(1)T.  I,  p.  305. 


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LA   NOTION   DE   PERSONNALITÉ    MORALE  53 

objet  de  réaliser  une  décision  libre,  sans  doute  conforme 
au  droit,  mais  cependant  plus  ou  moins  arbitraire,  de 
cette  volonté. 

Or  il  nous  semble  que  l'analyse  de  M.  Duguit  est  ici 
inacceptable  et  qu'elle  ne  traduit  nullement  la  réalité  des 
faits.  Elle  revient  à  l'ancien  système  qui  fait  de  TEtat  uni- 
quement l'organe  du  droit,  alors  qu'en  t'ait  il  commande 
pour  d'autres  motifs  que  celui  de  faire  régner  le  droit  : 
pourdéfendre  la  société  qu'il  représente  contre  les  atta- 
ques extérieures  et  intérieures  ou, contre  les  événements 
de  la  nature  (tels  qu'épidémies  ou  inondations)  ;  pour  y 
faire  régner  la  prospérité  matérielle  et  en  développer,  en 
perfectionner  la  vie  morale,  etc.  Tout  le  rôle  civilisateur 
de  l'Etat  est  contraire  à  la  théorie  d'automatisme  juri- 
dique de  M.  Duguit.  Nous  voulons  bien  que  l'on  rattache 
cette  mission  civilisatrice  à  un  effort  vers  une  réalisation 
plus  complète  du  droit  (1).  Mais  cet  effort  nécessite  évi- 
demment une  série  d'actes  d'appréciation  qui  ne  sont 
point  des  actes  imposés  par  une  règle  de  droit,  qui  sont 
au  contraire  des  actes  libres  pour  lesquels  il  est  impos- 
sible de  se  passer  du  droit  de  commander.  On  revient 
dès  lors  à  la  nécessité  d'expliquer  ce  droit,  et  nous 
croyons  qu'on  ne  peut  le  faire  qu'en  y  voyant  un  droit  de 
la  collectivité  exercé  par  l'organe  qui  la  représente  (2). 

24.  3M1  y  a  une  autre  voie  pour  expliquer  Texistence 
des  phénomènes  habituellement  groupés  sous  le  nom  de 
personnalité  morale,  sans  donner  à  la  personne  morale 
le  caractère  de  réalité.  Elle  s'écarte  de  la  précédente  dans 

.  {{)  Comme  le  fait  par  exemple  M.  Boistel,  Cours  de  droit  natu- 
rel, t.  II,  nos»  393  et  s. 

(i)  La  discussion  de  la  théorie  de  M.  Duguit  sera  complétée  ci- 
après  dans  le  Gh.  III. 


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54  CHAPITRE   PREMIER 

un  sens  diamétralement  opposé  :  au  lien  de  considérer 
les  biens  comme  sans  mailre  et  les  droits  comme  sans 
sujet,  el  par  conséquent  de  faire  abstraction  des  per- 
sonnes physiques  qiii  les  gèrent  ou  qui  les  exercent,  on 
les  regarde  comme  appartenant  purement  et.simplement 
à  ces  personnes.  La  personnalité  morale  devient  chose 
inutile,  parce  que  tous  les  phénomènes  que  Ton  a  cou- 
tume d*y  rattacher  ne  sont  que  des  modalités  des  droits 
des  personnes  physiques.  L'homme  seul  existe  et  a  des 
droits  ;  la  personnalité  des  êtres  moraux  n'est  qu'une 
apparence  ;  une  analyse  plus  profonde  permet  de  mon- 
trer qu'elle  ne  constitue  qu'un  vain  artifice  des  juristes, 
une  sorte  d'échafaudage  que  Ton  peut  supprimer  quand 
on  s'est  rendu  compte  qu^au  fond  tous  les  droits  qu'il 
soutient  appartiennent  à  des  individus. 

L'auteur  qui  le  premier  a  développé  cette  thèse  est 
M.  Van  den  Heuvel.  Après  avoir  insisté,  comme  Lau- 
rent, sur  le  caractère  étrange  de  la  fiction  qui  crée  une 
personne,  alors  que  Dieu  seul  a  le  pouvoir  de  faire  jaillir 
du  néant  les  personnalités  qu'il  lui  plaît  de  créer  (1),  cet 
auteur  nous  montre  que  toutes  les  personnes  morales, 
y  compris  l'Etat,  peuvent  se  ramener  à  des  sociétés  ou 
associations  (2).  Pour  prouver  que  la  fiction  est  inutile, 
il  suffit  de  démontrer  que  les  règles  spéciales  du  contrat 
d'association,  pour  l'explication  desquelles  elle  a  été 
inventée,  peuvent  se  justifier  autrement.  Or,  si  Ton  exa- 
mine, par  exemple^  les  règles  de  la  société  commerciale, 
la  mieux  étudiée  de  toutes  les  formes  de  l'association, 

(1)  De  la  situation  légale  des  associations  sans  but  lucratifs 
p.  35. 

(2)  Op,  cit,,  p.  33.  L'auteur  qui  se  place  ici  sur  le  terrain  du 
droit  idéal,  emploie  à  peu  près  indifTëremment  les  mots  société  et 
association. 


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LA   NOTION   DE    PEBSONNÀLITÉ    MORALE  55 

on  constate  que  tous  les  effets  de  la  prétendue  personna- 
lité civile  se  ramènent  à  cette  idée  que  le  fonds  social 
n'est  pas  indivis  entre  les  associés,  mais  est  réputé 
appartenir  à  l'être  moral  société.  De  cette  idée  même  on 
tire  trois  conséquences,  qui  sont  les  seuls  résultats  réels 
de  la  personnalité  civile  :  1°  le  droit  des  associés  est 
considéré  comme  mobilier  même  quand  la  société  pos- 
sède des  immeubles  ;  2°  la  société  ayant  pour  patri- 
moine propre  Taclif  social,  celui-ci  sert  de  gage  aux 
créanciers  sociaux,  à  Texclusion  des  créanciers  person- 
nels des  associés  (conséquence  d'où  découlent  un  certain 
nombre  d'autres,  notamment  l'impossibilité  de  compen- 
ser les  dettes  et  créances  personnelles  des  associés  avec 
les  dettes  et  créances  de  la  société)  ;  3^  enfin,  dans  les 
procès,  la  société  est  représentée  par  son  gérant. 

Expliquez  ces  trois  règles  sans  le  secours  de  la  fiction, 
nous  dit  M.  Van  den  Heuvel,  et  vous  aurez  démontré  par 
là  même  que  l'idée  de  personnalité  morale  est  inutile. 
Or,  ^u  fond  rien  de  plus  Facile.  La  dernière  s'explique 
simplement  par  Tidée  de  représentation  en  justice  ;  elle 
ne  contient  pas  autre  chose  qu'une  dérogation  à  la  vieille 
règle  que  nul  ne  plaide  par  procureur,  et  cette  dérogation 
est,  au  moins  en  théorie,  et  même  semble-t-il,  au  point 
de-vue  spécial  du  droit  français,  parfaitement  admissible. 
Le  gérant  qui  plaide  au  nom  de  la  société  représente  en 
réalité  les  associés  eux-mêmes.  —  Quant  à  la  première 
(caractère  mobilier  du  droit  des  associés),  c'est  une  règle 
admise  par  des  considérations  d'utilité  pratique  ;  on  a 
voulu  simplement  débarrasser  les  sociétés  des  entraves 
qu'auraient  apportées  à  la  transmission  de  leurs  actions 
les  précautions  minutieuses  dont  se  trouvent  entourées 
les  transmissions  immobilières.  —  Reste  la  seconde,  qui 


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56        ^  CHAPITBB  PREMIER 

est  la  plus  importante.  Mais  qu'est-elle  autre  chose 
qu'une  simple  séparation  des  patrimoines,  analogue  à 
celle  qui  se  produit  en  d'autres  matières  sans  que  jamais 
on  ait  songé  à  y  introduire  l'idée  de  personnalité?  Si  je 
contracte  une  dette,  sans  poser  des  conditions  particu- 
lières à  mon  engagement,  le  créancier  aura  pour  gage 
tous  mes  biens  présents  et  futurs;  mais  pourquoi  ne 
pourrais-je  pas,  s'il  y  consent,  restreindre  ou  augmenter 
son  gage?  En  apportant  certains  biens  dans  la  société,  je 
suis  censé  les  aflFecter  spécialement  aux  obligations  que 
je  contracterai  comme  associé.  C'est  une  convention  très 
naturelle,  pourvu  que  les  tiers  en  soient  suffisamment 
prévenus.  La  loi  en  la  sanctionnant  ne  fait  qu'appliquer 
le  principe  de  la  liberté  des  conventions,  en  y  ajoutant 
une  présomption  générale  de  volonté  de  la  part  des 
associés  (1). 

Ainsi,  les  personnes  morales  ne  sont  au  fond  que  des 
associations  en  faveur  desquelles  la  loi  a  admis,  pour 
favoriser  leur  développement,  certaines  règles  déroga- 
toires au  droit  commun.  Ce  sont  des  associations  privi- 
légiées. L'auteur  reconnaît  que  toutes  les  associations  ne 
sont  pas  soumises  à  ce  régime,  et  il  insiste  même  à 
diverses  reprises  sur  cette  idée,  qu'aucune  association 
ne  peut  jouir  des  faveurs  dont  il  s'agit^  si  elles  ne  lui  ont 
pas  été  accordées  par  des  dispositions  spéciales  de  la 
loi  (2).  Mais  ce  régime  suffit,  suivant  lui,   à  expliquer 

(1)  Van  den  Heuvel,  op.  cii,,  p.  42  et  suiv.  —  M.  Marcel  Mongin 
{Revue  critique,  1890,  p.  697),  a  repris  toute  cette  thèse,  en  la  for- 
mulant plus  rigoureusement.  Mais  cet  auteur  restreint  sa  démons- 
tration aux  sociétés,  et  ne  prétend  pas  conclure  d'une  façon  absolue 
à  l'inutilité  de  la  personnalité  morale.  Nous  retrouverons  plus  loin 
ses  explications  (infrà,  nos  66  et  suiv). 

(2)  Van  den  Heuvel,  op,  cit. y  p.  63,  p.  91  et  suiv. 


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LA    NOTION    DE    PERSONNALITE    MORALE  57 

toutes  les  règles  applicables  aux  personnes  morales  ; 
toutes,  même  PÉtat  et  la  commune,  ne  sont  autre  chose 
que  des  associations  de  cette  nature  (1).  Les  biens  que 
Ton  considère  comme  leur  appartenant  ne  sont  en  réalité 
que  la  copropriété  de  leurs  membres  ;  seulement  c'est 
une  copropriété  soumise  à  certaines  règles  particulières. 
25.  M.  de  Vareilles-Sommières,  dans  le  premier  ou- 
vrage qu'il  a  consacré  à  la  théorie  de  la  personnalité 
morale  (2)  n'allait  pas  tout  à  fait  jusqu'à  la  thèse  de 
M.  Van  den  Heuvel.  Il  se  bornait  à  soutenir  que  les 
associations  non  douées  de  personnalité  ont  le  droit  de 
posséder,  et  à  leur  accorder  une  situation  de  fait  qui 
ne  les  éloignait  pas  beaucoup  des  associations  person- 
nalisées (3). Il  admettait  encore  qu'à  côté  d'elles  le  légis- 

(1)  76.,  p.  38,  p.  53.  —  L'auteur  applique  également  sa  thèse 
aux  fabriques  d'églises  qu'il  considère  comme  représentant  l'asso- 
ciation des  fidèles  de  la  paroisse  (p.  54). 

(2)  Publié  d'abord  en  1892  dans  la  Revue  catholique  des  institu- 
tions et  du  droit.  Paru  ensuite  en  brochure  sous  ce  titre  :  Le  con- 
trat d*  association  (1893). 

(3)  M.  Yves  Guyot  a  soutenu  dans  la  Revue  politique  et  parle- 
mentaire (décembre  1898,  p.  356  et  suiv.)  une  thèse  tout  à  fait 
analogue  à  celle  qu'admettait  au  début  M.  de  Vareilles-Sommières. 
Opposant  V association  contractuelle  à  V association  corporative, 
il  propose  d'organiser  les  syndicats  professionnels  sur  le  premier 
type,  en  écartant  pour  eux  la  personnalité  morale  comme  inutile 
et  dangereuse.  Ils  constitueraient  de  simples  société  civiles  non 
douées  de  personnalité,  mais  capables  de  posséder  par  délégation 
de  leurs  membres  (p.  571).  Il  ne  va  pas  jusqu'à  soutenir  que  le 
système  serait  applicable  à  toutes  les  personnes  morales.  Il  dit  au 
contraire  :  «  La  personnalité  civile  doit  être  réservée  à  l'Etat  et 
aux  communes  ».  —Le  système  de  l'association  purement  con- 
tractuelle, non  personnalisée,  mais  pouvant  affecter  au  but  de 
l'association  des  biens  appartenant  aux  associés,  a  d'ailleurs  joué 
un  rôle  important  dans  l'élaboration  de  la  loi  du  l«r  juillet  1901. 
C'était  le  système  du  projet  de  loi  déposé  par  M.  Waldeck-Rousseau 


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58  CHAPITRE   PREMIER 

laieur  pouvait  établir  par  fiction  des  associations  de  cette 
dernière  espèce,  et  que  cette  fiction,  qui  était  pour  elles 
un  «  utile  ornement  »,  avait  pour  conséquence  de  leur 
donner  plus  de  force  et  de  stabilité.  Mais  depuis  lors, 
dans  le  très  remarquable  ouvrage  qu'a  couronné  Tlnsti- 
tut  (i),  il  a  franchement  repris  la  thèse  de  M.  Van  den 
Heuvel  en  la  précisant  et  en  lui  donnant  des  développe- 
ments nouveaux.  Pour  lui  comme  pour  son  prédécesseur 
toutes  les  personnes  morales  sont  des  associations.  Les 
droits  que  la  doctrine  courante  considère  comme  étant 
ceux  de  la  personne  morale  sont  en  r'éalité  les  droits 
des  associés.  Ceux-ci  sont  les  vrais  co,-propriétaires  du 
patrimoine  social.  Seulement  ;ls  sont  soumis,  quant  à 
Texercice  de  leurs  droits,  à  un  régime  spécial  qu'on  peut 
appeler  le  régime  personnifiant^  et  qui  se  caractérise  par 
les  traits  suivants:  1^  Un  associé  ne  peut  pas,  sans  le 
consentement  de  tous  (ou  ce  qui  revfent  au  même  sans 
le  consentement  deTadministrateur  fondé  de  pouvoirs  de 
tous)  soustraire  à  la  masse  commune,  par  des  aliénations, 
sa  part  dans  les  objets  communs  ;  2^  Un  associé  ne  peut 
pas  poursuivre  ni  recevoir  séparément  le  paiement  de 
sa  part  dans  le  montant  d'une  créance  sociale  ;  3*^  Un 
associé  ne  peut   pas  être  poursuivi  isolément  soit  par 

qui  considérait  la  personnalité  civile  comme  une  fiction,  et  la  fai- 
sait dépendre  d'une  reconnaissance  d'utilité  publique  donnée  par 
décret,  mais  admettait,  pour  les  associations,  la  possibilité  de  pos- 
séder en  fait  les  biens  dont  leurs  membres  restaient  coproprié- 
taires. Le  môme  système  avait  inspiré  aussi  le  contre  projet  de 
l'abbé  Lemire,  qui  l'admettait  seulement  avec  plus  de  largeur.  Ces 
systèmes  n'ont  pas  triomphé.  Mais  ils  peuvent  avoir  leur  impor- 
tance pratique  pour  expliquer  la  situation  des  associations  non 
personnalisées  (V.  infrà,  ch.  IV). 
(1)  Les  personnes  morales  (1902). 


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LÀ   NOTION    DE    PERSONNALITE   MORALE  59 

voie  judiciaire,  soit  par  voie  extrajudiciaire,  pour  sa 
part  dans  une  dette  sociale.  Le  résultat  de  ces  trois 
règles,  c^est  que,  dans  les  rapports  de  rassociation  avec 
les  iiers,  tout  se  passe  comme  si  les  associés  ne  for- 
maient qu'une  personne  unique  propriétaire  du  patri- 
moine social.  De  là  pour  l'esprit  la  tentation,  d'abord  de 
comparer  Tassociation  à  une  personne,  ensuite,  et  peu  à 
peu,  de  glisser  de  la  comparaison  à  la  fiction  et  de  décla- 
rer qu'elle  est  une  personne  fictive.  En  réalité,  elle  n'est 
pas  plus  une  personne  fictive  qu'une  personne  réelle  ; 
il  n'existe  en  elle  pas  d'autre  personne  que  les  individus 
associés.  La  fiction  de  personnalité  morale  est  cependant 
légitime,  à  condition  de  bien  se  rendre  compte  de  ce 
qu'elle  est:  elle  n'est  pas  Tœuvre  du  législateur,  elle  est 
Pœuvre  inconsciente  de  tous.  Elle  est  «  la  résultante  dans 
l'esprit  humain  d'un  régime  social...  la  projection  sur 
notre  écran  intellectuel  de  l'association  soumise  au 
régime  décrit  ».  A  distance  les  associés  apparaissent 
comme  un  seul  homme,  comme  une  personne  unique 
ayant  pour  tout  patrimoine  l'avoir  social.  Cette  manière 
de  la  considérer  ne  change  rien  à  la  nature  des  choses 
et  ne  produit  aucun  effet  juridique.  Elle  a  seulement  une 
utilité  «  d'ordre  artistique  et  pédagogique.  »  —  «  L'utilité 
de  la  fiction  c'est  de  peindre  et  de  résumer  élégamment 
un  état  de  choses,  de  lui  donner  du  relief  et  de  la  cou- 
leur, de  simplifier  la  description  d'une  situation  com- 
pliquée; c'est  d'être  un  excellent  procédé  de  conception 
et  d'exposition  ;  c^est  de  rendre  des  services  à  la  science 
et  à  renseignement  ;  c'est  d'alléger  le  langage  et  même  la 
pensée.  Telle  est  l'utilité,  toute  l'utilité  de  la  personna- 
lité morale  »  (1). 
(i)  Les  personnes  morales j  p.  225,  n^  484.  Les  explications  pré- 


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60  CHAPITRE    PREMIER 

La  conséquence  du  système  est  que  la  personne  mo- 
rale n'est  nullement  une  création  législative,  mais  que 
la  situation  particulière  qui  résulte  de  ce  qu'on  appelle 
Vulgairement  sa  personnalité  découle  du  régime  même 
auquel  les  associés  se  sont  soumis.  L'auteur  applique 
son  système  à  tous  les  groupements  doués  de  person- 
nalité, depuis  TEtat  et  la  commune  jusqu'à  l'associa- 
tion de  droit  privé  et  à  la  fondation.  Il  est  toutefois 
obligé,  pour  rester  fidèle  à  son  principe  de  nier  délibé- 
rément la  personnalité  des  établissements  publics.  Pour 
lui,  ils  ne  sont  «  sauf  peut-être  quelques  rares  exceptions, 
que  l'Etat,  le  département,  la  commune,  accomplissant 
une  de  leurs  fonctions  avec  un  rouage  spécial  et  une 
caisse  spéciale  »  (1). 

26.  De  cette  doctrine  se  rapproche  beaucoup  celle  qui 
a  été  soutenue  par  MM.  Planiol  (2)  et  Berthélemy  (3), 
qui  ramènent  la  personnalité  morale  à  la  notion  de  pa- 
trimoine collectif  .  Elle  n'en  diffère  que  par  l'introduction 
de  ce  mot  nouveau,  qui  lui  permet  d'opposer  plus  nette- 
ment Tune  à  l'autre  la  copropriété  ordinaire  et  la 
copropriété  d'une  nature  spéciale  qui  appartient  aux 
membres  du  groupe  personnalisé.  Mais  au  fond  elle  ne 
s'en  écarte  pas  essentiellement,  car  M.  de  Vareilles- 
Sommières  admet  bien,  lui  aussi,  qu'il  sagitj  non  d'une 
copropriété  ordinaire^  mais  d'une  copropriété  soumise 
à  des  règles  spéciales. 

cédentes  résument  la  théorie  exposée   dans  les  nos  333  à  365  de 
Fouvrage. 

(1)  M.,  p.  667,  n»  1542. 

(2)  Droit  civil,  l'e  éd.  t.  1,  p.  259  et  s.;  3e  éd.  p.  977  et  s. 
nos  3005  et  s. 

(3)  Droit  administratif,  2«  éd.  p.  39  et  s.;  3e  éd.  p.  29  et  s. 


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La    NOtlON    DE   PERSONNALITÉ   MORALE  *     èi 

D'après  M.  Planiol,  l'idée  de  personnalité  naorale  n'est 
autre  chose  qu'une  «  conception  simple,  mais  superfi- 
cielle, qui  cache  aux  yeux  la  persistance,  jusqu'à  nos 
jours,  de*  la  propriété  collective  à  côté  de  la  propriété 
individuelle  »  (i).  «  Nous  pouvons,  dit  de  son  côté 
M.  Berthélemy  (2),  être,  de  trois  manières,  propriétaires 
d'un  champ  ou  d'un  troupeau  :  individuellement,  c^est-à- 
dire  chacun  pour  une  part  divise,  pour  un  nombre  déter- 
miné de  bêtes  ;  indivisément,  c'est-à-dire  chacun  pour 
une  quote-part  du  champ  ou  du  troupeau;  collective- 
ment, c'est-à-dire  à  nous  tous  envisagés  comme  n'étant 
qu'un  ».  «  Quand  je  dis,  ajoute-t-il,  que  TEtat  est  une 
personne  morale,  je  ne  veux  pas  exprimer  autre  chose 
que  ceci  :  les  Français  sont  collectivement  propriétaires 
de  biens  et  titulaires  de  droits  ».  M.  Planiol  insiste  d'ail-  • 
leurs,  à  très  juste  titre,  sur  la  nécessité  d'admettre,  pour 
la  gestion  des  patrimoines  collectifs,  un  régime  spécial, 
ayant  comme  caractère  principal  d'être  un  régime  uni- 
taire,  c'est-à-dire  de  soustraire  le  patrimoine  collectif 
aux  volontés  individuelles  des  membres^  ce  qui  le  diffé- 
rencie nettement  du  patrimoine  possédé  à  Tétat  d'indivi- 
sion (3). 

27.  Ces  théories  qui  ont  pris  en  France  un  si  grand 
développement,  se  trouvaient  déjà  comme  en  germe 
dans  l'explication  que  Ihering  avait  esquissée  plutôt  que 
développée  dans  V Esprit  du  droit  romain  (4).  Pour  lui 

(i)  Plaûiol,  op.  oit,,  Ire  éd.  n»  675.;  cpr.  dans  la  3e  éd.,  nos  3007 
et  3017. 

(2)  Berthélemy,  op.  cit.,  2e  éd.  p.  43.;  3e  éd.  p.  32. 

(3)  Planiol,  ire  éd.,  nos  723  et  s. 

(4)  Trad.  Meulenaere,  t.  IV,  p.  430.  Les  ouvrages  de  M.  Max 
Schwabe  (Die  juristische  Person  and  das  Mitgliedschaftssecht, 
Bâle  1900.   Rechtssubjekt  und  Nutsbefugniss,  Bàle  1901.  Die 


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?7**- 


62  CHAPITHB   PHEMIEft 

déjà,  les  véritables  sujets  de  droit  dans  là  personne 
morale,  c'étaient  les  individus  isolés  :  ^c  La  personne 
juridique  comme  telle  est  incapable  de  jouir,  elle  n'a  ni 
intérêt,  ni  but;  elle  ne  peut  donc  avoir  de  droits  que  là 
où  ils  atteignent  leur  destination,  c'est-à-dire  là  où  ils 
peuvent  être  utiles  à  leurs  ayants  droit.  Un  droit  qui 
ne  peut  jamais  atteindre  ce  but  est  une  chimère  inconci- 
liable avec  ridée  fondamentale  du  principe  du  droit. 
Pareille  anomalie  ne  peut  exister  qu'en  apparence  :  le 
sujet  apparent  du  droit  cache  le  véritable...  Non,  les 
véritables  sujets  du  droit,  ce  ne  sont  point  les  personnes 
juridiques  conîrae  telles,  ce  sont  leurs  membres  isolés. 
Celles-là  ne  sont  autre  chose  que  la  forme  spéciale  dans 
laquelle  ceux-ci  manifestent  leurs  rapports  juridiques 
avec  le  monde  extérieur  ».  Le  principe  ainsi  formulé 
s'applique  sans  peine  aux  associations  ;  pour  elles,  les 
véritables  ayants  droit,  ce  sont  les  associés.  Quant  aux 
fondations,  Ihering  admet  comme  étant  les  sujets  du 
droit  les  destinataires  de  la  fondation^  c'est-à-dire  les 
malades,  orphelins,  indigents,  etc.,  qui  profitent  en  fait 
des  biens  à  elle  affectés  (1). 

28.  Nous  faisons  à  toutes  ces  théories  une  première 

Korperschaft  mit  und  ohne  Personlichkeit,  Bâle  1904),  se  rat- 
tachent aux  théories  que  nous  venons  d'analyser. 

(i)  Dans  un  autre  passage  du  même  ouvrage  (t.  III,  p.  56-57), 
Ihering  explique  que  la  personne  morale  n'est  au  moins  pour  le 
droit  privé  qu'un  instrument  technique  destiné  à  corriger  le  man- 
que de  détermination  des  sujets.  —  Ailleurs,  p.  72,  il  considère 
l'application  de  la  notion  de  personne  aux  êtres  juridiques  comme 
V extension  artificielle  d'une  notion  naturelle^  procédé  qu'il  juge 
proche  de  la  fiction.  —  Ihering  n'est  donc  pas  aussi  radical  que 
les  auteurs  français  dont  les  doctrines  ont  été  analysées  dans  les 
précédents  numéros.  Il  admet  bien  l'utilité  technique  de  l'idée  de 
personnalité  morale  et  même  sa  nécessité. 


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■TTppf/ 


LA   NOTION    ÙE    t^ERSONNALITS   MORALB  63 

objection  que  nous  avons  déjà  adressée  &  la  théorie  de  la 
fiction  et  qui,  d'après  nous,  est  fondamentale  :  ce  sont  des 
théories  de  pur  droit  privé,  qui  n'expliquent  en  rien 
Yexistence,  Vunité  et  la  perpétuité  des  personnes  mora- 
les de  droit  public.  Dans  la  personne  morale,  elles  ne 
voient  jamais  qu'un  patrimoine.  Alors  même  donc 
qu'elles  seraient  suffisantes  pour  expliquer  la  situation 
juridique  des  associations  de  droit  privé,  elles  sont^ 
comme  la  théorie  de  la  fiction,  impuissantes  à  expliquer 
l'Etat.  M.  Van  den  Heuvel  s'élève  quelque  part,  et  à  très 
juste  titre,  contre  l'idée  de  considérer  l'Etat  comme  une 
fiction.  Il  n'est  pas  plus  exact  de  le  considérer  comme  un 
gigantesque  contrat  d'association  dans  leqtiel  les  parti- 
culiers ont  mis  en  commun  certains  biens  afin  de  les 
soustraire  à  l'action  de  leurs  créanciers  personnels  et  de 
les  soumettre  à  une  gestion  unique.  «  Qui  donc,  dit  très 
bien  M.  Capilant  (1),  définirait  l'Etat  :  une  masse  de 
biens  qui  appartiennent  à  tous  les  nationaux?  »  Sans 
doute  les  auteurs  de  ces  systèmes  ne  disent  pas  que 
l'Etat  ne  soit  que  cela;  mais  dans  sa  vie  juridique  ils 
séparent  arbitrairement  le  côté  patrimonial  de  tout  le 
reste;  alors  que  le  patrimoine  n'est  pour  lui  qu'un  moyen 
pour  atteindre  des  fins  supérieures,  ils  en  font  le  seul 
élément  de  la  personnalité  (ou  de  ce  qu'on  entend  d'ordi- 
naire sous  ce  mot).  M.  Planiol  va  jusqu'à  dire  que  les 
prétendues  personnes  morales  n'en  sont  pas,  même 
d'une  manière  fictive,  mais  sont  des  choses  (2)  ;  et  il 
insiste  sur  cette  idée  qu'un  groupement  quelconque  ne 

(i)  Introd,  à  U étude  du  droit  civil,  2°  éd.,  p.  170. 

(2)  Droit  civil,  l^e  éd.,  n^.675.  Dans  sa  3^  éd.,  M.  Planiol,  con- 
séquent avec  sa  doctrine,  classe  l'étude  des  personnes  morales  dans 
la  partie  de  son  ouvi:age  consacrée  à  Tétude  des  biens. 


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Il 


64  CttA.Pl1*Rfi   t^REMlEtt 

peut  avoir  ce  qu'on  est  convenu  d'appeler  la  personnalité 
que  parce  qu'il  a  des  biens^  en  sorte  que  «  personnalité  » 
est  synonyme  de  «  masse  de  biens  ».  M.  de  Vareilles- 
Sommiëres  revient  également  à  plusieurs  reprises  sur 
ridée  qu'une  association  qui  n'a  pas^  de  biens  n'est  pas 
personnifiable,  et  il  en  donne  même  cette  explication 
vraiment  curieuse  qu'une  association  qui  n'a  pas  de 
biens  «  n'a  pas  de  rapports  avec  les  tiers  »  (1).  Cela  seul 
suffit  à  montrer  jusqu'à  quel  point,  dans  l'esprit  de  ces 
auteurs,  l'idée  de  personnalité  est  restreinte  au  domaine 
du  droit  privé.  M.  Berthélemy,  de  son  côté,  dans  un  pas- 
sage que  nous  discuterons  plus  loin  (2),  se  déclare  l'ad- 
versaire de  toute  personnification  de  TEtat  puissance 
publique.  En  cela  il  ne  fait  que  suivre  la  pente  de  sa 
théorie,  qui  ne  lui  permet  pas  d'envisager  dans  son  unité 
indivisible  la  personnalité  de  TEtat  ;  et  c'est  là  pour  nous 
un  vice  irrémédiable  de  cette  théorie  comme  de  toutes 
celles  qui  lui  sont  analogues. 

29.  Ce  n'est  pas  le  seul.  Même  en  la  restreignant  au 
domaine  du  droit  privé,  l'explicalion  nous  paraît  insuffi- 
sante parce  qu'elle  est  en  partie  inexacte.  Sans  doute 
nous  croyons,  avec  ces  systèmes,  que  les  membres  delà 
personne  morale  ne  sont  pas,  pour  elle  ni  pour  son  patri- 
moine, des  tiei's^  comme  ils  le  sont  dans  le  système  de  la 
fiction.  Par  cela  seul  qu'il  s'agit  d'une  personne  collective 
nous  ne  devrons  pas  faire  dans  nos  théories  abstraction 
des  personnes  qui  la  composent.  Mais  de  là  à  considérer 
le  patrimoine  de  l'être  moral  comme  étant  la  propriété 
des  membres  (sous  une  forme  ou  sous  une  autre)  il  y  a 

(1)  V.  Personnes  morales,  nos  1105  et  s.,  1125  et  s.    ' 

(2)  V.  ci-après,  ch.  III. 


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tÀ  Notion  bË  pèrsoNNalîtë  mouale  6â 

loin.  A  la  différence  de  la  théorie  de  la  fiction  qui  ne  voit 
que  le  groupe,  les  théories  dont  nous  parlons  ne  voient 
que  l'individu.  Elles  oublient  qu'il  y  a,  dans  le  groupe 
lui-même,  un  intérêt  collectif,  distinct  de  l'intérêt  indivi- 
duel, à  ce  point  qu'il  lui  est  fréquemment  opposé,  et  que 
cet  intérêt  n'est  pas  seulement  celui  du  groupe  tel  qu'il 
est  actuellement  composé,  mais  celui  d'un  groupe  permor 
nent,  qui  représente  les  générations  futures  en  même 
temps  que  la  génération  présente.  L'une  des  consé- 
quences du  système  serait  de  permettre  dans  tous  les  cas 
aux  membres  actuels  du  groupe  de  se  partager  ses  biens  ; 
c'est  la  doctrine  que  la  Révolution  française  a  appliquée 
aux  biens  communaux,  et  qui  explique  la  délinilion  de 
ces  biens  donnée  dans  la  loi  du  10  juin  1793  et  repro- 
duite dans  l'article  542  du  Code  civil  :  biens  auxquels  les 
habitants  d'une  ou  plusieurs  communes  ont  un  droit 
acquis.  Les  lois  révolutionnaires  en  avaient  lire  la  consé- 
quence pratique  qqand  elles  avaient,  ordonné  d'abord, 
plus  tard  permis  et  encouragé,  le  partage  des  biens  com- 
munaux entre  les  habitants  (1).  C'en  serait  fait  aujour* 
d'hui  du  patrimoine  communal  si  ces  mesures  avaient 
été  complètement  appliquées.  Il  a  été  sauvé  parce  qu^on 
est  revenu  à  une  plus  juste  appréciation  de  la  situation 
juridique  et  que  derrière  les  habitants  de  la  commune  on 
a  su  voir  l'intérêt  de  la  commune  elle  même.  L'arti- 
cle 542  n'est  plus^d'accord  aujourd'hui  —  fort  heureuse- 
ment —  avec  les  idées  qui  ont  prévalu  dans  nos  lois  sur 
la  nature  du  patrimoine  communal  (2). 

(1)  V.  les  lois  du  14  août  1792  et  10  juin  1793. 

(2)  M.  Van  den  Heuvel  cite  à  Tappui  de  son  opiûioD,  la  dëiiDi- 
tion  de  l'art.  542  ;  et  M.  Planiol  approuve  cette  définition  (Ire  éd., 
n®  921).  Mais  la  plupart  des  auteurs  la  déclarent  inexacte.  —  Cpr. 

MICHOUD  5 


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66  CHAPITBB    PREMIER 

30.  Toujours  sur  le  terrain  du  droit  privé,  on  doit 
encore  objecter  à  ces  diverses  théories  qu'elles  ne  don- 
nent pas  Vexpression  juridique  exacte  de  la  réalité  des 
faits.  Considérer  les  associés  comnae  propriétafres,  c'est 
déjà  contraire  aux  faits  dans  les  associations  à  but  désin- 
téressé qui  admettent  ce  que  M.  de  Vareilles-Som'mières 
appelle  le  régime  personnifiant;  car  dans  presque  toutes 
les  associations  de  ce  genre  les  clauses  sont  combinées 
de  telle  sorte  que  jamais  l'associé  ne  retirera,  pour  son 
propre  patrimoine,  un  bénéfice  provenant  du  patrimoine 
social  (1).  Tout  se  passe  comme  si  l'associé  n'était  pas 
propriétaire;  d'où  l'on  doit  conclure  qu'il  ne  l'est  pas,  et 
qu'il  y  a  une  véritable  fiction  à  ramener  à  l'idie  de  copro- 
priété des  individus  ce  qui  est  en  réalité  la  propriété  du 
groupe  lui-même.  II  faut,  pour  expliquer  ainsi  la  situa- 
tion juridique,  introduire  dans  l'analyse  de  cette  situa- 
tion des  clauses  sous-entendues  très  compliquées,  clau- 
ses qui  sont  purement  fictives,  et  qui  n'arrivent  même 
pas  à  rendre  compte  de  toutes  les  difficultés  (2). 

Ducrocq,  Droit  administratif ,  V  éd.,  t.  IV,  nos  1376-4378.  «  Non, 
certainement,  tes  biens  du  domaine  de  l'Etat  et  ceux  du  domaine 
communal,  n'appartiennent  ni  ne  doivent  appartenir  aux  citoyens 
ou  habitants.  Ils  n'appartiennent  et  ils  ne  doivent  appartenir  qa'à 
l'être  moral.  Etat  ou  commune,  qui  représente  à  la  fois  la  géné- 
ration actuelle  et  toute  la  série  des  générations  futures.»  M.  Planiol 
(Droit  civil,  3*  éd..  p.  977,  note  1),  répond  à  l'objection  faite  au 
texte,  que  la  propriété  collective,  à  la  différence  de  la  propriété 
indivise,  ne  comporte  pas  1<î  partage.  Mais  pourquoi  ?  Un  système 
qui  ne  voit  d'autres  sujets  que  les  individus  est  impuissant  à 
l'expliquer  et  M.  Planiol  ne  l'essaie  même  pas. 

(1)  V.  sur  ce  point  les  explications  détaillées  que  nous  avons 
fournies  dans  notre  compte  rendu  du  livre  de  M.  de  Varellles-Som- 
raiéres,  Revue  du  droit  public,  t.  XX,  p.  342  et  s. 

(2)  V.  ce  même  compte  rendu,  p.  344.-  Nous  avons  montré  dans 
ce  passage  combien  de  clauses  sous-entendues,  souvent  inaccepta* 


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LA   NOTION    DE    PBt<âONNALIT£   MORALE  6Î 

Le  système  devient  encore  plus  difficile  à  appliquer 
(indépendamment  même  du  lien  à  maintenir  entre  le 
droit  public  et  le  droit  privé),  quand  il  s'agit  des  biens 
de  l'Etat  ou  des  communes.  Comme  Ta  fait  très  bien 
observer  M.  Capilanl  (I),  les  biens  de  ces  personnes 
morales  sont  loin  de  profiter  toujours  exclusivement  aux 
membres  de  la  collectivité  qu'elles  représentent.  Le  droit 
d'user  des  voies  publiques  communales  n'appartient  pas 
seulement  aux  habitants  de  la  commune,  mais  à  tous  ; 
le  droit  de  visiter  le  Louvre  ou  d'y  étudier  n'appartient 
pas  seulement  aux  Français,  mais  aux  habitants  du 
monde  entier.  Le  droit  des  membres  du  groupe  n'est 
donc  «  qu'une  apparence,  qu'un  fantôme  »,  puisque 
bien  loin   d'avoir  une  parcelle  de  la  propriété  de  ces 

blés,  il  fallait  introduire  dans  le  pacte  social  pour  expliquer  la 
situation  juridique  des  associés.  V.  aussi  Valéry.  «  Contribution  à 
l'étude  la  personnalité  morale  »  (dans  Revue  génér.  du  droite 
1903,  p.  32  et  s.).  Cpr  les  explications  de  M.  Maitland  (art.  pré- 
cité dans  Gîiinhufs  Zeitschrift  (t.  XXXI,  p.  52),  sur  la  propriété 
des  associés  au  profit  desquels  existe  un  trust  (par  exemple  les 
membres  d'un  club)  :  «  c'est  une  propriété  d'une  bien  merveilleuse 
espèce.  Premièrement,  elle  est  pratiquement  inaliénable;  seconde- 
ment, elle  est  en  fait  soustraite  à  l'action  des  créanciers  de  l'asso- 
cié ;  troisièmement,  elle  ne  fait  pas  partie  de  ses  biens  en  cas  de 
faillite  ;  quatrièmement,  cette  propriété  cesse  s'il  ne  paie  pas  sa 
cotisation  annuelle  ;  cinquièmement,  elle  cesse  s'il  est  exclu  du 
clu,b  conformément  aux  statuts  ;  sixièmement,  sa  part  est  res- 
treinte par  toute  réception  de  nouveaux  membres;  septièmement, 
il  ne  peut  demander  le  partage  ;  huitièmement,  pour  tout  expli- 
quer, nous  devons  accepter  un  certain  nombre  de  contrats  tacites, 
dont  nul  n'a  conscience  au  moment  où  ils  s'accomplissent;  car,  à 
chaque  élection  de  membres,  il  faut  feindre  un  contrat  entre  le 
nouveau  menlbre  et  les  autres.  •>  I/auteur  montre  que  tout  cela  a 
produit  en  droit  anglais  un  régime  excellent.  Mais  en  serait-il  de 
même  partout? 
(1)  Introd.  à  V étude  du  droit  civily  2e  édit.,  p.  169. 


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^.^Î^-V^r 


68  CHAPITRE   iPREMlER 

biens,  ils  n'en  ont  pas  niême  la  jouissance  exclusive. 
Enfin  Ions  ceux  de  ces  S3'stèmcs  qui  mettent  à  leur 
base  ridée,  d'association  et  non  pas  l'idée  plus  simple 
de  collectivité  et  de  groupement  (notamment  celui  de 
MM.  Van  den  Heuvel  et  de  Vareilles-Sommières),  sont 
impuissants  à  expliquer  la  personnalité  morale  des  éta- 
blissements publics.  Poureux/ces  derniers  ne  peuvent 
être  autres  que  «  TEtat,  le  département  ou  la  commune 
accomplissant  une  de  leurs  fonctions  avec  un  rouage 
spécial  et  une  caisse  spéciale  »  (1).  Il  n'y  a  plus  en  eux 
qif'une  personnalité  apparente,  une  pure  fiction  que  ces 
collectivités  pourront  faire  disparaître  quand  elles  le 
voudront  et  auxquels  il  est  illogique  d'accorder  des 
droits  qu'ils  puissent  défendre  on  justice  contre  la  com- 
munauté dont  ils  émanent.  Nous  ne  croyons  pas  que 
cette  notion  corresponde  aux  besoins  actuels,  et  nous 
nous  réservons  de  le  montrer  avec  plus  de  détail  en 
traitant  de  la  création  de  ces  établissements  (2). 

m 

31.  La  personne  morale  n'est  pas  une  personne 
fictive.  Elle  n'est  pas  non  plus  un  simple  artifice  derrière 
lequel  on  trouve,  soit  des  patrimoines  sans  maître,  soit 
des  individus.  Il  reste  qu'elle  soit  une  personne  réelle. 
C'est  notre  thèse;  mais  il  y  a  encore  bien  des  manières 
diverses  de  la  comprendre,  et  ce  sont  elles,  que  nous 
devons  maintenant  examiner. 

(i)  De  Vareilles  Sommières,  op.  cit.,  p.  667,  n^  iS42. 

(2)  V.  pour  compléter  ces  critiques  notre  compte  rendu  précité 
du  livre  de  M.  de  Vareilles-Sommières,  Revue  du  droit  public^ 
t.  XX,  p.  339-357. 


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LA   NOTION    DB  P£RSOIÎMALlT£   MORALB  69 

Commençons  par  rappeler  Tidée  que  nous  avons 
énoncée  dès  le  début  :  en  soutenant  la  réalité  de  la  per- 
sonne morale,  nous  ne  voulons  pas  dire  qu'elle  conslilue 
une  personne  au  sens  philosophique  du  mol.  La  notion 
que  nous  cherchons  à  dégager  est  une  notion  puremeni  < 
juridique.  Tout  le  problème  consiste  donc  à  savoir 
quels  sont  les  êtres  que  Ton  doit  considérer  comme 
capables  de  droits;  et,  pour  le  résoudre,  il  faut  savoir 
nécessairement  ce  que  Ton  entend  par  droit  (au  sens 
subjectif  du  mot). 

32.  D'après  la  définition  Jla  plus  ordinairement  donnée, 
le  droit  subjectif  est  une  puissance  attribuée  à  une  volonté 
par  le  Droit  objectif  y  une  faculté  de  vouloir  reconnue  par 
le  Droit  {{).  Celte  définition,  comme  nous  le  montrerons 
plus  loin,  li'esl  pas  inexacte  en  elle-même,  mais  elle  est 
incomplète  parce  qu'elle  indique  seulement  la  consé- 
quence du  droit  subjectif,  non  son  fondement  et  sa 
raison  d^être.  Elle  éveille  Tidéc,  fausse  selon  nous,  que 
la  volonté  libre  est  elle-même  le  fondement  du  droit,  et 
que  l'ordre  juridique  n'a  pas  d'autre  objet  que  de  prolé- 
ger ses  manifestations,  en  empêchant  qu'elles  ne  heur- 
tent la  liberté  d'autrui(2).  Pour  ceux  qui  admettent  cette 

(1)  Cette  définition  ou  d'autres  qui  n*en  diffèrent  que  par  les 
'  mots,  se  trouvent  dans  un  grand  nombre  d'auteurs.  ~  V.  notam- 
ment :  Savigny,  Système,  T.  l.  §IV,  p.7  ;  Windscheid,  Pandectes, 
§  37  ;  Arndts,  Pandectes,  §  21  ;  Capilant,  Introduction  à  V étude 
du  droit  civil,  U^  édit.,  p.  18  ;  Meurer,  op.  cil.^  p.  36  ;  —  Zitel- 
mann,  op,  cit.,  p.  612.  —  Les  Allemands  emploient  ici  le  mot  Wol- 

s  lendûrfen  qui  est  à  peu  près  équivalent  aux  mots  faculté  de 
vouloir.  —  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  §  27,  donne  une  défi- 
nition qui  au  fond  concorde  avec  les  précédentes.  Elle  est  seule- 
ment plus  complexe,  parce  qu'il  y  fait  rentrer  à  la  fois  le  côté  actif 
et  le  côté  passif  du  droit. 

(2)  On  sait  que  c'est  là  la  doctrine  de  Kant  qui  définit  le  Droit  : 


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'.î?-^ 


70  CHAPITRE   PREMIER 

idée,  il  est  clair  qu'un  droit  subjectif  ne  peut  exister 
qu'au  profit  d'un  être  doué  de  volonté  personnelle  et 
libre.  La  personnalité  juridique  supposera  donc  Texis- 
lence  d'une  volonté  de  cette  nature  ;  elle  coïncidera 
avec  la  personnalité  philosophique. 

Si  Ton  prend  ce  point  de  départ,  il  faudra,  pour 
arriver  à  démontrer  que  des  êtres  collectifs  ont  une  per- 
sonnalité réelle,  prouver  qu'il  y  a  en  eux  une  volonté 
semblable  à  celle  de  l'homme,  et  respectable  pour  les 
mêmes  motifs.  Il  ne  suffira  pas  de  faire  cette  preuve  par 
approximation  ;  il  faudra  moFitrer  que  cette  volonté  est 
libre  comme  la  volonté  humaine,  puisque  cette  liberté 
seule  explique  les  prérogatives  qu'on  lui  attribue. 

Il  est  à  remarquer  cependant  que  les  auteurs  qui 
basent  sur  cette  définition  leur  théorie  de  la  personnalité 
morale  n'essayent  pas  tous  de  faire  celte  démonstra- 
tion. C'est  le  cas  notamment  pour  plusieurs  des  repré- 
sentants de  l'école  dite  germaniste.  D'après  eux  la  per- 
sonne morale  est  une  perso  me  collective  réelle,  parce 
qu'elle  a  une  volonté  collective,  distincte  de  la  volonté 
des  individus.  Mais  ils  se  contentent  sur  ce  point  d'une 
simple  affirmation  (1)  ;  ils  ne  montrent  point  le  proces- 

Tensemble  des  conditions  dans  lesquelles  la  liberté  de  chacun  peut 
coexister  avec  la  liberté  de  tous,  d'après  un  principe  général  de 
liberté.  V.  infrày  nos  46  et  s.,  la  réfutation  de  l'idée  que  la  volonté 
libre  est  le  fondement  du  droit. 

(1)  C'est  notamment  le  cas  de  Gierke.  Dans  les  longs  et  beaux 
développements  qu'il  consacre  à  la  théorie,  on  ne  trouve  nulle  part 
un  essai  de  démonstration  de  la  volonté  collective.  Il  se  contente 
de  dire  :  «  La  capacité  de  vouloir  et  d'agir  des  corporations  est  une 
réalité  existant  dans  et  avec  'enr  personnalité.  Pour  nous,  le  droit 
leur  attribue  la  personnalité  précisément  parce  qu'il  voit  en  elles 
les  sujets  d'une  volonté  collective  une  et  continue.  Ici,  comme  dans 
l'individu  nous  voyons  la  base  de  la  subjectivité  dans  une  volonté 


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LA   NOTION    DE   PERSONNALITÉ   MORALE  7i 

SUS  de  cette  volonté,  ni  les  qualités  qui  peuvent  la  ren- 
dre respectable.  Une  simple  affîrmalion  ne  suffit  pas 
cependant;  car  l'existence  de  cette  volonté  collective 
n*est  rien  moins  qu'évidente."  Aussi  en  a-t-on  essayé 
plusieurs  démonstrations  qu'il  est  intéressant  de  passer 
en  revue  rapidement. 

33.  1*^  On  peut  chercher  tout  d'abord  une  démonstra- 
tion de  la  volonté  des  groupes  dans  la  théorie  organique 
des  sociétés.  Les  partisans  les  plus  avancés  de  cette 
théorie,  ceux  qui  en  poursuivent  les  conséquences  avec 
le  plus  de  logique,  attribuent  formellement  aux  sociétés 
—  qui  pour  eux  sont  des  organismes  —  des  volitions 
semblable^  à  celles  qui  se  produisent  dans  Torganisme 
humain.  Les  hommes,  cellules  des  orgapismes  sociaux, 

jouent  dans  le  mécanisme  de  la  volition  sociale,  le 
même  rôle  que  les  cellules  du  corps  humain  dans  le  mé- 
canisme de  la  volition  individuelle.  La  Société  a  son 
cerveau,  comme,  l'individu.  La  décision  qu'elle  prend 
est  Tœuvre  des  cellules  de  ce  cerveau,  comme  la  déci- 
sion que  prend  l'homme  est  l'œuvre  des  cellules  du 
cerveau  humain.   Dans  un  cas  comme  dans  l'autre,   il 

.  peut  y  avoir, entre  lescellules,  lutte  pour  l'adoption  d'une 
idée  :  la  décision  est  prise  quand  certaines  d'enlr'elles  ont 
réussi  à  faire  prévaloir  leur  opinion  :  «  Notre  être  étant  très 
complexe,  plusieurs  volitions  se  forment  à  la  fois.  Elles  se 
*ivrent  des  combats  acharnés  dans  nos  centres  nerveux. 


qui  est  la  force  interne,  principe  des  actes  extérieurs  ».  (Genos- 
senschaftstheoriey  p.  608).  —  On  a  souvent  compté  cet  auteur 
parmi  les  partisans  de  la  théorie  organique  et  lui-même  ne  distin- 
gue pas  suffisamment  sa  théorie  de  la  théorie  organique  propre- 
ment dite.  Elle  ne  se  confond  pourtant  pas  avec  elle.  V.  Jellinek, 
Allg,  Staatslehre,^.  ili'Vit 


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7a  CHAPITRE   PRIÉMIER 

Celle  qui  Temporle  est  celle  qui  a  emporté  le  plus  de 
partisans.  A  un  certain  moment,  quelques  cellules  font 
pencher  la  balance.  De  môme,  dans  nos  assemblées 
législatives,  quelques  députés  assurent  le  triomphe  d'une 
proposition  au  détriment  d'une  autre  »  (1).  Et  qu'on 
objecte  pas  que  les  cellules  de  noire  cerveau  ne  sont  ni 
libres,  ni  conscientes,  qu'elles  n'ont  pas  de  volonté  pro- 
pre, alors  qu'il  en  est  différemment  des  hommes  qui 
formeni  le  cerveau  social,  et  que  ceux-ci  peuvent- pré- 
tendre à  bon  droit  avoir  pris  eux-mêmes  la  décision  que 
Ton  attribue  à  la  Société.  On  répondrait  qu'entre  la 
cellule  et  l'homme  il  n'y  a  que  des  différences  de  degrés, 
que  les  cellules  sont  douées  de  conscience  dans  une  .cer- 
taine mesure,  et  que  l'homme  n'a  de  plus  qu'elles  que 
l'illusion  de  la  liberté  (2).  Chez  l'homme,  comme  dans  la 
Société,  les  volitions  se  forment  par  l'action  réciproque 
des  cellules  les  unes  sur  les  autres,  action  déterminée 
elle-même  par  la  structure  de  l'organisme  et  par  les 
influences  extérieures. 

Si  on  aimel  cette  doctrine,  et  si  on  consent  à  l'éten- 
dre à  tous  les  groupements  humains,  —  c'est  un  point 
sur  lequel  ses  adeptes  ne  s'accordent  pas  pleine- 
ment (3)  —  on  sera  conduit  à  accorder  au  groupe-  le 
même  traitement  juridique  qu'aux  individus.  Ils  sont 
doués  de  volonté  dans  la  même  mesure  qu'eux  ;  leur 

(i)  Novicow,  Conscience  et  volonté  sociales,  p.  112-113. 

(2)  Worms,  Organisme  et  société  [Ih.hs^  1896),  p.  o9. 

(3)  Worms,  p.  30,  op.  cit,y  déclare  sa  théorie  applicable  à  la 
Société,  qui  saisit  Thomme  entier,  et  non  aux  groupes  secondaires 
on  associations,  formés  en  vue  d*un  butspécial.  Mais  il  ajoute  que 
ces  derniers  aussi  rappellent,  quoique  de  plus  loin,  un  organisme 
animé,  et  que  sa  démonstration  sera  peut-être  susceptible  d'être 
étendue  un  jour  à  ces  groupements  secondaires.  —  M.  Espinas  a 


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y^s^fw^r*^-^ 


LA   NOTION   DE   PERSONNALITE   MORALE  73 

volonté  a  le  même  degré  de  réalité,  ui  p'us  ui  moins.  De 
la  notion  d'organisme  découlera  donc  la  notion  de  per- 
sonnalité juridique.  Tout  organisme  pouvant  être  consi- 
déré comme  produisant  une  volonté  sera  apte  à'  devenir 
une  personne  morale. 

34.  Nous  ne  voulons  point  faire  ici  une  discussion 
détaillée  de  cette  doctrine  qui,  à  notre  connaissance,  n'a 
été  développée  dans  toute  sa  rigueur  par  aucun  juriste. 
Il  importe  cependant  de  montrer  pourquoi  elle  ne  peut 
nous  mener  au  but  (1;. 

a.  Elle  suppose  tout  d'abord  admise  cette  idée  que  les 
groupements  sociaux  sont  des  organismes.  Or  on  sait 
que  celte  notion,  dont  les  sociologues  ont  fait  pendant 
longtemps  la  base  de  leur  sience  nouvelle,  est  aujour- 
d'hui répudiée  par  un  grand  nombre  d'eutr'eux  (2).  Il  y 

étendu  beaucoup  plus  frnnchement  la  notion  d'organisme  aux 
groupements  secondaires.  —  M.  Fouillée  (Science  sociale  contem- 
poraine, p.  227)  a  montré  les  exagérations  auxquelles  conduit 
Côtle  doctrine  quand  on  veut  l'étendre  à  tout  groupement. 

(1)  V.  une  bonne  réfutation  de  la  théorie  organique  dans  JelH- 
nék,Allgemeine  Staatslehre,  p.  132  et  s.  L'auteur  fait  ressortir 
tout  d'abord  toutes  les  difficultés  qu'offre  la  notion  môme  d'orga- 
nisme. Il  montre  ensuite  qu'il  y  a  entre  l'Etat  et  les  organismes 
vivants  des  ressemblances  et  des  différences,  et  que  la  théorie  or-" 
ganiqué  de  l'Etat  ne  peut  aboutir  qu'à  des  analogies^  qu'il  est  dan- 
gereux de  prendre  pour  des  identités.  Le  danger  des  fausses  ana* 
logies  est  d'ailleurs  bien  plus  grand  en  cette  matière  que  l'avantage 
que  peuvent  offrir  à  la  science  les  analogies  exactes.  Enfin  la  doc- 
trine de  l'organisme  ne  rend  pas  compte  de  l'activité  réfléchie  et 
consciente  de  son  but,  qui  est  nécessaire  à  l'Etat.  —  Cpr,  pour  la 
réfutation  de  la  théorie  organique  :  Boistel,  Cours  de  Philosophie 
du  droit j  t.  II,  p.  51  et  s.  (surtout  n^  33 i^)  :  Charles  Benoist,  La 
crise  de  l'Etat  moderne,  p.  161  et  s.  —  Maurice  Deslandres,  La 
crise  de  la  science  politique,  p.  49  et  s.  (à  propos  de  la  méthode 
sociologique) . 

(2)  V.  sur  ce  point  la  discussion  approfondie  qui  a  eu  lieu  au 


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74       «  CHAPITRE   PRBMIER 

a  sans  doute,  enlre  les  groupemenls  sociaux  et  les  orga- 
nismes biologiques^^  des  ressemblances  frappantes  ;  mais 
les  différences  ne  sont  pas  moins  nombreuses,  et  il  est 
au  moins  douteux  qu'il  y  ait  utilité  à  les  réunir  sous  une 
dénomination  commune.  Comme  on  Va.  dit  avec  quel- 
que raison  (I),  il  y  a  là  au  fond  qu'une  querelle  de  mots, 
et  tout  dépend,  en  dernière  analyse,  du  sens  plus  ou 
moins  étendu  que  ['on  donne  au  mot  organisme.  On  a 
pu,  au  moins  transitoirement,  trouver  quelque  avantage 
à  employer,  à  titre  de  méthode  scientifique,  un  système 
de  comparaison  entre  les  sociétés  et  les  organismes  bio- 
logiques :  voilà,  semble-t-il,  tout  ce  quMl  est  possible  de 
concéder  à  cette  théorie  fameuse. 

35.  6.  Mais,  concédât-on  le  mot,  on  ne  se  trouve 
guère  plus  avancé  quant  aux  conséquences  que  Ton  peut 
en  lirer  sur  le  terrain  juridique.  Pour  faire  sortir  Fidée 
de  personnalité  philosophique  de  l'idée  d'organisme  (2), 
il  faut  en  effet  quelque  chose  de  plus  que  la  simple  con- 
statation de  ressemblaùce  entre  la  Société  et  les  êtres 


mois  de  juillet  4897,  dans  le  Congrès  de  Vlnstitut  International 
de  sociologie  {Annales  de  VInst,  intern.  de  socioL,  U  IV,  p.  170 
et  suiv.}.  La  théorie  organique  des  sociétés  y  a  rencontré  au  moins 
autant  d'adversaires  que  d'adhérents.  V.  notamment  les  observa- 
tions de  M.  Tarde,  p.  237  et  suiv.  -  Le  même  auteur  a  cru  pouvoir 
dire  en  rendant  compte  de  ce  congrès  :  «  La  tâche  propre  du  der- 
nier Congrès  de  sociologie  aura  été  de  faire  disparaître,  comme  un 
échafaudage  devenu  gônant,après  avoir  pu  n'être  pas  sans  quelque 
utilité,  ridée  de  Vorganisme  social,  »  {Revue  internationale  de 
r Enseignement  supérieur,  t.  34,  p.  259). 

(1)  Bernatzik,  dans  Archiv.  fur  ôffentl.  Recht.  t.  V,  p.  276.  — 
Bruno  Schmidt,  Der  Staat,  p.  22. 

(2)  Nous  nous  plaçons  toujours  dans  la  définition  du  droit  sub- 
jectif donnée  plus  haut,  définition  avec  laquelle  la  personnalité 
juridique  coïncide  avec  la  personnalité  philosophique. 


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LA   NOTION   DE    PERSONNALITÉ   MORALE  75 

vivants.  Il  faul  démontrer  qu'il  y  a  dans  les  organismes 
sociaux  une  volonté  propre  au  même  sens  que  dans  l'or- 
ganisme humain...  Or,  pour  établir  celle  assimilation, 
il  faut  aller  jusqu'à  un  déterminisme  absolu,  dont  la 
conséquence,  si  on  voulait  l'admettre,  serait  précisément 
d'enlever  à  la  volonté  humaine  tout  ce  qui  pourrait  en 
faire  le  fondement  du  droit. 

En  effet,,  la  théorie  que  nous  avons  esquissée  plus  haut 
suppose  qu'il  n^  ^y  soit  dans  la  volonté  humaine,  soit 
dans  la  volonté  collective,  rien  autre  chose  qu'une  com- 
binaison de  cellules.  Pour  peu  que  l'on  admette  dans 
l'homme  un  élément  indépendant  des  phénomènes  phy- 
siques ou  chimiques  qui  se  succèdent  dans  son  orga- 
nisme^ cet  élément,  si  réduit  qu'on  veuille  le  supposer, 
suffit  à  distinguer  nettement  Thomme  du  groupe,  et  à  lui 
donner  un  degré  de  personnalité  auquel  ce  dernier  ne 
saurait  prétendre.  M.  Fouillée,  par  exemple,  qui  a  pris 
dans  ces  questions  une  position  intermédiaire,  admet  au 
moins  dans  Thomme  Yidée  d^un  moi  unique,  idée  qui 
n'est  qu'une  résultante,  mais  qui  se  réalise  en  se  conce- 
vant, en  croyant  à  sa  propre  réalité  (I),  et  qui  n'existe 
pas  dans  l'organisme  social.  Cela  lui  suffit  pour  conclure 
très  légitimement  que  la  Société^  qui  à  ses  yeux  est  un 
organisme  physiologique f  n'est  point  cependant  une  zWi 
vidualité  psychologique  {2).  Il  lui  dénierait  sans  doute 
la  faculté  d'avoir,  au  sens  naturel  du  mol,  une  volonté 
propre  ;  il  né  pourrait  en  effet  lui  reconnaître  ce  degré 
atténué  de  liberté  qu'il  admet  chez  l'individu,  liberté  qui 
consiste  à  pouvoir  agir  sur  son  développement  ultérieur 


(i)  Science  sociale  contemporaine^  3*  éd  ,  p.  222. 
(2)  /rf.,  p  245. 


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76  CUÀPITBE    PBEMIER 

par  ridée  une  fois  conçue.  Il  faut,  pour  avoir  même  la 
liberté  ainsi  entendue,  une  conscience  centralisée  comme 
celle  de  l'homme  ;  la  conscience  dispersée  qu'il  recon- 
naît dans  l'organisme  social  n'y  sufÇt  pas,  parce  qu'elle 
n'existe  que  .dans  les  éléments  de  l'organisme  et  que  ce 
dernier  n'a  pas  un  moi  central  qui  puisse  concevoir  J'idée- 
force. 

A  plus  forte  raison  en  est-il  de  même  si  Ton  admet, 
avec  les  écoles  de  philosophie  spiritualiste,  qu'il  existe 
dans  l.^homme,  derrière  la  série  changeante  des  phéno- 
mènes, une  substance  permanente  qui  assure  la  conti- 
nuité et  la  réalité  du  moi  humain.  M.  Fouillée  lui-même 
explique  (i)  que  rien  n'empêche  de  supposer  dans 
ITiornme  un  fond  de  réalité  persistante,  quelque  chose 
comme  un  chef  d'orchestre  mystérieux  dont  l'action 
assure  Tharmonie  et  la  coordination  des  phénomènes  : 
il  déclare  seulement  que  c'est  là  une  hypothèse  métaphy- 
sique «»n  dehors  du  domaine  de  la  science.  Il  nous 
paraît  évident  qu'aucune  hypothèse  semblable  n'est  pos- 
sible sérieusement  pour  l'organisme  social.  Et  l'assimi- 
lation de  la  volonté  du  groupe  avec  celle  de  l'individu 
devient  tout  à  fait  impossible  si  Ton  admet,  comme  nous  le 
faisons,  quil  y  a  dans  Thoinme  une  âme,  distincte  du 
corps,  et  capable  de  se  décider  librement.  Pour  ceux  qui 
ont  celle  croyance  (que  nous  n^avons  pas  ici  à  discuter), 
ridée  de  personnalité  philosophique  reprend  toute  sa 
valeur.  La  définition  qu'il  faut  donner  de  la  personne  au 
point  de  vue  philosophique  est  celle  de  saint  Thomas  : 
rationalis  naturœ  individua  substantia^  et  cette  défini- 
tion ne  peut  s'appliquer  à  la  société.  Il  y  a  alors  entre  la 

(l) /cf.,  p.  224. 


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Là   NOTIOK  dé    PERSONNALITE    MORALE  77 

I 

volonté  du  groupe  el  celle  de  Tindividu  une  différence 
de  nature  qui  est  essentielle  :  la  volonté  de  Tindividu 
est  une  détermination  libre  qui  lui  appartient  en  propre 
(bien  que  les  influences  du  monde  extérieur  et  de  son 
organisation  physique  aient  contribué  à  la  former)  ;  celle 
du  groupe  n'est  qu'une  résultante  des  volontés  des  indi- 
vidus ;  dans  le  processus  qui  aboutit  à  la  former,  il  n'y 
a  rien  autre  que  ces  volontés. 

Sans  doute  des  esprits  subtils  et  enclins  aux  rêveries 
métaphysiques  ont  pu  chercher  l'assimilation  dans  une 
autre  voie,  et  se  demander  s'il  n  y  avait  pas  une' âme  des 
sociétés,  comme  il  existe  une  âme  humaine.  L'école 
organique  allemande,  fort  distincte  par  ses  origines 
de  notre  école  sociologique,  paraît  parfois  admettre 
cette  idée  (1).  Mais  il  nous  semble  inutile  de  nous  y 
attarder. 

36.  2^  Parmi  les  auteurs  qui  essaient^  de  démontrer 
la  réalité  de  la  personne  morale,  en  la  basunt  sur  la 
volonté,  il  en  est  un  grand  nombre  qui  prennent  un 
autre  point  de  départ  que  l'assimilation  des  groupes 
sociaux  aux  organismes  biologiques.  Tel  est  notamment 
le  cas  des  auteurs  qui  ont  développé  ce  qu'on  a  appelé  la 
théorie  de  la  volonté  (Willenstheorie).  Celui  qui  l'a 
exposée,  à  ce  qu'il  nous  semble,  avec  le  plus  de  préci- 
sion, Zitelmann  (2),  laisse  de  côté  les  données  sociolo- 


(i)  Bluntschli,  Théorie  générale  de  l'Etat,  L.  I  ;  n«8  5,  6,  7. 
V.  aussi  Psychologische  Studien  ûber  Staat  MwrfiTir^c^e  (Zurich^ 
1844). 

(2)  Zitelmann,  Begrtff  und  Wesen  der  sogenannten  juristis- 
chen  Personerif  p.  62  et  saiv.  La  théorie  de  Zitelmann  a  été  aussi 
développée  par  Meurer,  Begriff  und  Eigenthûmer  der  heiligen 
Sachen,  p.  84  et  suiv.  Mais  ce  dernier  auteur  dans  un  outrage 


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78  CUÀPItRË   PltBMtEil 

giquea,  et  préseiUe  une  théorie  tout  idéaliste.  Il  parle 
bien  d'unité  organique,  maïs  îi  entend  par  là  simplement 
Tunilé  des  diverses  parties  concourant  à  former  un  tout 
C'est  ce  qu'il  appelle  le  principe  de  l'unité  dans  la  plu- 
ralité. Un  ensemble  d'individus,  nous  dit-il,  devient,  dès 
qu'il  est  uni  organiquement,  un  être  réel  nouveau,  dis- 
tinct des  individus  qui  le  composent,  mais  ayant  en  lui 
la  qualité  commune  à  tous  ces  individus  (1).  Cette  loi  est 
fondamentale,  et  on  peut  la  formuler  scientifiquement  : 
si  deux  grandeurs  A  et  B,  se  réunissent  purement  et 
simplement,  elles  ne  forment  pas  pour  cela  une  indivi- 
dualité nouvelle,  et  leur  réunion  donne  simplement 
(A  +  B).  Mais  si,  à  la  réunion  de  ces  deux  grandeurs, 
vient  s'ajouter  une  force  d'unité  organique,  A  et  B  for- 
ment une  troisième  grandeur  G,  différente  ^de  l'une  et 
de  l'autre,  et  qui  a  les  qualités  communes  à  A  et  à  B. 
Cette  troisième  grandeur  n'est  point  une  fiction  ;  elle  a 
une  existence  aussi  réelle  que  celle  de  ses  parties.  La 

postérieur  (Die  juristischen  Personen  nachdeutschem  Reichsrechû 
Stultgard,  1901),  déclaré  y  renoncer  (p.  3),  et,  tout  en  maintenant 
ridée  de  réalité  de  la  personne  morale,  il  la  base  aujourd'hui  d'une 
autre  manière,  dans  laquelle,  à  ce  qu'il  nous  semble,  il  se  rapproche 
beaucoup  plus  qu'il  ne  l'avoue  de  la  théorie  de  la  fiction.  Il  nie  en 
effet  d'une  manière  complète  Vunité  formée  dans  la  personne 
morale  par  la  pluralité-  des  sujets  et  se  contente  de  dire  que  le 
droit  tf*aite  le  groupe  comme  une  unité  (v.  p.  3  et  §  5,  p.  42  et  s.), 
(i)  Il  est  curieux  de  retrouver  cette  même  idée  dans  une  des  let- 
tres de  jeunesse  deTaine  (Lettre  à  Prévôt-Paradol  du  11  septem- 
bre 1849.  Correspond.,  1. 1,  p.  101-102).  Il  explique  dans  cette  lettre 
que  l'Etat  est  un  être  ou  un  individu  réel  et  vivant,  et  non  pas  une 
abstraction.  C'est  «  un  grand  être,  composé  de  tous  les  individus 
de  riitat  considérés  sous  un  aspect  commun,  et  par  suite  indiscer- 
nables en  tant  que  tels,  et  formant  ainsi  une  unité  absolue...  Cet 
être  est  hyimsiiny  puisque  tous  ses  éléments  sont  humains.  Il  est 
donc  exactement  dans  le  même  cas  que  les  individus  )>. 


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ti   NOtlÔN    bE    PERSÔNNÀLÎtE    MORÀLfi  79 

formule  du  principe  esl  donc  :  A  +  B  =  C,  par  oppo- 
sition à  :  A  +  B  =  (A  4-  B). 

Le  principe  ainsi  posé,  Zitelmann  Tilluslre  par  des 
exemples  empruntés  à  tous  les  ordres  de  connaissances. 
Le  corps  humain  esl  autre  chose  qu'une  certaine  quantité 
d'oxygène,  d'hydrogène,  d'azole,  autre  chose  qu'une  cer- 
taine qaanlié  d'os,  de  sang,  de  chairs.  Il  y  a  en  lui  un  prin- 
cipe d'unité,  résultant  de  cette  force  inconnue  dans  son 
essence,  mais  perceptible  dans  ses  effets,  qu'on  appelle  la 
vie.  Il  a  du  reste  la  qualité  commune  aux  parties  qui  le  com- 
posent :  comme  elles,  il  esl  malière.  —  Le  composé  chimi- 
que est  autre  chose  que  la  réunion  des  composants,  le 
principe  d'unité,  ici,  n'est  plus  la  vie  ;  c'est  l'affinité  chi- 
mique ;  la  qualité  des  parties  qui  se  retrouve  dans  le 
tout  est  d'être  matière  chimique.  ^  De  même  une  œuvre 
d'art  est  autre  chose  qu'un  assemblage  de  sons  et  de  cou- 
leurs ;  son  principe  d'unité  est  dans  le  but,  qui  est  la 
recherche  du  beau.  —  Une  maison  est  autre  chose  qu'un 
assemblage  de  poutres  et  de  pierres  ;  ici,  encore^  c'est 
le  but  qui  est  le  principe  d'unité.  —  Parcourez  tous  les 
ordres  de  sciences,  et  partout  la  même  idée  sera  appli- 
cable. 

C'est  à  cette  idée  qu'il  faut  recourir  pour  expliquer 
l'existence  des  universitates  personarum^  ou  personnes 
collectives.  Ce  qui  est  uni  en  elles,  ce  ne  sont  point  les 
hommes.  Ceci  est  essentiel  dans  la  théorie  ;  car,  si  on 
voit  dans  l'homme  lui-même  Tunité  composante,  on 
arrive  à  conclure  que  le  tout,  ayant  la  qualité  commune 
aux  parties,  est  lui-même  un  être  humain.  Non  ;  ce  qui 
est  uni,  ce  sont  les  personnes,  c'est-à-dire  les  volontés. 
Ce  n'est  pas  l'homme,  en  effet,  qui  est  le  véritable  sujet 
du  droit,  c'est  la  volonté  humaine.  Comme  l'a  dit    un 


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rvv^.-V^Barsï'-^ 


80  CâAPltRB   t^REMtEA 

autre  partisan  de  la  théorie  (i),  la  notion  juridique  delà 
personne  est  tout  entière  d;ins  la  volonté  ;  pour  le  Droit, 
ce  que  Ton  nomme  personne  physique  n'est  pas  autre 
chose  que  la  personne  juridique^  cucec  un  superflu  physi- 
que. Les  volontés  ainsi  groupées  ont  en  elles  un  principe 
d'unité  qui  est  la  communauté  du  hut  ;  leur  réunion 
constitue  donc  un  tout  organique  distinct  des  parties  qui 
le  composent,  et  qui  a  la  qualité  commune  à  chacune 
d'elles,.c'est-à-dire  que,  comme  elles,  il  est  une  volonté. 
37.  La  démonstration,  comme  on  le  voit,  s'achève 
dans  les  formes.  A  son  terme,  comme  à  son  point  de 
départ,  on  trouve  une  volonté,  c'est-à-dire,  nous  dit-on,, 
un  sujet  de  droit.  Le  malheur  est  que  tout  cet  appareil 
scolastique  ne  repose  sur  rien  de  réel.  Il  est  faux  que 
le  droit  ne  considère  en  l'homme  que  la  volonté  ;  ce 
qu'il  a  en  vue,  c'est  bien  Thomme  tout  entier,  avec  ses 
besoins,  ses  aspirations,  ses  désirs,  avec  son  corps  et  son 
âme  ;  le  droit  n'est  pas  fait  pour  une  entité  abstraite  et 
métaphysique  ;  il  est  fait  pour  Thomme  réel.  A  supposer 
donc  que  la  mystérieuse  opération  d'alchimie  psycholo- 
gique décrite  par  Zitelmann  donne  le  résutat  qu'il 
attend,  elle  ne  nous  mène  pas  au  but.  Ce  qu'elle  nous 
donne,  ce  n'est  pas  un  être  réel,  mais  une  volonté,  c'est- 
à-dire  simplement  un  attribut  appartenant  à  un  être; 
Quel  est  le  sujet  de  cette  volonté  ?  Nous  ne  le  voyons 
pas.  —  11  nous  semble  évident,  du  reste,  que  sur  le 
résultat  même  de  l'opération,  Zitelmann  se  fait  de  sin- 
gulières illusions  ;  le  prétendu  principe  que  la  qualité 
commune  aux  parties  se  retrouve  nécessairement  dans 
le  tout  conduirait  parfois  à  de  bien  étranges  conséquen- 

(i)  Meurer,  Begriffund  Eigenthûmer,  p.  74. 


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Là    KoTIO^    DB    PERSONNALITE    MORALE  Si 

CCS  ;  en  tout  cas  il  aurait  besoin  d'être  démontré.  Mais 
il  nous  paraît  inutile  d'insister  sur  ce  point.  L'objection 
fondamentale  à  nos  yeux,  c*est  que  la  théorie  est  fausse 
parce  qu'elle  est  basée  uniquement  sur  la  volonté,  et 
que  sur  ce  fondement  unique  on  ne  peut  construire  soli- 
dement, 

La  théorie  précédente  n'est  du  reste  applicable  qu'aux 
corporations.  Pour  les  fondations,  Zitelmann  en  a  une 
autre  :  ici  la  volonté  qui  est  le  sujet  du  droit  est  celle  du 
fondateur  lui-même  ;  celui-ci  a  objectivé  sa  volonté  par 
rapport  à  la  fondation  ;  il  Ta  en  quelque  sorte  cristallisée 
en  transformant  sa  faculté  de  vouloir  en  une  obligation 
de  vouloir,  ou  mieux  en  une  impossibilité  de  vouloir 
autrement  (4).  Elle  subsistera  donc,  toujours  dirigée 
vers  le  but  qu'il  lui  a  assigné,  et  suffira  pour  animer  la 
fondation  pendant  toute  sa  durée.  —  Mais  on  a 
répondu  (2)  (et  l'objection  est  si  convaincante  qu'il  nous 
paraît  inutile  d'y  insister),  qu'une  volonté  détachée 
de  l'homme  ne  peut  être  sujet  de  droit  :  «  La  volonté 
n'a  de  force  que  comme  faculté  de  vouloir  ;  comme  série 
de  volitions  successives,  elle  n'en  a  pas.  »  Si  le  sujet 
de  droit  est  la  volonté  (ce  que  pour  notre  part  nous  con- 
testons), en  tout  cas  ce  ne  peut  être  la  volition.  Sinon 
on  arriverait  à  multiplier  les  sujets  de  droit  d'une 
manière  tout  à  fait  arbitraire.  Or,  le  système  aboutit 
bien  à  personnaliser,  non  )a  volonté  vivante  du  fonda- 

(1)  Le  Wollendûrferiy  nous  dit  Zitelmann,  s'est  transformé  en 
Wollenmûssen^  ou  mieux  en  Nichtanderswollenkônnen. 

(2)  V.  la  réfutation  de  M.  de  Lapradelle.  Théorie  et  pratique 
des  fondations,  p.  436.  A  nos  yeux  cette  réfutation  n'est  vraiment 
décisive  qu'en  ce  qui  concerne  la  théorie  des  fondations  ;  elle  ne 
l^est  pas  en  ce  qui  concerne  la  théorie  des  corporations  que  nous 
avons  analysée  plus  haut. 

MIGHOUD  6 


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82  c&àpitre  premier 

leur,  mais  un  acte  de  cette  volonté/  une  volition,  et  le 
résultat  est  de  lui  donner  une  efficacité  qu'on  peut 
considérer  comme  contre  nature.  La  volilion  d'une 
volonté  morte  ne  doit  pas  avoir  les  mêmes  pouvoirs 
qu'une  volonté  vivante  (1). 

38.  3**  En  France,  la  théorie  de  la  personnalité 
morale  basée  sur  la  volonté  a  trouvé  sa  première  expres- 
sion dans  Rousseau  (2).  Le  contrat  social,  acte  d« 
volonté  des  contractants,  en  même  temps  qu*il  établit 
l'Etat,  fonde  sa  personnalité.  C'est  ce  que  Rousseau 
explique  très  nettement  comme  conclusion  du  chapitre 
même  dans  lequel  il  explique  en  quoi  consiste  le  con- 
trat social  :  «  A  Tinstant,  nous  dit-il,  au  lieu  de  la  per- 
sonne particulière  de  chaque  contractant,  Qet  acte 
d'association  produit  un  corps  moral  et  collectifs  com- 
posé d'autant  de  membres  que  l'assemblée  a  de  voix, 
lequel  reçoit  de  ce  même  acte  son  unité,  son  moi  com-* 
mun^  sa  vie  et  sa  volonté  »  (3).  Le  mobilb  de  ces 
volontés  individuelles  est  un  intérêt  commun  à  tous  les 
contractants  ;  d'où  résulte  qu'il  n'y  a  de  contrat  social 
formé  que  par  l'unanimité  des  adhésions  :«Il  n'y  a  qu'une 

(1)  Gierke  considère  la  théorie  de  Zitelmann  sur  les  fondations 
comme  se  rapprochant  de  la  vérité  (Deutsches  Privatrecht^  t.  I, 
p.  648,  note  18),  et  il  voit  lui-même  dans  la  volonté  du  fondateur 
Vdme  de  la  fondation  (id.  p.  647).  Mais  il  ajoute  que  son  corps  est 
représentépar  le  groupe  humain  organiséen  vue  de  la  réalisation  de 
cette  volonté. Cela  seul  l'éloigné  beaucoup  de  la  théorie  de  Zitelmann. 
Le  fait  qu'il  cherche  dans  la  volonté  son  point  de  départ  l'entraine 
seulement  à  donner  trop  d'importance  au  groupe  qui  administre  la 
fondation  et  pas  assez  au  groupe  des  destinataires. 

(2)  Ce  point  a  été  très  bien  mis  en  lumière  par  M.  Achille  Mestre 
dans  la  Revuedu Droit  public,  t.  XVIIl,  p.  447  et  s.  Il  serait  d'ail- 
leurs facile  de  rattacher  les  idées  de  Rousseau  sur  ce  point  à  celles 
de  ses  prédécesseurs,  par  ex.  dé  Hobbes.   De  cive,  ch.V,no8  8  et  9. 

(3)  Contrat  social^  L.  I,  ch.  VI. 


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LÀ   NOtlON    DE   t>ERSOPfNALITÉ    MORALE  83 

loi  qui  exige  de  sa  nature  un  consentement  unanime,  c'est 
le  pacte  social  ;  car  Tassociation  civile  est  Tacte  du  monde 
le  plus  volontaire...  Si  donc,  lors  du  pacte  social  il  s'y 
trouve  des  opposants,  leur  opposition  n'invalide  pas  le 
contrat,  elle  empêche  seulement  q'u'ils  n'y  soient  com- 
pris ;  ce  sont  des  étrangers  parmi  les  citoyens.  Quand 
TEtal  est  institué,  le  consentement  est  dans  la  résidence  ; 
habiter  le  territoire,  c'est  se  soumettre  à  la  souverai- 
neté »  (1).  Cette  conception  de  l'Etat,  Rousseau  paraît 
bien,  toutes  proportions  gardées,  et  d'ailleurs  sans   y 
insister,  l'appliquer  à  toute  association  ;  il  constate  en  efiet. 
que  toute  société  politique  est  composée  d'autres  sociétés 
plus  petites  et  que  «  tous  les  particuliers  qu'un  intérêt 
commun   réunit  en   composent  autant  d'autres  perma- 
nentes ou  passagères  (2)  ».  Ces  sociétés  ont,  comme  le 
corps  social,  leur  volonté  ;  on  sait  que  Rousseau  en  est 
d'ailleurs  l'adversaire,  et  qu'il  est  un  des  premiers  inspi- 
rateurs de  la  défiance  des  législateurs  modernes  pour 
les  groupements  particuliers,  les  «  associations  partiel- 
les »  qui  se  font  «  aux  dépens  de  la  grande  »  (3).  Il  veut 
qu'on  les  interdise,  mais  il   ne  voit  nullement  dans  la 
personnalité  de   ces  groupements    une    concession  de 
l'Etat;  pour  eux  comme  pour  ce  dernier,  la  personnalité 
est  spontanée  et  résulte  de  l'union  des  volontés  ;  l'Etat 
intervient,  non  pour  accorder  ou  refuser  la  personnalité, 
maispourjpermettreouinterdirelegroupementlui-même. 
A   côté  de  ces  personnes  morales,  nées  de  groupe- 

(4)  W.,L.  IV,ch.  11. 

(2)  De  VEconomie  politique.  Œuvres,  t.  111,  p.  281  (V.  Mestre, 
op.  aV.,  p.  453). 

(3)  Contrat  social^  L.  II,  ch.  111.  Il  ajoute  que  «  s*il  y  a  des 
sociétés  partielles,  il  faut  en  multiplier  le  nombre  ».  Mais  en  prin- 
cipe c'est  bien  l'interdiction  qui  a  toutes  ses  préférences. 


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-,     ■\^-.^-'^!^r^. 


84  CHAPITRE    PREMIER 

ments  volontaires,  il  en  est  d'autres  qui  sont  suscitées, 
par  l'Etat  lui-même  pourseconder  ses  vues  ;  ce  sont  celles 
que  nous  appelons  aujourd'hui  établissements  publics 
(par  exemple,  suivant  Rousseau,  les  sociétés  savantes). 
Parmi  elles,  il  classe  le  gouvernement  lui-même  en  qui 
voit  une  personne  distincte  de  l'Etat,  «  corps  intermé- 
diaire établi  entre  les  sujets  et  le  souverain  »,  «  nouveau 
corps  dans  l'Etat,  distinct  du  peuple  et  du  souverain,  et 
intermédiaire  entre  Tun  et  Tautre  »  (1).  Mais,  même 
pour  ces  personnes  morales  non  spontanées,  ^élément 
essentiel  de  la  personnalité  est  encore  la  volonté.  Le 
gouvernement,  par  exemple,  a  une  «  volonté  de  corps  »  ; 
en  sorte  que  «  nous  pouvons  distinguer  dans  la  personne 
du  magistrat  trois  volontés  essentiellement  différentes  : 
premièrement  la  volonté  propre  de  l'individu  qui  ne  tend 
qu'à  son  avantage  particulier  ;  secondement,  la  volonté 
commune  des  magistrats  qui  se  rapporte  uniquement  à 
l'avantage  du  prince,  et  qu'on  peut  appeler  la  volonté  de 
corps,  laquelle  est  générale  par  rapport  au  gouverne- 
ment et  particulière  par  rapport  à  l'Etat  ;  en  troisième 
lieu,  la  volonté  du  peuple  ou  la  volonté  souveraine, 
laquelle  est  générale  tant  par  rapport  à  TEtat  considéré 
comme  le  tout,  que  par  rapport  au  gouvernement  consi- 
déré comme  partie  du  tout  »  (2). 

Rousseau  a  donc  une  conception  unique  de  la  person- 
nalité morale  ;  il  la  base  sur  la  volonté  générale  qui  se 
forme  au  sein  d'un  groupement  par  la  réunion  des 
volontés  des  membres  du  groupe.  Il  nous  fait  du  reste 
toute  une  théorie  de  cette  volonté  générale,  qui  n'est 
autre  chose  que  la  somme  des  volontés  individuelles  en 

(4)/rf.,L.III,ch.  I. 
(2)/rf.,  L.  IIÏ,  ch.  II. 


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LA   NOTION    DE    PERSONNALITE   MORALE  85 

tantqu^elles  regardent  à  f  intérêt  commun  et  après  qu'on 
en  a  élagué  les  éléments  divergents,  «  les  plus  et  les 
moins  qui  s'entre-détruisent  »  (1).  Mais  au  fond  il  ne 
nous  donne  aucune  théorie  complète  sur  la  personnalité 
morale  ;  car  il  ne  nous  explique  pas  comment,  de  cette 
fusion  des  volontés  aboutissant  à  ce  qu'il  appelle  la 
volonté  générale^  naît  une  personne  distincte  (2).  Malgré 
les  comparaisons  organicistes  qui  reviennent  souvent  sous 
sa  plume,  il  ne  parait  pas  admettre  au  sens  propre  du  mot, 
la  théorie  organique  (3)  ;  et  il  ne  voit  pas,  dans  l'Etat 
ou  les  associations,  autre  chose  que  leurs  membres,  con- 
sidérés, à  vrai  dire,  sous  un  certain  angle.  L'explication 
que  la  théorie  organique  ne  lui  fournit  pas,  il  ne  l'essaie 
d'ailleurs  même  pas  par  une  autre  voie.  Sa  théorie  est 
donc  certainement  insuffisante.  Mais  il  est  incontestable 
qu'on  peut  le  considérer  comme  le  précurseur  des  auteurs 
qui,  chez  nous,  ont  essayé  récemment  de  baser  sur  la 
volonté  une  théorie  complète  delà  personnalité  morale. 
39.  L'une  des  théories  les  plus  remarquables  essayées 
dans  ce  sens  est  celle  qui  a  été  présentée  par  M.  Hau- 
riou  (4).  L^dée  fondamentale  qu'il  introduit  dans  le  débat 
est  celle  de  la  réalité  du  phénomène  de  la  représenta- 
tion. Passant  en  revue  ce  phénomène  dans  ses  diverses 

(i)  Id,t  L.  II,  ch.  III.  —  «  Il  y  a  souvent  bien  de  la  différence 
entre  la  volonté  de  tous  et  la  volonté  générale  ;  celle-ci  ne  regarde 
qu'à  l'intérêt  commun  ;  l'autre  regarde  à  l'intérêt  privé,  et  n'est 
.qu'une  somme  de  volontés  particulières  ;  mais  ôtez  de  ces  mômes 
volontés  les  plus  et  les  moins  qui  s'entre-détruisent,  reste  pour 
somme  des  différences  la  volonté  générale  ». 

(2)  Cpr.  Mestre,  op,  ait,,  p.  457,  note  1. 

(3)  V.  sur  ce  point  les  explications  de  M.  Mestre,  p.  464  et  s. 

(4)  Dans  un  article  de  la  Revue  générale  du  Df*oity  i898,  p.  5 
et  dans  ses  Leçons  sur  le  mouvement  social,  p.  92  et  s.,  et  2®  Ap- 
pend.,  p.  144  et  s. 


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86  GHAPITRB   PREMIER 

manifestations,  il  montre  qu'il  ne  repose  point  sur  une 
fiction,  mais  bien  sur  un  fait  réel  qui  est  la  fusion  de  la 
volonté  des  représentants  avec  celle  des  représentés. 
Dans  une  œuvre  collective  notamment,  il  se  dégage,  sur 
toute  décision  à  prendre,  une  volonté  humaine  qui,  par 
le  jeu  des  forces  intérieures  du  groupe,  devient  maîtresse 
des  autres  volontés  et  s'impose.  Cette  fusion  des  volontés 
n'est  sans  doute  point  parfaite.  Le  Droit,  pour  consi- 
dérer la  volonté  ainsi  dégagée  comme  une  volonté  uni- 
que et  persistante,  est- obligé  de  donner  à  ce  phénomène 
une  continuité  et  une  importance  qu'il  n'a  pas  entière- 
ment dans  la  réalité.  Mais  ce  sont  là  les  procédés  fami* 
'liers  au  Droit.  Partout,  et  même  dans  la  notion  de  per- 
sonnalité individuelle,  il  opère  par  voie  d'abstraction  en 
mettant  en  relief  certains  phénomènes  qui  sont  réels, 
mais  qui  dans  la  réalité  sont  plus  complexes  ou  plus 
intermittents  que  les  abstractions  juridiques  auxquelles 
ils  correspondent  :  «  La  personnalité  juridique  indivi- 
duelle nous  apparaît  continue  et  identique  à  elle-même  ; 
elle  naît  avec  l'individu,  elle  est  du  premier  coup  consti- 
tuée ;  elle  demeure  toujours  la  même  pendant  Texis- 
tence  ;  elle  soutient  sans  défaillance,  pendant  des  années, 
des  situations  juridiques  immuables;  elle  veille  pendant 
que  l'homme  sommeille  ;  elle  reste  saine  pendant  qu'il 
déraisonne  ;  parfois  elle  se  perpétue  après  la  mort,  puis- 
qu'il y  a  des  successeurs  qui  sont  continuateurs  de  la 
personne.  Or,  dans  la  réalité  des  choses,  les  volitions 
des  hommes  sont  intermittentes,  changeantes,  contradic- 
toires ;  non  seulement  elles  ne  persistent  pas  dans  le 
mêmepbjet,  mais  elles  y  varient  constamment.  Sur  cette 
physionomie  agitée,  tumultueuse,  bouleversée  par  tousles 
caprices  et  toutes  les  passions,  qu'est  la  face  volontaire 


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LA   NOTION   DE    PERSONNALITE    MORALE  87 

de  l'homme,  le  Droit  a  appliqué  un  masque  immo- 
bile »  (1).  Les  volitions  de  îa  personne  morale,  comme 
celles  de  la  personne  physique,  ne  sont  pas  toujours  les 
mêmes,  et  ne  sont  pas  toujours  en  acte.  Il  suffit  qu'elles 
existent,  qu'elles  soient  l'œuvre  de  la  réalité  ;  le  Droit 
s'emparera  d'elles  et  en  fera  la  base  de  la  personnalité 
juridique  collective  :  «  La  part  de  la  fiction  n'est  pas 
plus  grande  d'un  côté  que  de  l'autre  et  d'ailleurs  cette 
fiction  n'est  point  l'œuvre  de  l'autorité  publique,  mais 
celle  du  millieu  social  »  (2). 

Il  y  a  dans  ces  observations  une  grande  part  de  vérité. 
•Mais  remarquons  tout  d'abord  qu'on  ne  peut  guère  les 
appliquer  qu'aux  associations  purement  volontaires. 
Dans  celles-ci  il  y  a  toujours,  derrière  les  résistances  que 
peut  provoquer  chez  une  partie  des  membres  une  déci- 
sion prise  en  leur  nom,  au  moins  une  volonté  persistante 
commune  :  celle  de  continuer  l'œuvre  collective.  Par  là 
les  meaibres  mêmes  qui  ont  combattu  la  décision  Tac- 
ceptent  implicitement,  puisqu'ils  ne  cessent  pas  de  faire 
partie  de  la  société.  On  peut  donc,  sans  s'éloigner  des 
faits,  parler  de  fusion  de  volontés,  et  d'unanimité.  Mais 
il  n'en  est  déjà  plus  de  même  daos  les  groupements  poli- 
tiqueS:»  tels  que  l'État  et  la  Commune,  qui  ne  sont  pas 
purement  volontaires.  Là  où  l'unanimité  n'est  jamais 
obtenue,  et  où  les  décisions  du  groupe  ne  s'imposent  que 
par  la  force  à  la  minorité,  il  y  a  une  très  large  part  de 
fiction  à  dire  que  toutes  les  volontés  se  confondent  en 
une  union  réelle.  Et  cette  part  s'élargit  encore  si  Ton 


(1)  Article  précité,  p.  149  et  Leçons  sur  le  Mouvement  social^ 
p.  149. 

(2)  Article  précité,  p.  136. 


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88  CHAPITRE   PREMIER 

considère  les  foiidalions.  M.  Hauriou  lui-même  (1) 
avoue  qu'il  y  a,  en  ce  qui  les  concerne,  quelque  difficulté 
à  apercevoir  le  groupe  des  représentés  derrière  le  groope 
des  représentants  formé  par  les  administrateurs  de  l'éta- 
blissement. 11  n'y  a  d'autres  représentés  que  les  bénéfi- 
ciaires de  la  fondation,  malades,  pauvres,  étudia^nts,  etc. 
Il  faut  donc  admettre  que  c'est  la  volonté  de  ces  bénéfi- 
ciaires qui,  fusionnée  avec  celle  des  administrateurs, 
forme  la  volonté  de  l'être  moral!  Mais  qui  ne  voit  que 
c'est  là  de  la  fiction  pure,  une  fiction  bien  plus  grave  que 
celle  que  l'on  trouve  à  la  base  de  la  personnalité  indivi- 
duelle, puisqu'elle  consiste,  non  pas  seulement  à  donner 
à  la  volonté  d'une  personne  une  continuité  plus  grande, 
mais  à  lui  attribuer  une  volonté  qu'elle  n'a  pas? 

D'autre  part,  la  théorie  ainsi  construite  soulève  une 
autre  objection.  En  admettant  ce  phénomène  réel  de 
fusion  des  volontés,  pourquoi  attribuera-t-on  la  volonté 
ainsi  formée  au  groupe,  et  non  pas  à  chacun  des  mem- 
bres (^ui  le  composent  ?  On  dit  bien  que  «  ces  vôlitions 
s'organisent  en  un  faisceau,  de  manière  à  produire  une 
unité  »  (1).  Mais  dans  la  réalité  elles  restent  des  vôli- 
tions individuelles  conformes  entr'elles.  L'opération  est 
toute  semblable  à  celle  qui  s'accomplit  dans  mille  cas 
divers  où  il  y  a  fusion  de  volonté  sans  qu'on  ait  songé  à 
parler  de  personnalité  morale  :  décisions  prises  en  com- 
mun par  des  copropriétaires,  par  des  créanciers  d'une 
faillite,  par  les  époux  dans  la  société  conjugale,  par  les 
membres  d'une  société  non  personnalisée,  par  les  mem- 
bres d'un  parti  politique  organisé,  etc.  Le  système  ne 


(4)  Article  cité,  p.  133. 
(1)  /ô.,  p.  434, 


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LA   NOTION   DB   PERSONNALITE    MORALE  89 

fournît  aucun  critérium  qui  permette  de  distinguer  les 
phénomènes  de  ce  genre  de  celui  de  ia  personnalité  juri- 
dique. C'est  qu'en  réalité  il  se  borne  à  essayer  de  démon- 
trer que  pratiquement^  socialement  la  volonté  des  repré- 
sentants doit  être  considérée  comme  celle  du  groupe 
lui-même.  0»  cela  est  vrai  non  seulement  dans  les  grou- 
pements personnalisés,  mais  dans  tous  les  groupements 
organisés.  Et  cela  d'ailleurs  ne  suffit  pas,  au  point  de  vue 
d*un  système  qui  base  la  personnalité  sur  la  volonté,  à 
démontrer  ia  thèse  ;  elle  ne  le  serait  que  si  on  prouvait 
Texistence  réelle  d'une  volonté  distincte. 

M.  Hauriou  est  revenu  sur  la  question  dans  ses  Leçons 
sur  le  Mouvement  social  (1).  Mais  il  ne  nous  semble  pas 
avoir  modifié  sensiblement  sa  théorie.  Il  appuie  l'unité 
de  la  volonté  corporative  sur  ce  qu'il  appelle  Vuniié 
représentative^  c'est-à-dire  la  concordance  des  représen- 
tations mentales  existant  à  l'intérieur  de  la  corporation. 
«  Il  faut  qu'à  l'intérieur  de  la  corporation  et  autour  d'elle 
dans  le  milieu  social,  il  se  produise  une  unanimité  de 
représentations  mentales  d'où  jaillisse  la  conception  des 
droits  corporatifs.  Ces  représentations  mentales  ne  peu- 
vent qu'être  l'œuvre  de  la  solidarité  représentative.  Les 
membres  de  la  corporation  se  font  une  idée  de  l'associa- 
tion, de  son  but^  de  ses  intérêts,  des  droits  qu'il  lui  faut, 
des  actes  nécessaires  pour  exercer  ces  droits.  Sur  tous 
ces  points,  l'unité  représentative  s'accomplit,  non  point 
en  vertu  de  l'unité  de  l'organisme,  mais  par  unanimité... 
Les  droits  réalisés  sont  ceux  voulus  par  l'unanimité  des 
volontés  fondues  en  une  représentation  mentale  unique. 
Dès  lors  je  conçois  qu'ils  puissent  être  attribués  à  une 

(1)  P.  92  et  suiv.,  et  2*  Appendice,  p.  144  et  suiv. 


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90  GIM^PITRfi  PRBMIBR 

personne  morale  unique  ».  C'est  là  exprimer,  en  termes 
différents,  IMdée  de  fusioû  des  volontés  par  la  représen- 
tation. Seulement,  dans  ces  tîauvelles  ei^piications^  l'au- 
teur mélange,  avec  cette  théorie  de  Tanammîté,  la  théo- 
rie organique.  Quand  Tunanimit^  u'est  pas  obtenue,  la 
contrainte  devient  nécessaire  ;  elle  wl  fournie  par  l'or- 
ganisme social,  dans  Tinlérèt  de  Torg^aisme  lui-même, 
c'est  pour  cela  que,  lorsque  l'unanimité  ne  peut  être 
obtenue  en  fait,  on  vole  à  la  majorité,  et  que  la  décision 
prise  par  la  majorité  eàt  censée  prise  pa.r  tous.  Mais 
n'est-ce  pas  là  détruire  le  système?  Si  la  contrainte  de 
l'organisme  apparaît,  c'est  précisément  parce  que  la 
fusion  des  volontés  n'existe  pas  ;  ce  n'est  plus  qu'artifi- 
ciellement, par  fiction,  que  l'on  peut  considérer  la  volonté 
des  personnes  qui  composent  la  majorité  comme  celle  de 
l'être  moral.  M.  Hauriou  fait  en  somme  ici  lui-même  à 
sa  théorie  Tobjection  que  nous  présentions  plus  haut  (1). 
41.  4°  M.  Boislel  (2)  a  creusé  la  question  plus  profon- 
dément par  cela  seul  qu'il  est  parti,  dans  ses  spéculations, 
de  la  définition  même  de  la  personnalité,  et  qu'il  a  dû 
en  conséquence  montrer  que  les  personnes  morales  cor- 
respondaient'à  cette  définition.  Pour  lui,  si  l'homme  est 
une  personne  «  c'est  qu'il  a  sur  ses  actes  un  pouvoir 
suprême  de  direction  que  n'ont  pas  les  autres  êtres  »  (3). 
La  personnalité  n'est  pas  autre  chose  que  la  liberté  eu 

(1)  Gpr.  dans  le  sens  de  M.  Hauriou,  la  thèse  de  M.  Achille 
Meslre  sur  les  Personnes  morales  et  le  problème  de  leur  res- 
ponsabilité pénale  {^esh^  4899,  notamment  p.  191  et  suiv.), 

(2)  Cours  de  philosophie  du  droit,  t.  Il,  p.  23  et  s,,  et  Concep- 
tion des  personnes  morales  (Rapport  présenté  au  2e  Congrès  inter- 
national de  philosophie  tenu  à  Genève  du  4  au  8  septembre  1904. 
Genève,  Kùndig,  éditeur). 

(3)  Conception  des  personnes  morales,  p.  6. 


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LÀ   NOTION   DE   PERSONNALITE   MORALE  91 

prenant  bien  soin  de  ne  pas  entendre  ce  mol  dans  le 
sens  de  «  liberté  d'indifférence  »,  mais  dans  le  sens  de 
faculté  de  se  diriger  soi-même  suivant  une  lumière 
supérieure  (1).  C'est  Vactivité  volontaire  de  l'homme 
activité  réfléchie,  éclairée  par  la  raison,  activité  dans 
laquelle  il  est  lui-même  le  maître  de  la  direction 
suprême  de  ses  actes,  qui  constitue  sa  personnalité  ;  car 
c'est  précisément  par  là  qu'il  est  susceptible  d'avoir  des 
droits  et  des  devoirs.  Ces  mots  n'auraient  pas  de  sens  à 
son  égard  s'il  n'élait  qu'un  être  passif  subissant  aveu- 
glément les  forces  de  la  nature, 

La  définition  du  moi  personne  étant  ainsi  donnée,  la 
question  e^t  de  savoir  si  elle  ne  peut  pas  s'appliquer  à 
autre  chose  qu'aux  individus  humains.  Or,  dit  Tauteur, 
elle  s'applique  également  à  des  groupes  de  personnes^ 
«  pourvu  que  comme  groupe  elles  soient  douées  des 
mêmes  puissances  d'action  et  d'un  pouvoir  semblable 
d'imprimer  à  ces  puissances  une  direction  effective  »  (2). 
Et  il  essaie  de  démontrer  que  les  groupes  qualifiés  de 
personnes  morales  remplissent  cette  condition.  La  plu- 
part de  ces  personnes  en  effet  se  ramènent  au  type  de  la 
société,  c'est-à-dire  de  la  collaboration  volontaire  de  plu- 
sieurs personnes  vers  un  bien  commun,  par  des  moyens 
communs.  La  société  ainsi  comprise  est  «  une  puissance 
directrice,  intelligente  et  libre,  d'un  ensemble  de  forces 
naturelles  »  (3),  par  conséquent  une  personne  ;  et  ce  qui 
constitue  cette  personne,  c'est  «  le  faisceau  de  volontés 
des  associés,  en  tant  que  ces  volontés  se  dirigent  d'accord 
vers  le  but  social  »  (4). 

(i)/rf.,p.  9. 
(2)/rf.,  p.  J3. 
(3)/rf.,p.  45. 

(4)    Id.y    p.    16. 


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y^  CHAPITRE   PREMIER 

42.  Nous  sommes  absolument  d'accord  avec  M.  Boislel 
sur  le  sens  philosophique  du  mot  personne.  Nous  consi- 
dérons comme  1res  juste  l'analyse  si  fine  qu'il  présente 
du  dédoublement  de  la  volonté  des  associés,  et  des 
moyens  mis  en  œuvre  pour  donner  à  leur  volonté  la 
part  qui  lui  revient  dans  la  direction  de  j'àctivité  com- 
mune. Mais  il  ne  nous  semble  pas  qu'il  réussisse  à  dé- 
montrer l'existence  de  la  personnalité  sociale.  Au  con- 
traire ses  prémisses  auraient  dû  le  conduire  à  admettre 
que  dans  la  société,  les  seules  véritables  personnes  sont 
les  associés  eux-mêmes  ;  car  ce  n'est  pas  la  société  qui 
a  le  pouvoir  directeur,  l'activité  libre  et  intelligente, 
telle  qu'il  Ta  définie,  ce  sont  les  associés.  Le  point  où 
nous  commençons  à  nous  séparer  de  lui  se  trouve  dans 
l'une  des  phrases  que  nous  citions  plus  haut.  Les 
groupes  de  personnes,  nous  dit-il,  devront  jouer  le 
même  rôle  que  les  personnes  physiques,  «  pourvu  que 
comme  groupe,  elles^  (c'est-à-dire  les  personnes  grou- 
pées) soient  douées  dés  mêmes  puissances  d'action...  »I1 
aurait  dû  dire,  croyons-nous  pour  déntiontrer  sa  thèse  ; 
les  groupes  de  personnes  seront  eux-mêmes  des  per- 
sonnes, si  ces  groiipes'soni  doués  de  la  même  puissance 
d'action.  Mais  cette  démonstration  n'est  évidemment  pas 
possible.  Les  volontés  dirigeantes,  ce  sont  toujours  celles 
des  associés  ;  et  le  fait  qu'elles  se  dirigent  en  commun 
vers  un  but  commun  n'en  change  pas  la  nature.  Fais- 
ceau de  volontés,  soit  !  Mais  npn  volonté  ayant  une 
existence  propre  et  distincte  de  celle  des  associés. 

Cette  manière  de  concevoir  la  personnalité  n'aboutit 
d'ailleurs  pas  plus  que  celle  de  M.  Hauriou  à  indiquer 
d'une  manière  satisfaisante  la  limite  du  concept.  Il  y  a 
faisceau  de  volonté   dans  toute  société  ou  association 


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LA  NOtlON   t)E  PERSONNALITE   MORALE  03 

quelle  qu'elle  soit  ;  toute  société  ou  association  est  donc 
personne  morale.  M.  Boistel  ne  recule  pas  devant  cette 
affirmation  qu'il  applique  notamment  à  la  société  conju- 
gale {{).  Mais  il  ajoute  que,  dans  certaines  sociétés,  cette 
personnalité  n'existe  qu'entre  les  parties,  dans  les  rap' 
ports  des  associés  entre  eux^  et  non  à  l'égard  des  tiers  ;  et 
il  donne  pour  preuve  de  cette  personnalité  partielle  (en 
droit  positif  français),  les  textes  du  Code  civil  sur  les 
sociétés  (art.  1845-1847, 1850-1852),  qui  parlent  de  dettes 
et  de  créances  entre  la  société  et  les  associés.  Or  ces 
termes  ne  sont  point  démonstratifs  de  la  pensée  du  légis- 
lateur, car  le  mot  société  peut  fort  bien  y  être  une 
expression  abrégée  pour  désigner  les  associés  ;  il  ne 
prouve  pas  plus  que  les  mots  dette  sociale^  obligation 
contractée  pour  le  compte  de  la  société^  qui  se  trouvent 
dans  les  textes  relatifs  aux  rapports  de  la  société  avec 
les  tiers  (art.  1862-1864).  Au'  fond,  il  nous  paraît  peu 
hogique  d'admettre  la  personnalité  à  l'égard  de  certains 
rapports  juridiques  seulement,  et  précisément  pour  les 
rapports  internes  dans  lesquels  elle  joue  assurément  un 
rôle  moins  important  que  dans  les  rapports  externes. 

43.  Toutes  ces  théories  échouent  à  nos  yeux  parce 
qu'elles  veulent  trop  prouver.  Elles  ne  posent  pas  seule- 
ment urre  thèse  appartenant  à  la  technique  juridique, 
elles  entreprennent  de  démontrer  que  les  groupements 
ont  une  personnalité  philosophique  analogue  à  la  per- 
sonnalité humaine.  Dans  cette  voie  on  ne  peut  aboutir. 
Il  faut  séparer  nettement  le  point  de  vue  juridique  du 
point  de  vue  philosophique,  Jellinek,  avec  qui  nous 


(1)  V.  C40ur8  de  philosophie  du  droit,  t.  II,  n»8  315  et  344  et  s. 
V.  aussi  Cours  de  droit  commercial,  4"  éd.,  p.  126-127. 


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94  CttÀPtTRÈ    t^REMIBti 

sommes  tout  à  fait  d'accord  sur  cette  idée  (1),  n'arrive 
cependant  pas^  suivant  nous,  à  la  véritable  solution 
parce  qu'il  conserve  une  trop  grande  part  à  la  volonté 
dans  la  notion  qu'il  se  fait  de  la  personne  juridique. 
Vo}'ant  en  elle  un  élément  essentiel  de  la  personne,  qui 
doit  se  trouver  en  elle-même^  il  est  réduit  à  dire  qu'il 
s'y  trouve  non  pour  le  philosophe  mais  pour  le  juriste, 
et  cela  nous  paraît,  malgré  ses  ingénieuses  explications, 
insuffisant,  parce  que  cela  consiste  simplement  à  substi- 
tuer une  fiction  à  la  réalité.  Voici  l'exposé  que  l'auteur 
nous  fait  de  sa  théorie  dans  l'ouvrage  où,  à  propos  de  la 
personnalité  de  l'Etat  il  l'a  développée  le  plus  complète- 
ment, le  System  der  subjectiven  6 ffent lichen  Rechte  (2). 
Il  y  a,  nous  dit-il,  suivant  le  point  de  vue  auquel  on 
se  place  des  notions  différentes  d'un  même  objet,  notions 
qui  ne  doivent  point  se  contredire  mais  qu'on  ne  peut 
confondre  sans  commettre  un  vice  de  méthode.  Pour  le 
physiologiste  et  le  psychologue  par  exemple,  une  sym- 
phonie de  Beethoven  n'existe  pas  comme  objet  distinct; 
elle  n'est  qu'une  succession  de  mouvements  produisant 
une  succession  de  sensations.  Pour  l'esthéticien  au 
contraire,  elle  est  une  chose  distincte,  qui  existe  au 
moins  dans  le  monde  des  sentiments  esthétiques^  et 
qui  doit  être  étudiée  comme  telle.  Il  en  est  de  même  des 
institutions  juridiques.  La  question  qui  se  pose  au 
juriste  n'est  pas  de  savoir  si  elles  existent  dans  le  monde 
physique  comme  des  êtres  individuels;  il  se  demande 
seulement  comment  on  doit  les  concevoir  dans  le  monde 
des  relations  humaines,  auquel  seul  elles  appartiennent. 

(4)  V.  not.  Allgemeine  Staatslehre,  p.  460-461. 
(2)  Notamment  p.  43  et  s.,  p.  28 etc. 


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•  x'.»viV':» 


LÀ   NÔtlÔN   DE    PERSONNALITE   MORALE  9S 

Rieu  de  plus  dangereux  que  de  confoudre  les  deux  gen- 
res de  notions  :  «  Le  synchrélisme  mélhodique  compte 
parmi  les  vices  scientifiques  de  noire  époque.  La  jmé- 
thode  des  sciences  naturelles,  la  recherche  empirique, 
rinvestigation  biologique  entrent  en  scène,  et  nous  ap- 
portent des  découvertes  sensationnelles.  D'un  côté,  on 
avertit  le  juriste  que  l'Etat,  n'ayant  ni  tête  tii  jambes, 
ne  peut  pas  être  une  personne.  De  l'autro  on  découvre 
comme  une  vérité  destinée  à  faire  époque,  que  l'Etat 
forme  avec  les  bacilles,  les  fougères,  les  mammifères, 
les  associations  et  les  corporations,  une  grande  catégo- 
rie d'individus  semblables  dans  leur  essence.  »  Le 
monde  juridique  n'est  pas  un  monde  physique.  C'est  un 
monde  d'êtres  qui  n'existent  que  dans  la  pensée  de 
l'homme,  qui  toutefois  ne  sont  pas  des  fictions,  mais 
des  abstractions,  c'est-à-dire  des  notion^  générales  déri- 
vées du  monde  réel  à  peu  près  comme  les  notions  ma- 
thématiques. On  n'a  jamais  nié  l'existence  du  point  ou 

de  la  ligne,  ni  traité  \l2  comme  une  fiction,  sous  pré- 
texte que  ce  ne  sont  pas  là  des  choses  visibles  et  saisis- 
sables.  Le  juriste  n'a  pas  à  rechercher  quelle  est  l'es- 
sence physique  de  l'Etat,  mais  seulement  ce  qu'il  est  dans 
le  monde  juridique. 

Or,  en  se  plaçant  à  ce  point  de  vue  tout  relatif,  on 
trouve  dans  TElat  (comme  dans  tout©  personne  collec- 
tive), deux  caractères.  En  premier  lieu  il  est  une  unité  de 
personnes  (1).  L'idée  d'unité  est  dans  le  monde  pratique 
une  idée  toute  subjective  :  la  seule  unité  réelle  serait 


(1)  L'auteur  qui  parle  ici  spécialement  de  l'Etat,  ajoute  :  «  ayec 
un  fondement  territorial  » .  Nous  supprimons  ces  mots  pour  em- 
brasser dansr  la  démonstration  toutes  les  personnes  collectives. 


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96  GfiAPlTRE   t>RfiAllEft 

l'alôme;  les  unités  dont  nous  admetlons  Texistence  ne 
sont  telles  que  dans  notre  esprit  ;  elles  se  composent 
d'éléments  distincts,  soit  dans  le  temps,  soit  dans  Tespace, 
éléments  que  nous  réunissons  par  la  pensée  à  raison  d*un 
caractère  commun  qui  leurappartient.DansIe  monde  juri- 
dique, ce  caractère  commun,  c'est  le  but.  On  le  retrouve 
dans  toutes  les  parties  du  domaine  du  droit:  si  le  droit 
envisage  une  chose  déterminée  comme  un  objet  distinct, 
c'est  parce  que,  comme  telle,  elle  peut  servir  à  l'un  des 
besoins  de  l'homme.  Pour  le  physicien  ou  le  chimiste,  il 
n'y  a  pas  des  tables,  des*  chaises,  des  maisons,  mais 
seulement  du  bois,  de  la  pierre,  ou  du  métal  C'est  le  but 
qui  individualise  ces  objets.  C'est  le  but  aussi  qui  indi- 
vidualise, au  point  de  vue  du  droit,  les  actions  humai- 
nes, qui  fait  par  exemple  qu'un  délit  ou  un  acte  juridi- 
que sera  considéré  comme  une  chose  unique,  alors 
même  qu'il  se  compose  d'actes  isolés  par  le  temps. 
C'est  le  but  enfin  qui  donne  l'unité  à  des  successions  ou 
à  des  réunions  d^individus:  la  succession  des  fonction- 
naires remplissant  un  emploi,  ou  des  sentinelles  mon- 
tant la  garde  à  la  porte  du  général;  la  réunion  formée 
par  une  famille,  une  association,  une  corporation.  Au 
point  de  vue  absolu,  il  n'y  a  là  que  des  hommes  qui  se 
succèdent,  ou  qui  entrent  en  relation  les  uns  avec  les 
autres;  au  point  de  vue  juridique,  il  y  a  là  de  véri- 
tables unités,  agglomérées,  maintenues,  cimentées,  par 
l'unité  du  but. 

L'État  qui  constitue  ainsi  une^unité  constitue  aussi 
une  personnalité.  C'est  encore  là  une  notion  purement 
juridique  (1),  qui  n'exprime  autre  chose  que  la  capacité 

(i)  Jeliinek  insiste  sur  cette  idée  (du  reste  admise  en  dehors  de 
lui  parla  plupart  des  auteurs),  que  Fidée  de  personnalité  juridique 


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La    NOTIOII    de    PBltSÔNNALkTB    MORALE  9l 

d'être  sujet  de  droit.  Si  elle  existe  au  profit  de  rhomme 
individuel,  ce  n'est  pas  en  vertu  de  la  nature  elle-même^ 
c'est  seulement  en  vertu  du  droit,  et  à  la  suite  d'un  long 
développement  historique.  Jellinek  admet,  comme  les 
auteurs  précédents,  que  le  sujet  de  droit  doit  avoir  néces- 
sairement une  volonté  personnelle.  Mais  à  ses  yeux 
l'Etat  comme  toute  personne  collective,  est  capable  d'a- 
voir une  volonté  qui  n'a  rien  de  fictif.  Nous  concevons, 
dit-il,  celle  volonté  comme  une  volonté  distincte,  en 
vertu  de  la  même  nécessité  intellectuelle  qui  nous  fait 
admettre  l'unité  de  la  personne  collective.  Du  moment 
que  cette  unité  existe,  nous  devons  lui  attribuer,  au 
moins  au  point  de  vue  de  la  raison  pratique,  les  actes  de 
volonté  qui  la  dirigent  vers  son  but.  Ces  actes  seront 
donc  dans  le  monde  physique  des  actes  de  volonté  des 
individus (\),  mais  dans  le  monde  juridique  des  actes  de 
volonté  de  la  collectivité.  Il  n'est  pas  besoin  pour^cela 
qu'une  loi  le  reconnaisse.  Si  nous  les  considérons 
corame  tels,  c'est  en  vertu  d'une  nécessité  de  notre 
esprit  qui  s^applique  à  toute  unité  d'individus  organisée 
en  vue  d'un  but,  alors  môme  qu'il  s'agirait  d'une  asso- 
ciation de  malfaiteurs  ou  de  tout  autre  groupement  illi- 
cite. Mais  cette  personnalité  de  fait  ne  devient  une  per- 
sonnalité juridique  qu'en  vertu  du  Droit,  qui  fait,  de 
l'organe  de  la  volonté  de  fait,  un  organe  juridiquement 
reconnu. 

doit  rester  une  notion  purement  juridique.  A  ce  point  de  vue,  il 
n'existe  pas  de  personne  naturelle  ;  Thomme  comme  les  êtres  col- 
lectifs, ne  devient  une  personne  juridique  que  par  l'établissement 
du  règne  du  droit. 

(ty  Jellinek  est  très  ferme  sur  ce  point,  et  combat  nettement  la 
théorie  de  la  volonté  de  Torganisme.  C'est  nous  qui  soulignons  ce 
passage  particulièrement  caractéristique. 

mCHQUD  7 


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d8  GH4P1Tt<E   PRRMlËti 

44.  Cette  théorie  a  le  mérile  de  poser  nettement  la 
question  sur  son  véritable  terrain,  et  de  renoncera  une; 
démonstration   métaphysique  de  la  personnalité.  NouS) 
sommes  d'accord  avec  elle  sur  cette  idée  essentielle  quô; 
la  notion  qu'il  s'agit  de  dégager  est  une  notion  pure-  ; 
ment  juridique.  Elle  a  seulement  le  tort,  à  nos  yeux,  de 
maintenir  comme  indispensable,  dans  la  notion  de  per- 
sonne,  celle  d'une  volonté  lui  appartenant  en  propre. 
Elle  s'oblige  par  là  à  démontrer  que  les  personnes  col-- 
lectives  sont  douées   de  volonté,    et   cette  démonstra- 
tion, en  réalité,  elle  ne  la  fait  pas.  Elle  équivaut  à  dire; 
que    les   personnes    morales  n'ont    point  de  volonté^ 
mais  que,  par  une  conception  naturelle  de  notre  esprit, 
nous  lui  attribuons  la  volonté  des  personnes  physiques* 
Les  partisans  de  la  fiction  ne  disent  guère  autre  chose,, 
et   s'abstiennent   seulement   d'insister  sur  le  caractère 
nécessaire  de  l'opération.  Aussi  les  Germanistes  repren- 
nent-ils sévèrement  Jellinek,  en  faisant  observer  que  ce 
n'est  pas  mettre  de  côté  la  fiction  que  de  l'exprimer  en 
termes  différents  (1).  D'autre  part,  la  théorie  de  Jellinek 
s'expose  au  reproche  si  souvent  encouru  par  les  juristes 
d'oublier  les  faits  de  la  vie  réelle  pour  se  jeter  dans  le 

(1)  Preuss,  dans  Archiv,  fur  ô/fentliches  Recht,  1889,  p.  80  ;  et 
dans  Gemeinde  Staat., .  p.  154.  V.  une  discussion  détaillée  de  la 
théorie  de  Jellinek  dans  V Handworterbuch  dei^  Staatswtssens 
chaften  de  Conrad  (2«  éd.,  t.  VI,  p.  9t4,  au  mot  Staat).  Edgard 
Lôning,  l'auteur  de  cet  article  fait  observer  que  la  théorie  confond 
la  notion  ou  représentation  de  la  personne  avec  son  objet  Ce 
n'est  pas  la  notion  d^  personne  qui  est  douée  de  personnalité, 
c'est  l'être,  quel  qu'il  soit,  auquel  s'applique  cette  notion.  Il  ne 
suffit  donc  pas  de  dire  que  le  juriste  se  fait  une  notion  particu- 
lière de  la  personne  ;  il  faut  dire  quelle  est  cette  notion  et  montrer 
qu'elle  s'applique  aux  groupes  dont  il  s'agit  de  démontrer  la  per- 
sonnalilé.  Celte  démonstration,  en  réalité  Jellinek  ne  la  donne  pas. 


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LÀ    KOTIO)<r    DB    PfeRSONNÀLITË    MORALE^  Od 

monde  des  abstractions.  Elle  ne  montre  pas  comment 
Tabslraction,  qui  est  nécessaire,  se  relie  a  la  réalité. 
Elle  permet  de  soutenir  que  les  faits  sont,  ici,  non  seu- 
lement interprétés,  mais  transformés.  Par  quel  coup  de 
baguette  magique,  en  effet,  la  volonté  des  individus 
devient-elle  la  volonté  du  groupe?  On  ne  nous  l'expli- 
q-ue  pas,  sinoîi  en  nous  disant  qu'il  est  nécessaire  prati- 
quement que  le  Droit  la  considère  comme  telle,  et, 
étant  donné  le  point  de  départ,  cela  ne  nous  satisfait  pas. 


IV 


45.  Si  Ton  tombe  dans  toutes  ces  difficultés  d'où  il  est 
impossible  de  sortir,  c'est,  croyons-nous,  qu'on- a  pris  un 
faux  point  de  départ  d'ans  la  définition  du  droit  subjectif 
telle  que  nous  l'avons  donnée  plus  haut(i).  Comme  défi- 
nition descriptive  elle  n'est  point  inexacte,  elle  exprime  le 
résultat  tangible  que  produit,  au  profit  de  son  titulaire^ 
le  droit  subjectif,  résultat  qui  est  de  donner  à  sa  volonté 
(ou  à  la  volonté  qui  le  représente)  un  certain  pouvoir  que 
la  loi  protège.  Mais  elle  n'exprime  pas  le  fondement  et 
Tessence  même  tlu  droit.  Il  est  pas  vrai  que  ce  fondement 
se  trouve  dans  la  volonté.  La  puissance  reconnue  à  celle- 
ci  par  la  loi  n'est  qu'une  conséquence,  conséquence  qui, 
il  est  vrai,  se  produit  nécessairement,  mais  qui  peut  se 

(i)  La  théorie  que  nous  développons  dans  les  pages  suivantes 
est,  au  moins  quant  au  point  de  départ,  celle  qui  a  déjà  été  émise 
par  certains  auteurs  :  Beroatzik,  dans  Archiv.  fur  ôffentlichè 
Rechtj  4890  (t.  V),  p.  169  et  suiv.  ;  Karlowa,  dans  Grûnhufs 
Zeitschrift^  t.  XV  (1888),  p.  381  et  suiv.  ;  Rosin,  dans  Anna/en 
des  deutschen  Reichs,  1883,  p.  28tt  et  suiv.  Nous  jugeons  peu  utile 
de  préciser  les  points  de  détail  qui  nous  séparent  de  ces  auteurs, 
ou  qui  les  séparent  entre  eux. 


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tOO  CbAPITRE   PREMiEI^ 

produire  au  profit  d'une  autre  volonté  que  celle  du  titu- 
laire du  droit. 

46.  i*  Pour  prouver  cette  assertion,  on  peut  invo- 
quer tout  d'abord,  comme  Ta  fait  Ihering  (1),  la  situa- 
tion des  êtres  humains  dénués  ou  à  peu  près  dénués  de 
volonté,  tels  que  le  fou  ou  Vin/ans,  L'absence  de  volonté 
chez  eux  n'a  jamais  empêché  de  leur  reconnaître  une 
personnalité  et  de  leur  attribuer  des  droits.  Elle  à  eu 
seulement  pour  effet  d'obliger  le  législateur  à  déléguer 
l'exercice  de  ces  droits  à  des  représentants  légaux.  Par 
quoi  cependant  s'explique  cette  personnalité  ?  On  a  dit 
que  la  volonté  de  ces  personnes  existait  au  moins  en 
germe,  Tenfant  pouvant  grandir,  et  le  fou  arriver  à  la 
guérison  (2).  Mais  la  réponse  est  manifestement  insuf- 
fisante, car  elle  mènerait  à  conclure  que  leur  personna- 
lité, elle  aussi,  n'existe  qu'en  germe,  et  que  les  droits  qui 
lui  sont  rattachés  doivent  disparaître  rétroactivement  — 
comme  ceux  de  l'enfant  conçu  et  non  encore  né  —  si  le 
germe  ne  se  développe  pas.  On  a  dit  aussi,  et  l'objection 
paraît  au  premier  abord  plus  sérieuse,  qu'en  réalité 
ces  personnes  ne  sont  nullement  dénuées  de  volonté  : 
«  L'enfant  et  le  fou,  dit  M.  de  Lapradelle  (3),  présentent 
dès  maintenant  une  réflexion  et  une  volonté,  l'une  nais- 
sante, l'autre  malade,  mais  dont  la  faiblesse  chez  le  pre- 
mier, et  l'altération  chez  le  second  supposent  l'existence, 
car  on  ne  qualifie  pas  le  néant.  »  Et  l'observation  est  très 
exacte,  mais  elle  ne  résout  pas  la  difficulté.  Car  ce 
n'est  pas  cette  volonté    naissante  ou  malade  ^ui  peut 

(i)  EspHt  du  droit  romain.  Trad.  Guenoux,  t.  IV,  §  70, 
p.  319  320. 

(2)  Roguin,  La  règle  du  droit,  p.  395. 

(3)  Théorie  et  pratiqve  des  fondations  y  p.  429. 


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-^fO^^  ■«  •• , 


LA   NOTION    OB  PERSONNALITÉ   MORALE  iOt 

être  le  fondement  des  droits  qu'on  leur  reconnaît  ;  Ta 
preuve  en  est  qu'on  n'accorde  à  cette  volonté  aucun  effet, 
et  que  lorsqu'elle  vient  à  se  manifester,  la  loi  n'en  tient 
pas  compte,  mais  lui  substitue  une  volonté  étrangère.  Si 
Ton  ne  cherche  pas  ailleurs  que  dans  la  volonté  la  rai- 
son d'être  du  droit,  on  est  obligé  logiquement  de  dire 
que  le  titulaire  du  droit  n'est  autre  que  celui  dont  la 
volonté  est  protégée,  par  conséquent  le  représentant, 
toutes  les  fois  que  la  représentation  n'est  pas  purement 
volontaire.  Et  alors  le  fou,  Vinfans^  et  d'une  façon  géné- 
rale tout  incapable  frappé  d'incapacité  absolue,  ne  peu- 
vent plus  être  que  des  personnes  fictives,  sur  qui  on 
transporte  artificiellement  le  bénéfice  de  droits  qui  en 
réalité  appartiennent  à  d'autres  (1), 

47*  Mais  on  peut,  en  quittant  ce  terrain  un  peu  étroit, 
arriver  à  une  démonstration  plus  complète.  Même  chez 
l'être  juridique  par  excellence,  chez  l'homme  adulte  et 
maître  de  ses  droits,  ce  n'est  pas  la  volonté  en  elle-même 
et  pour  elle-même  qui  est  protégée.  Elle  n'en  serait  pas 
toujours  digne,  puisqu'elle  peut  se  déterminer  soit  pour 
le  bien,  soit  pour  le  mal  (2).  Aussi  tout  acte  de  volilion 

(4)  Certains  auteurs  n'ont  pas  reculé  deyant  cette  logique.  Bier- 
ling,  Zur  Kritik  der  juHstischen  grundbegriffe  (4883),  t.  Il, 
no  165. 

(2)  Fouillée,  Idée  moderne  du  droit,  p.  203.  Tout  en  critiquant 
le  libre  arbitre,  M.  Fouillée  démontre  que  ce  libre  arbitre,  s'il 
existe,  n'est  pas  digne  d'être  protégé  pour  lui-même  :«  Cette  faculté 
attribuée  à  l'homme  de  vouloir  une  chose  quand  il  pourrait  vouloir 
l'opposé  n'est  qu'une  force  à  double  effet,  comme  la  force  de  la 
vapeur,  qui  peut  faire  aller  une  locomotive  aussi  bien  en  arrière 
qu'en  avant  ;  mais  la  locomotive  est-elle  plus  sacrée  et  plus  invio- 
lable parce  qu'on  y  peut  renvoyer  la  vapeur  et  appliquer  la  force 
motrice  à  deux  fins. . .  ?  » 


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102  CHAPITRE   PREMIER 

n'esL-il  pas  protégé.  Le  Droit  distingue  parmi  les  mani* 
feslations  d'une  même  volonté  ;  il  donne  aux  unes  sa 
sanction,  il  la  refuse  aux  autres.  Pourquoi  cela  ?  Parce 
que,  ce  que  le  Droit  veut  protéger  quand  il  sanctionne 
une  volonté,  ce  n^est  pas  Pacte  de  volition  en  lui-même, 
c'est  son  coutenu.  On  ne  peut  pas  vouloir  sans  vouloir 
quelque  chose  (i)  ;  c'est  ce  quelque  chose  qui  est  Tobjet 
de  la  protection  légale,  non  pas  uniquement  parce  qu'il 
est  voulu,  mais  parce  qu'il  est  conforme  à  l'idéal,  quel 
qu'il  soit,  que  le  législateur  s^est  formé  de  Tordre  et  de 
la  justice.  La  loi  protège,  non  la  volonté,  mais  l'intérêt 
que  cette  volonté  représente. 

48.  Avant  de  répondre  aux  objections  que  cette  doc- 
trine peut  soulever^  il  importe  de  bien  la  préciser.  L'in^ 
térét  est  l'élément  fondamental  du  droit  ;  le  titulaire  du 
droit  est  l'être  collectif  ou  individuel,  dans  l'intérêt  de 
qui  ce  droit  est  reconnu.  Mais  cela  ne  veut  pas  dire  que 
la   v£»Ionté  ne  soit  pas  aussi  dans  le  droit  un  élément 

(1)  JeUinek.  System  dersubj.  offent.  Rechte,  p.  40.  On  arrive 
à  un  résultat  un  peu  analogue,  au  nôtre  si  Ton  admet,  avec 
M.  Boistel  (Cours  de  philosophie  du  droit,  no  79,  et  passim), 
que  le  droit  a  sa  base  dans  l'acte  de  volonté  protégé  par  la  loi 
morale.  Le  fondement  du  droit  n'est  plus,  comme  dans  l'école 
libérale  pure,  la  liberté  d'indifférence,  mais  uniquement  la  liberté 
tendant  au  bien.  Au  fond,  dans  ce  système,  c'est  bien  plus  le 
contenu  de  la  volonté  que  la  volonté  elle-même  qui  est  élevé  par 
la  loi  à  la  dignité  de  droit  positif.  Sans  doute  on  peut  dire  —  et 
nous  l'admettons  —  que  le  législateur  doit  reconnaître  comme 
droit  toute  activité  libre  protégée  par  la  loi  morale.  Mais  comme 
il  est  seul  compétent  en  fait  pour  déterminer  les  idées  morales 
dont  il  s'inspire,  cela  équivaut  à  dire  qu'il  protège  les  intérêts  qui 
lui  paraissent  en  harmonie  avec  l'idéal  qu'il  se  fait  de  Tordre  et  de 
la  justice.  Il  les  protège  du  reste  comme  nous  l'expliquons  à  la 
suite  du  texte,  en  donnant  aux  volontés  humaines  le  pouvoir  de  les 
réaliser. 


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LA  NOTION    DE  PERSONNALITÉ    MORALE  103 

essentiel;  elle  est  seulemenl  un  élément  plus  secondaire^ 
parce  qu'elle  n'est  pas  la  cause  du  droit  et  qu'elle  ne 
réside  pas  nécessaireo^enl  dans  son  titulaire.  Toutefois 
elle  ne  peut  être  complètement  absente  ;  il  ne  serait  pas 
exact  de  dire  purement  et  simplement,  comme  Ta  fait 
M.  Ihering  (1),  que  le  droit  est  un  intérêt  juridiquement 
protégé.  Il  y  a  des  intérêts  répondant  à  cette  définition 
qui  ne  sont  pas  pour  cela  élevés  à  la  dignité  de  droits  : 
rintérêt  des  fabricants  et  des  ouvriers  protégés  contre  la 
concurrence  par  un  droit  de  douane  ;  l'intérêt  des  indi- 

(\)  Esprit  du  droit  romain^  t.  IV,  p.  326  et  337.  Cpr.  RoguiA, 
La  règle  du  droit,  p.  85.  Cet  auteur  élimine  complètement  l'élé- 
ment î?o/on^e.  Quant  à  Ihering,  il  fait  lui-même,  p.  337,  l'observa- 
tion que  nous  signalons  sur  les  intérêts  qui,  bien  que  protégés  par 
action  réflexe,  ne  sont  pas  pour  cela  des  droits,  il  a  seulement  le 
tort  de  ne  pas  tenir  compte  de  ces  intérêts  dans  la  définitioQ  qu'il 
répète  à  deux  reprise.  —  M.  Hauriou  a  donné  du  droit  subjectif 
une  définition  analogue  à  celle  d'Ihering  ;  un  intérêt  individuel 
socialement  garanti.  Cette  définition  {Précis  de  droit  adminis- 
tratif, p.  3n,  note  3)  n'est  pas  nod  plus  assez  précise.  —  Un  de 
ses  élèves,  M.  Barthélémy  (Essai  d'une  théorie  des  droits  sub- 
jectifs des  administrés,  4899,  p.  21),  a  défini  le  droit  subjectif  : 
celui  dont  la  réalisation  peut  être  obtenue  par  un  moyen  juridique 
à  la  disposition  du  sujet.  La  définition  est  à  nos  yeux  excellente, 
si  Ton  ajoute  :  ou  de  son  représentant.  Le  moyenjnridiquequi  est  le 
signe  de  l'existence  du  droit  subjectif,  c'est,  pour  cet  auteur  comme 
pour  Ihering,  l'action  en  justice.  Pour  nous  ce  n'est  point  exact. 
L'action  en  justice  est  la  sanction  la  plus  habituelle  du  droit  ;  elle 
n'en  est  pas  la  seule  sancliop  possible.  Il  peuc  y  avoir,  et  il  y  a  en 
fait  dans  les  législations  positives,  d'autres  moyens  juridiques  à  la 
disposition  du  sujet,  par  exemple  ceux  que  peut  invoquer  le  créan- 
cier d'une  obligation  naturelle.  V.  au  surplus  ce  que  nous  disons 
plus  loin  de  l'intérêt  protégé  par  le  droit  naturel.  V.  aussi  en  ce 
qui  concerne  les  droits  appartenantàTËtat  vis-à-vis  desos  organes 
constitutionnels,  droits  qui  ne  sont  pas  sanctionnés  par  une  action 
mais  par  des  moyens  spéciaux.  Romano  Santi  :  Nozione  e  natura, 
deg II organicostituzionali délie Stato{?SL\evme\S9S),^.  64  et  suiv. 


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104  CHAPITRE  PREMIER 

genls  à  recevoir  des  secours  de  TAssistance  publique 
dans  les  législations  qui  n'admeUent  pas  le  principe  du 
droit  personnel  à  Tassistance  ;  l'intérêt  des  particuliers 
à  jouir  des  avantages  que  leur  présentent  certaines  par- 
ties du  domaine  public,  et  autres  semblables.  Que  man- 
que-t-il,  dans  ces  divers  cas,  pour  que  nous  nous  trou- 
vions en  face  d^un  droit  subjectif  ?  Il  manque  une  volonté 
à  qui  la  puissance  soit  donnée  de  réaliser  ou  de  ne  pas 
réaliser  le  droit  suivant  son  bon  plaisir  ;  qui  soit  chargée 
de  le  défendre  si  on  l'attaque,  et  de  faire  les  actes  néces- 
saires ^à  son  exercice  ;  en  un  mot,  une  volonté  qui  le 
représente.  Tant  que  la  loi  ne  reconnaît  pas  une  volonté 
de  cette  nature,  elle  ne  protège  l'intérêt  que  d'une  façon 
indirecte  ;  elle  ne  le  protège  pas  pour  lui-même,  mais 
en  considération  d'un  autre  intérêt  général  ou  particu- 
lier... On  ne  peut  pas  dire  dans  ce  cas  qu'elle  voit,  dans 
l'ensemble  des  êtres  intéressés  plus  ou  moins  directe- 
ment au  but  qu'elle  vise,  une  personne  juridique,  parce 
que  ces  êtres  ne  peuvent  ni  par  eux-mêmes,  ni  par  leurs 
représentants,  invoquer  la  protection  légale.  Ce  sont  là 
dé  simples  intérêts  garantis  par  V effet  réflexe  d'un  droit 
appartenant  à  l'Etat  ou  à  une  autre  personne  ;  on  leur  a 
donné  le  nom  de  droits-reflets  (i)  ;  en  réalité  ce  ne  sont 

(t)  Barthélémy,  op.  cit.^  p.  16.  C'est  la  traduction  iogénieuse, 
quoiqu'un  peu  libre,  de  Texpression  allemande  :  Reflexrecht.  Ihe- 
ring  a  signalé  ces  effets  réflexes  de  certains  droits,  ou  actions 
réflexes  juridiques,  dans  son  Esprit  du  droit  romain  (Trad.  Meu- 
lenaère,  t.  IV,  p.  337)  ;  il  les  a  étudiés  dans  les  Jahrbûcher  t.  X, 
p.  245  et  suiv...,  article  reproduit  dans  ses  Gesammelte  Aufsàtze^ 
t.  If,  p.  79  et  suiv.).  Enfin  la  distinction  du  Reflexrecht  et  du  droit 
subjectif  .a  été  magistralement  étudiée  au  point  de  vue  du  droit 
public  par  Jellinek  [System  der  subjectiven  ôffentl.  Rechte,  p.  63 
et  suiv,), 


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LA   NOTION   DE   PERSONNALITE    MORALE  105 

pas  de  véritables  droits.  Pour  qu'il  y  ait  droit  il  faut  une 
protection  directe  et  immédiate.  Nous  définirons  donc 
le  droit  subjectif  :  V intérêt  (T un  homme  ou  d'un  groupe 
d  hommes  y  juridiquement  protégé  au  moyen  de  lapuis* 
sance  reconnue  à  une  volonté  de  le  représenter  et  de  le 
défendre  (1).  Nous  ajouterons  que  le  titulaire  du  droit 
est  Têtre  (collectif  ou  individuel)  dont  Tintérét  est  ainsi 
garanti,  alors  même  que  la  volonté  qui  le  représente  ne 
lui  appartiendrait  pas  en  propre  au  sens  métaphysique 
du  mot.  Il  suffit  que  cette  volonté  puisse  lui  élvçi sociale- 
ment ou  pratiquement  attribuée  pour  que  la  loi,  sans 
s'écarter  de  son  rôle  qui  consiste  à  interpréter  les  faits 
sociaux,  doive  la  considérer  comme  la  sienne. 

48  bis.  Ces  explications  répondent  par  avance  à 
quelques-unes  des  objections  qui  ont  été  adressées  à 
notre  théorie  depuis  sa  première  publication.  M.  de  Va- 
reilles-Sommières  (2)  a  essayé  d'en  faire  sortir  des  con- 
séquences compromettantes  :  il  en  résulterait,  dit-il,  que 
Yinfans  sans  père  vivant  et  sans  tuteur  n'est  pas  une 
personne,  puisqu'aucune  volonté  ne  le  représente  ni 
ne  protège  ses  intérêts  ;  il  en  résulterait,  d'autre  part, 
que  les  bêtes  protégées  par  la  loi  Grammont  sont  des 
personnes,  puisque  «  les  agents  de  police  judiciaire 
sont  chargés  de  protéger  l'intérêt  évident  qu^ont  ces 
pauvres  bêtes   à  n'être  pas  l'objet  de  sévices  inutiles.  » 


(i)  Cpr.  la  définition  du  sujet  de  droit  dans  Bernatzik,  op.cit,, 
p.  233,  et  celle  du  droit  subjectif,  eod.  1.  p.  263.  V.  aussi,  Santi, 
Romano,  La  theoria  dei  diritti  publici  subjectivi,  dans  Orlandoi 
Traita  ta  di  diritto  amminisirativo,  t.  I,  p.  123. 

(2)  Les  personnes  morales,  no»  206  et  s.,. où  Tauteur  discute  les 
explications  précédentes  déjà  présentées  par  nous  en  1899,  dans  la 
Revue  de  droit  public. 


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106  CHAPITRE    PREMIER 

A  cela  nous  répondons,  sur  le  premier  point,  que  VinfanSy 
même  sans  luleur  actiiely  est  bien  une  personne,  par 
cela  seul  que  la  loi  contient  les  dispositions  nécessaires 
pour  lui  organiser  une  représentation  juridique  dès  que 
ses  intérêts  Texigeront.  Si  elle  ne  l'avait  pas  fait,  et  si  la 
coutume  ne  suppléait  pas  à  son  silence,  il  serait  très 
exact  de  dire  que  Y  infans  n'est  pas  une  personne  juri- 
dique. Il  ne  le  serait  pas  plus  que  resclave  des  sociétés 
antiques.  —  Quant  au  second  point,  il  nous  parait  évi- 
dent que  les  bêles  protégées  par  la  loi  Grammont  ne  le 
sont  point  pour  elles-mêmes^  pas  plus  que  les  fleurs 
alpestres  protégées  par  les  règlements  de  police.  Elles  le 
sont  dans  un  intérêt  humain,  à  la  requête  d'hommes  qui 
se  sont  émus  des  instincts  sanguinaires  que  les  mauvais 
traitements  infligés  aux  animaux  révèlent  dans  le  cœur 
de  rhomme.  Ce  qui  prouve  bien  que  ce  texte  et  les 
textes  semblables  ne  reconnaissent  aux  animaux  aucun 
droit,  c'est  qu'ils  n'interdisent  que  les  mauvais  traite- 
ments inutiles  et  non  ceux  qui  servent  aux  fins  supé- 
rieures de  rhumanité,  tels,  par  exemple,  que  la  vivi- 
section. Aussi  ne  dotent-ils  pas  les  animaux  d'une 
représentation  attitrée,  mais  au  contraire  donnent  com- 
pétence pour  les  protégera  tout  fonctionnaire  compétent 
pour  concourir  à  la  répression  des  crimes  et  délits. 
L'avantage  que  ces  «  pauvres  bêtes  »  retirent  de  la  loi 
Grammont  est  l'un  de  ces  effets  réflexes  du  droit  objec- 
tif (ou  du  droit  de  l'Etal),  que  nous  avons  distingués 
plus  haut  des  droits  proprement  dits. 

Il  en  est  de  même,  suivant  nous,  dans  tous  les  cas  où 
des  droits  semblent  appartenir  à  des  animaux  où  à  des 
objets  :  par  exemple,  dans  les  fondations  en  faveur  des 
animaux  (ours  de  Berne),  ou  d'un  objet  inaninmé  (Man- 


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La   notion   de  PERSONNALITE   MORALE  107 

neken  Pis  de  Bruxelles);  L^intérêt  que  la  loi  protège  en 
faisant  respecter  ces  fondations  est  celui  du  groupe 
d'hommes  qui  juge  utile  à  ses  propres  fins  leur  entretien 
ou  leur  conservation.  Permis  au  Mauneken  Pis  d'avoir 
des  rentes^  une  garde-robe  bien  fournie,  et  un  valet  de 
chambre  !  Il  n'a  tout  cela  (fue  parce  que  des  hommes  s'in- 
téressent à  lui.  Ce  sont  ces  hommes  que  la  loi  entend 
protéger  et  non  lui-même.  L'intérêt  élevé  à  la -dignité 
de  droit  est  toujours  un  intérêt  humain^  celui  d'un 
homme  ou  d'un  groupe  d'hommes  (1). 

49.  Nous  avions  d'autre  part,  dès  1899,  prévu  et 
essayé  de  réfuter  à  l'avance  une  autre  objection  fonda- 
mentale, celle  que  l'on  avait  déjà  opposée  à  la  définition 
d'Ihering.  Cette  définition  et  par  conséquent  la  nôtre 
semble  au  premier  abord,  si  l'on  a  sur  la  base  du  droit 
individuel  certaines  idées,  faire  disparaître  les  droits 
de  la  personne  humaine  vis-à-vis  de  l'Etat,  et  donner  à 
ceitti-ci  un  pouvoir  illimité  pour  déterminer  les  intérêts 
qu'il  juge  dignes  de  protection.  Si  l'homme,  a-t-on  dit, 
est  un  sujet  de  droit  naturel,  s'il  a  des  facultés  inalié- 
nables sur  lesquelles  l'Etat  nç  peut  porter  la  main, 
c'est  qu^il  est  doué  de  raison  et  de  volonté,  que  cette 
volonté  est  responsable,  et  qu'elle  doit  avoir  les  moyens 
de  réaliser  sa  vocation  divine  vers  le  perfectionnement 
moral.  «  Aujourd'hui  tout  homme  est  une  personne, 
dit  Laurent ^(2).  Pourquoi?  Parce  que  tous  les  hommes 
ont  pour  mission  de  devenir  parfaits,  comme  leur 
Père  dans  les  cieux  ;  c'est  la  parole  de  Jésus-Christ, 
el  c'est  aussi  la  doctrine  des  philosophes.  Cette  œuvre 

(1)  Gpr.  sur  les   droits  en  apparence  reconnus  aux  animaux. 
Roguin.  La  règle  de  droit,  vl^  218. 

(2)  Avant-projet  de  revision  du  Code  civil  belge,  t.  I,  p.  379. 


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108  CHAPITRE  PREMIER 

de  perfectionnemenl  indéfini  implique  la  jouissance 
des  droits  qui  mettent  Thomme  à  même  de  dévelop- 
per les  facultés  physiques,  intellectuelles  et  morales 
dont  Dieu  Ta  doué.  Il  est  d'évidence  que  cette  notion 
de  la  personne  ne  s'applique  qu'à  l'homme,  dont  la 
vie  est  une  existence  infinie,  consacrée  à  son  déve- 
loppement. Les  corporations  n'ont  point  de  vie  réelle; 
elles  n-ont  qu'une  existence  fictive  ;  donc  elles  ne  sau- 
raient être  des  personnes.  »  Si  nous  voyons  dans  Tinté- 
rêt  le  fondement  du  droit,  que  deviennent  ces  droits  de 
la  personne?  L'un  des  plu^  éminents  représentants  de 
l'École  libérale  (1)  a  reproché  à  la  doctrine  de  l'intérêt, 
telle  qu'elle  était  formulée  par  Ihering,  d'aboutir  à  leur 
négation  et  de  ne  plus  laisser  au  droit  d'autre  fonde- 
ment que  la  loi  positive  :  ((  Ihering  conteste  que  les 
droits  de  la  personne  aient  une  réalité  indépendante  et 
nécessaire  ;  il  ne  les  reconnaît  pas  en  dehors  d'une 
sûreté  juridique  acquise  ou,  ce  qui  revient  au  même,  en 
dehors  d'une  concession  de  la  loi  ;  ce  ne  sont  pour  lui 
que  des  intérêts  juridiquement  protégés...  Quelle  réalité 
le  droit  a-t-il  s'il  n'existe  pas  en  dehors  d'une  sûreté 
juridique  acquise,  en  d'autres  termes  d'une  concession 
et  de  l'appui  de  TsCutorité?  » 

50.  L'objection  est  juste  peut-être  si  on  la  dirige 
contre  l'ensemble  de  la  théorie  dlhering.  Elle  ne  l'est 
plus  si  on  l'adresse  à  sa  définition  du  droit,  que  nous 
avons  reproduite  en  la  complétant..  Cette  définition, 
prise  en  elle-même,  est  très  compatible  avec  la  notion 
de  droit  naturel,  quelle  que  soit  du  reste  l'idée  que  l'on 
se  fasse  de  ce  droit.  Un  intérêt  juridiquement  protégé, 

(i)  Beudant,  Le  droit  individuel  et  V  Etat  y  p.  210. 


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^WTWv 


LA   NOTIOK^  DK   PKRSONNiLLlté   MORALE  lOd 

c*esl  à  tios  yeux  un  intérêt  protégé  par  le  droit  objectif j 
et  il  n^cst  nullement  nécessaire  d^entendre  par  là  un 
intérêt  protégé  par  le  droit  positif.  Pour  notre  part,  nous 
voyons  dans  l'Etat  Tinterprèle  et  non  le  créateur  du 
droit.  Celui-ci  existe  en  dehors  de  lui,  tout  au  moins  en 
tant  qu'idée-force  que  l'Etat  ne  saurait  méconnaître 
impunément  (1  )  ;  par  là  même  il  n'est  pas  entièrement 
dénué  de  sanction,  bien  que  cette  sanction  soit  impar- 
faite. L'intérêt  que  le  droit  naturel  protège  mérite  donc 
déjà  le  nom  de  droit  subjectif.  Il  va  sans  dire  d'ailleurs 
que  ce  droit  subjectif  n'arrive  à  sa  complète  réalisation, 
et  n'est  revêtu  d'une  protection  réellement  efficace  que 
lorsqu'il  est  reconnu  par  l'Etat.  C'est  l'Etat  seul  qui  peut 
mettre  à  la  disposition  du  ?ujet  le  moyen  juridique  des- 
tiné à  assurer  cette  protection.  Aucun  système,  aucune 
définition  ne  peut  écarter  ici  la  brutalité  du  fait.  Mais  il 
n'en  résulte  pas  que  l'Etat  crée  ou  concède  le  droit  ;  il 
le  reconnaît  et  prend  sa  défense.  Toute  la  difficulté  est 
de  savoir  quels  droits  il  doit  reconnaître  ;  et  à  ce  point 
de  vue  la  doctrine  qui  base  le  droit  sur  la  volonté  ne 
fournit  pas  plus  de  lumières  que  celle  qui  l'identifie  avec 
l'intérêt  digne  d'être  protégé. 

Et  en  effet,  en  prenant  l'intérêt  comme  base  de  notre 
définition,  donnons-nous  plus  libre  jeu  à  son  arbitraire 
qu'avec  la  définition  courante?  Nullement.  Au  contraire, 
nous  élargissons  la  notion,  et  nous  arrivons  à  classer 

(1)  Nous  réduisons  ici  à  son  minimum  Tidée  de  droit  naturel 
afin  de  ne  pas  être  obligé  d'entrer  dans  une  discussion  accessoire 
sur  Texistence  et  le  fondement  de  ce  droit.  Nous  croyons  que 
notre  théorie  sur  la  personnalité  morale  peut  s'adapter  à  toutes  les 
opinions  possibles  sur  l'existence  ou  la  non  existence  du  droit 
naturel,  attendu  qu'elle  n'est  au  fond  qu'une  théorie  appartenant 
à  la  partie  technique  du  droit. 


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HO  CtoAPITRE   PhBMlEtt 

parmi  les  droits  que  TEtat  doit  reconnaître,  d'abord  les 
droits  de  i^individa,  puis  d'autres  encore  que  la  thèse 
contraire  laisse  dans  l'ombre,  parce  qu'elle  est  trop 
exclusive. 

51.  D'abord  les  droits  de  l'individu  :  le  premier  intérêt 
qui  puisse  demander  la  protection  légale,  c'est  bien  en 
effet  celui  de  la  personne  humaine.  Le  Droit  est  fait 
pour  Fhomme  ;  il  a  pour  mission  de  le  placer  dans  les 
conditions  extérieures  les  plus  favorables  à  son  bien- 
être  physique  et  à  son  perfectionnement  moral  et  intel- 
lectuel :  pour  cela  il  doit  lui  laisser,  dans  la  mesure  du 
possible,  le  libre  exercice  des  facultés  nécessaires  à  son. 
développement.  C'est  là  Tintérêt  primordial  que  le  légis- 
lateur doit  avoir  en  vue  et  qu'il  protège  par  la  recon-^ 
naissance  de  la  personnalité  humaine.  L'homme  est  par 
conséquent  le  premier  des  centres  d'intérêts  auquel  la 
personnalité  doit  être  reconnue.  Remarquez  seulement 
que  si  par  là  sa  volonté  est  protégée,  elle  ne  Test  pas  en 
elle-même  et  pour  elle-même  ;  elle  est  considérée 
comme  un  moyen  et  non  comme  un  but;  le  bot,  c'est 
rhomme  lui-même,  ITiomme  tout  entier  et  non  telle  ou 
telle  de  ses  facultés.  Cette  idée  seule  peut  à  la  fois 
expliquer  la  protection  accordée  à  certaines  manifesta- 
tions de  sa  volonté  et  déterminer  les  limites  de  cette  pro- 
tection. Baser  le  droit  uniquement  sur  la  liberté  que^l'on 
doit  laisser  à  la  volonté,  c'est  se  condamner  à  en  respecter 
toutes  les  manifestations  du  moment  qu'elles  ne  portent 
pas  atteinte  à  la  liberté  d'autrui  (1)  ;  et  nous  croyons 

(1)  Beudant,  (op.  cit.,  p.  14^),  tout  en  soutenant  que  le  droit,  en 
thèse,  se  confond  avec  la  liberté  idéale,  c'est-à-dire  illimitée  (ce 
•qui  est  Tessence  môme  de  la  théorie»,  ajoute  :  «  Le  droit  positif^ 
qui  est  l'hypothc^se,  c'est-à-dire  la  pratique,  n'adaiet  qu'une  Jiberté 


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iUA.   NOTION    DÉ    PEnSONNALITÉ    ÂtOftALB  il! 

qu'aucune  société  ne  peut  se  foncier  sur  celle  idée  uni- 
que. Dans  loutes  les  législations  on  trouve  certaines 
dispositions  qu'elle  est  impuissante  à  expli<juer.  Pour- 
quoi donne  t-on  au  père  un  droit  de  puissance  sur  son 
fils,  et  au  mari  une  autorité  sur  sa  femme?  Pourquoi 
interdit-on  certains  faits  immoraux,  qui  ne  portent 
atteinte  à  aucune  liberté,  tels  que  l'inceste,  les  exhibi- 
tions scandaleuses,  les  outrages  à  la  pudeur?  Pourquoi 
réprime-t-on  l'alcoolisme  ?  Pourquoi  d'autre  part  n'ac- 
corde-t-on  pas  d'action  en  justice  pour  sanctionner  tout 
accord  de  volonté?  (1)  Toutes  ces  questions,  et  autres 
semblables,  ne  trouvent  aucune  réponse  dans  la  formule 
libérale  pure.  Pour  y  répondre,  il  faut  placer  plus  haut 

limitée,  et  Hmilée  doublement  ;  par  le  respect  dû  au  droit  d*autrui 
et  par  les  nécessités  socia-les  reconnues  par  la  loi  ».  —  La  première 
de  ces  limitations  résulte  implicitement  de  la  théorie  elle-même  ; 
la  liberté  de  chacun  n'est  respectable  qu'autant  qu'elle  s'accorde 
avec  la  liberté  de  tous.  Cette  limitation  figure  dans  tous  les  exposés 
du  système,  notamment  dans  Tarticle  2  de  la  Déclaration  des 
droits  de  Thomme  et  dans  la  formule  de  Kant  :  «  Agir  extérieure- 
ment  de  telle  sorte  que  Tusage  de  sa  liberté  puisse  s'accorder  avec 
celle  des  autres  suivant  une  loi  générale  de  liberté  »,  formule  qui 
aboutit  adonner  du  droit  objectif  la  définition  rappelée  plus  haut: 
«  L'ensemble  des  conditions  dans  lesquelles  la  liberté  de  chacun 
^peut  coexister  avec  la  liberté  de  tous  d'après  un  principe  général  de 
liberté».  —  Mais  la  seconde  limitation  (nécessités  sociales  recon- 
nues parla  loi)  nous  paraît  contradictoire  avec  le  principe  posé  ; 
car  le  principe  équivaut  à  dire  qu'il  n'y  a  pas  d'autre  nécessité 
sociale  que  d'assurer  la  liberté  de  chaque  individu  dans  la  mesure 
où  elle  est  compatible  avec  celle  des  autres.  S'il  y  en  a  d'autres,  il 
faut  dire  quelles  elles  sont  ;  et  alors  on  sera  amené  forcément  à 
une  théorie  différente  de  la  pure  théorie  libérale  ;  il  faudra  les 
baser  sur  une  autre  idée  que  la  liberté  de  la  personne  humaine. 

(4)  Ihering  {Esprit  du  droit  romain,  t.  IV,  p  329,  note  505) 
demande  fort  justement  pourquoi,  dans  ce  système,  on  ne  bâtit 
pas  une  action  à  raison  d'une  première  valse  promise  et  refusée. 


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lia  GHAPlTkB   PRË^iEtt 

le  but  du  droit  ;  il  faut  le  voir,  non 'dans  la  volonté 
humaine,  mais  dans  Thomme  lui-même.  Il  est  un  sujet 
de  droit,  non  parce  qu'il  veut,  mais  parce  qu'il  vit  (l),et 
parce  que  le  législateur,  dans  la  période  de  civilisation 
où  nous  nous  trouvons,  a  conscience  qu'il  ne  peut 
arriver  au  complet  développement  de  son  être  que  par 
une  large  protection  accordée  à  sa  volonté.  Cette  pro- 
tection ne  va  pas  jusqu'à  couvrir  sans  distinction  toutes 
les  manifestations  de  cette  volonté,  à  cette  seule  condi- 
tion qu'elle  ne  heurte  pas  la  volonté  d'autrui.  Elle  cou- 
vre seulement  celles  qui  ont  pour  but  un  intérêt  humain 
que  le  législateur  considère  comme  digne  d'être  pro- 
tégé (2). 

52.  S'il  en  est  ainsi,  l'homme  envisagé  en  tant  qu'in- 
dividu ne  devra  pas  être  la  seule  personne  protégée  par 
le  droit.  L'homme  est  un  être  social.  Sa  destinée  ne 
peut  être  remplie  que  s'il  associe  ses  efforts  à  ceux  de 
SOS  semblables.  Isolé  en  face  de  la  nature,  il  ne  peut 
rien  par  sa  seule  force  individuelle.  Pour  que  l'humanité 
arrive  au  degré  de  civilisation  où  nous  la  voyons  parve- 
nue, il  a  fallu,  pendant  des  siècles,  le  travail  collectif  et 
suivi  des  générations  qui  se  sont  succédé.  Si  le  droit 

(l)  Otto  Mdijer,  Deutsches  Verwaltungsrecht,  t.  II,  p.  367. 

{t)  On  voit,  par  les  développements  précédents,  que  nous  ne 
repoussons  point  la  théorie  du  droit  naturel  qui  considère  comme 
ridée  primordiale  du  droit  celle  du  respect  de  la  personnalité  hu- 
maine, dans  les  limites  de  la  loi  morale.  Cette  théorie  peut  s'adap- 
ter, comme  toute  autre  d'ailleurs,  à  notre  théorie  de  technique  juri- 
dique. Mais  nous  combattons  l'idée  que,  dans  chaque  droit  subjectif 
envisagé  séparément,  on  doive  trouver  une  volonté  spéciale  du  sujet 
de  droit.  Le  respect  de  la  personnalité  humaine,  largement  entendu, 
nous  conduit  à  respecter  les  intérêts  légitimes  que  les  hommes 
poursuivent  collectivement,  alors  même  qu'on  ne  peut  considérer  le 
groupe  qu'ils  forment  comme  doué  de  volonté  naturelle. 


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•^rapî^rw»:^ 


LA   NOTION   i)E    PEftSONNALITE    MORALE  113 

veut  correspondre  aux  besoins  de  rhumanité,  dégager 
la  formule  exprimant  aussi  exactement  que  possible  les 
rapports  existant  dans  la  société  humaine,  il  ne  doit  pas 
seulement  protéger Tinlérêt  de  l'individu,  il  doit  garantir 
aussi  et  élever  à  la  dignité  de  droits  subjectifs  les  inté- 
rêts collectifs  et  permanents  des  groupements  humains, 
11  doit  donc  permettre  à  ces  groupements  d'être  repré- 
sentés par  des  volontés  agissant  en  leur  nom  ou,  en 
d'autres  termes,  les  traiter  comme  des  personnes  mora- 
les. Reconnaître  le  groupement  comme  licite,  c'est  par 
là-nlême  reconnaître  l'intérêt  qu'il  poursuit  comme 
digne  d'être  protégé  ;  c'est  parconséquent  reconnaître 
implicitement  sa  personnalité  juridique. 

53.  2*^  Mais  pour  cela  deux  conditions  sont  néces- 
saires, conditions  qui  correspondent  aux  deux  éléments 
que  nous  avons  dégagés  dans  le  droit  subjectif  :  un  inté- 
rêt distinct  des  intérêts  individuels;  une  organisation 
capable  de  dégager  une  volonté  collective  qui  puisse 
représenter  et  défendre  cet  intérêt. 

a)  Un  intérêt  distinct  des  intérêts  individuels.  Pour 
qu'il  soit  utile  de  reconnaître  la  personnalité  juridique 
d'un  groupe,  il  faut  qu'il  représente  un  de  ces  intérêts 
collectifs  et  permanents  dont  nous  venons  de  parler.  Ce 
sont  ceux-là  seulement  que  la  personnalité  individuelle, 
est  impuissante  à  incarner  parce  qu'ils  la  dépassent  soit 
dans  l'espace,  soit  dans  le  temps  ;  ils  ne  peuvent  être 
représentés  que  par  un  groupe  embrassant  un  certain 
nombre  d'individus,  et  ayant  une  certaine  permanence. 
Le  premier  intérêt,  qui  puisse  prétendre  à  cette  protec- 
tion est  celui  de  chaque  nation  indépendante  groupée 
sur  un  territoire  déterminé  ;  c'est  cet  intérêt  qui  est  re- 
présenté par  la  personne  morale  Etat.  Il  est  infiniment 

MIGHOUD  S 


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114  G&APÏTRÉ   PREMIER 

complexe,  car  il  embrasse  tous  les  droits  qui  sont  desti- 
nés à  assurer  la  vie  et  la  prospérité  de  la  nation.  Il  ne 
doit  donc  pas  être  borné  arbitrairement  à  l'intérêt 
qu'offre  pour  celle-ci  la  conservation  d\m  patrimoine 
privé.  Ainsi  que  nous  Tavons  déjà  dit,  la  personnalité 
morale  de  l'Etat  offre  deux  faces  :  personne  morale  de 
droit  public,  il  exerce  les  droits  qui  -se  rattachent  à  l'idée 
de  souveraineté  et  dirige  les  services  d'intérêt  générai 
nécessaires  à  la  collectivité  dont  il  est  le  représentant 
juridique  ;  personne  morale  de  droit  privée  il  exerce  les 
droits  patrimoniaux  qui  ont  en  somme  lamême  destina- 
tion que  les  premiers,  qui  n'en  diffèrent  pas  par  le  but 
en  vue  duquel  ils  sont  reconnus,  mais  uniquement  par 
leur  mode  d'exercice.  Il  saule  aux  yeux  d'ailleurs  que 
dans  ces  deux  domaines  l'Etat  a  bien  des  intérêts  collec- 
life  et  permanents  distincts  de  ceux  des  membres  qui  le 
composent.  Il  peut  demander  à  ces  membres  des  sacri- 
fices qui  peuvent  aller  parfois  jusqa^au  sacrifice  de  leur 
vie.  C'est  pour  donner  un  centre  à  ces  intérêts,  pour  leur 
assurer  une  représentation  que  la  personne  morale  prend 
naissance  d'une  façon  habituellement  toute  spontanée  (1  ). 
Au-dessous  de  l'Etal,  nous  trouvons  d'autres  intérêts 
collectifs  et  permanents  qui  ont,  comme  les  siens,  une 
base  territoriale,  c'est-à-dire  qui  ont  pour  objet  les  besoins 
d'une  population  occupant  un  territoire  déterminé.  Ce 
sont  les  intérêts  locaux  représentés  par  la  commune  :  ils 
consistent  notamment  à  défendre  l'agglomération  contre 
les  dangers  qui  la  menacent  ;  à  y  faire  régner  l'ordre, 
la  sécurité  et  la  salubrité  ;  à  gérer  enfin  et  à  préserver 
contre  toute  atteinte  le  patrimoine  collectif  de  l'agglo- 

(1)  Sur  la  naissance  de  TEtat,  v.  infrày  ch.  III. 


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LÀ   NOtlON    DB   PERSONNALITE    MORALE  ii^ 

mératîon.  Ici  encore  comme  pour  l'Etat,  la  personnalité 
sera  à  double  face,  à  la  fois  de  droit  public  et  de  droit 
privé  ;  la  personne  morale  qui  est  unique,  aura  en  même 
temps  des  droits  de  puissance  publique  et  des  droits 
patrimoniaux. 

Ëxiste-t-il  des  intérêts  collectifs  et  permanents  autres 
que  ceux  de  l'Etat  et  de  la  commune?  Oui,  sans  aucun 
doute.  Notre  première  condition  est  remplie  d'une  ma- 
nière évidente  par  les  diverses  associations  à  but  idéal, 
telles  que  les  associations  religieuses,  scientifiques,  lit- 
téraires ou  charitables.  Obliger  les  intérêts  que  ces 
groupes  ont  en  vue  à  s'abriter  derrière  la  personne  in- 
dividuelle de  chaque  associé,  c'est  visiblement  aller  con- 
tre le  but  de  l'association.  Celle-ci  ne  cherche  pas  une 
augmentation  du  patrimoine  de  ses  membres;  les  con- 
sidérer comme  tjopropriélaires  des  fonds  consacrés  à 
l'œuvre  commune  (ainsi  que  le  font  MM.  Van  den  Heuvel 
et  de  Vareilles-Sommières),  c^est  véritablement  dénatu- 
rer leur  intention.  Le  fonds  appartient  au  groupe  consi- 
déré dans  son  unité;  ce  groupe  poursuit  la  réalisation 
d'un  intérêt  qui  survivra  aux  membres  actuels,  et  qui 
probablement  sera  étranger  aux  personnes  qui  recueil- 
leront leurs  biens. 

On  peut,  au  contraire,  éprouver  plus  de  doute  à  dé- 
clarer que  notre  première  condition  est  remplie  par  les 
sociétés  civiles  et  commerciales,  qui  n'ont  d'autre  but 
que  renrichissement  pécuniaire  de  leurs  membres  ;  et  il 
est  vraiment  singulier  que  notre  législation  et  notre  pra- 
tique, si  réfraclaires  à  Tidée  de  personnalité^  en  ce  qui 
concerne  les  associations  à  but  idéal^  l'aient  au  contraire, 
pour  les  sociétés  de  gain,  si  facilement  acceptée.  Il  y  a, 
dans  ces  sociétés,  non  pas  précisément  un  intérêt  collec- 


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'  ^^vrt^pt^ 


M 6  CHAPITHE   PREMIER 

tif,  mais  des  iatérêls  individuels  qui  se  rencontrent  et 
s'associent  parce  que  leur  union  les  rendra  plus  forts* 
Chacun  y  a  en  vue  non  pas  le  même  but,  mais  un  but 
semblable,  car  chacun  y  a  en  vue  son  enrichissement 
personnel  (1);  aussi  l'intérêt  que  chacun  a  dans  la  so- 
ciété fera-t-il  partie  de  son  patrimoine  et  sera-t-il  transmis 
à  ses  héritiers.  L'idée  de  personnalité  collective  est  donc 
ici  moins  essentielle  que  dans  les  groupes  précédents, 
et  Ton  sait  que,  sauf  pour  certaines  sociétés  importan- 
tes, les  Romains  ne  l'avaient  pas  admise.  Toutefois  nous 
la  croyons  indispensable  au  moins  pour  quelques-unes 
d'entre  elles.  Nous  traiterons  cette  question  si  débattue 
un  peu  plus  loin,  en  étudiant  les  limites  du  concept  de 
personnalité  (2). 

Les  intérêts  précédents  ne  sont  point  encore  les  seuls 
qui  soient  aptes  à  être  représentés  par  une  personne 
morale.  Dans  tous  les  cas  que  nous  venons  de  passer  en 
revue,  l'intérêt  est  celui  d'un  groupe  qui  s'organise, 
spontanément  ou  quasi-spontanement  (3),  en  vue  de  ' 
produire  la  volonté  collective  nécessaire  à  l'exercice  du 
droit  ;  la  seconde  condition  de  la  personnalité  morale 
que  nous  développerons  plus  loin  y  est  remplie  en  même 
temps  que  la  première,  et  par  le  groupe  intéressé  lui- 
même.  Mais  il  existe  des  intérêts  collectifs  et  perma- 
nents pour  lesquels  il  n^en  est  pas  de  même,  parce  que 
les  intéressés  ne  peuvent,  ou  ne  veulent  se  grouper,  ou 
simplement  parce  qu^ils  négligent  de  le  faire.  Il  est  pos- 

(4)  Gpr.  Karlowa,  op,  cit.,  p.  397. 

(2)  V.  infrà  nos  65  et  s. 

(3)  Nous  ajoutons  ce  dernier  mot  pour  comprendre  dans  le  même 
cadre  les  associations  dont  la  naissance  môme  est  provoquée  e^ 
parfois  imposée  par  l'autorité  publique.  . 


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TTPt^T*^    • 


LA   NOTION   DE    PERSONNALITE   MORALE  117 

sîble  que  TEiat  prenne  lui-même  en  main  ces  intérêts,  et 
reste  seul  à  les  représenter.  Mais  il  peut  aussi  admettre 
qu'ils  seront  représentés  par  une  personne  morale  dis- 
tincte, à  condition  qu'ils  recevront  l'organisation  néces- 
saire. Il  y  a  alors  une  personne  morale  provenant  d'une 
fondation  (1),  en  employant  ce  mot  dans  son  sens  le  plus 
général  (2)  ;  et  elle  peut  être  l'œuvre,  soit  de  l'Etat  lui- 
même,  soit  d'un  simple  particulier.  Mais  de  quelque 
manière  qu'elle  s'accomplisse,  elle  ne  diffère  de  la  pre- 
mière catégorie  de  personnes  morales  que  par  son  orga- 
nisation. Au  point  de  vue  de  la  condition  primordiale 
que  nous  examinons  en  ce  moment,  la  situation  est  la 
même,  il  s'agit  de  représenter  sur  la  scène  juridique 
l'injtérêt  collectif  et  permanent  d'un  groupe  ;  et  c'est 
encore  ce  groupe  lui-même  qui  sera  au  fond  le  véritable 
titulaire  du  droit.  Dans  la  fondation  charitable,  par 
exemple,  le  sujet  de  droit  sera  le' groupe  des  pauvres  ou 
des  malades  auxquels  la  fondation  s'adresse  ;  dans  la 
fondation  religieuse,  le  groupe  des  fidèles  d'une  circon- 
scription déterminée  ;  dans  la  fondation  artistique,  le 
groupe  des  personnes  qui,  dans  un  certain  territoire, 
s'intéressent  à  telle  ou  telle  manifestation  de  l'art  (3). 

(1)  Nous  ne  preDODS  pas  ici  parti,  sur  la  question  de  savoir  si  la 
distinction  entre  la  corporation  et  la  fondation  a  ou  doit  avoir  un 
intérêt  juridique.  Nous  nous  bornons  à  analyser  le  processus  de 
la  naissance  de  la  personne  morale. 

(2)  La  fondation  peut  aussi  avoir  lieu  sans  donner  naissance  à 
une  personne  morale . 

(3)  Comme  on  le  voit,  nous  ramenons  la  personnalité  juridique 
des  fondations  à  l'idée  de  droits  appartenant  à  des  groupes  hu- 
mains, mais  non  à  Tidée  de  droits  appartenant  à  une  corporation; 
le  groupe  amorphe  auquel  on  donne  ainsi  une  représentation  n'en 

test  pas  une  ;  il  peut  seulement  s'en  rapprocher  plus  ou  moins.  V. 
infrà,  nos  76  et  s. 


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"H'^ 


118  CHAPITRE   PREMIER 

Ces  groupes,  par  eux-mêmes,  sont  indéterminés  ;  cela 
n'empêche  point  qu'on  ne  puisse  les  douer  de  personna- 
lité ;  cela  fait  seulement  obstacle  à  ce  que  la  volonté 
nécessaire  pour  Texercice  des  droits  se  dégage  sous  la 
forme  d'association.  Il  faudra  donner  au  groupe,  pour 
qu'il  puisse  être  personnalisé,  une  organisation  venue 
du  dehors;  la  volonté  qui  Tanimera  sera,  s'il  est  permis 
de  s'exprimer  ainsi,  transcendante  et  non  imma- 
nente (1). 

54.  b)  La  seconde  condition  nécessaire  à  la  naissance 
de  la  personnalité  morale  correspond  au  second  élément 
que  nous  avons  trouvé  dans  le  droit  subjectif:  ^élément 
volonté,  qui  n'est  pas  le  fondement  de  la  personnalité, 
mais  qui  est  essentiel  pour  que  la  personne  puisse  agir  et 
exercer  les  droits  qu'on  lui  attribue.  Il  faut  que  le  groupe 
qui  aspire  à  la  personnalité  ait  une  organisation  capable 
de  dégager  une  volonté  collective  qui  le  représentera 
dans  les  rapports  juridiques.  Cette  volonté  ne  sera  tou- 
jours métaphysiquement  que  la  volonté  d'individus  iso- 
lés, mais  socialement,  c'est-à-dire  pratiquement,  elle 
devra  ou  pourra  être  regardée  comme  formant  la  volonté 
du  groupe. 

La  formation  de  cette  volonté,  peut  d'ailleurs  se  pré- 
senter sous  des  formes  très  diverses.  Dans  l'Etat  elle  se 
produit  spontanément  ;  elle  est  un  fait  dont  le  droit  est 
obligé  de  tenir  compte  tel  que  le  lui  présente  la  réalité 

(1)  Ces  expressions  sont  enapruntées  à  Gierke.  art.  Juristische 
Person  dans  la  Rechtslexikon  d'Holtzendorff  t.  IT,  p.  422  ;  et 
Genossenschaftrecht,  t.  IF,  p.  422.  —  V.  aussi  Rosin,  das 
Recht  der  ôffentl,  Genoss.,  p.  22,  qui  cite  ces  deux  passages. 
Nous  développerons  plus  loin  ces  idées.  Cpr.  sur  les  diverses  ma- 
nières de  concevoir  la  fondation.  Rfeurer,  Die  jurist,  Personen^ 
§24. 


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LA  NOTION    DE   PERSONNALITÉ    MORALE  119 

La  volonté  collective  s'y  dégage  soit  par  le  consentement 
de  tous,  soit  par  la  force  ;  au  point  de  vue  moral,  la  pre- 
mière formation  est  assurément  préférable  ;  au  point  de 
Vue  juridique  cela  importe  peu.  Il  suffit,  pour  que  la 
volonté  dirigeante  soit  considérée  comme  celle  du 
groupe,  qu'elle  réussisse  à  s'imposer  d'une  manière  ou 
de  l'autre,  par  la  persuasion  ou  par  la  contrainte,  au 
groupe  entier.  C'est  là  le  fait  social  qui  achève  la  person- 
nalité de  l'Etat  quand  les  autres  conditions  de  son  exis- 
tence sont  d'ailleurs  réunies  (1).  Le  droit  n'a  pas  ici  de 
pouvoir  d'appréciation,  il  ne  crée  rien  ;  il  ne  peut  que  se 
borner  à  reconnaître  la  personnalité  ainsi  constituée. 
Elle  s'impose  à  lui,  s'il  ne  veut  méconnaître  les  faits, 
parce  qu^elle  a  les  éléments  essentiels  de  la  personnalité 
juridique.       ,  . 

Pour  les  groupements  inférieurs,  la  volonté  se  forme 
également  d'une  manière  toute  spontanée  dans  les  asso- 
ciations qui  se  constituent  librement.  Il  est  bien  exact  ici 
de  parler,  comme  le  fait  M.  Hauriou,  de  véritable  unani- 
mité ;  car  l'unanimité  existe  au  moins  sur  le  point  essen- 
tiel qui  est  la  formation  même  de  l'association  ;  les 
divergences  de  détail  sur  la  direction  à  lui  donner 
deviennent  secondaires;  chaque  membre  accepte  impli- 
citement les  décisions  formées  conformément  à  la  consti- 
tution qu'il  a  acceptée,  et  qu'il  continue  d'accepter  puis- 
qu'il ne  cesse  pas  de  faire  partie  de  la  société.  Il  se 

(1)  De  ces  autres  conditions.  Tune  est  nécessaire  pour  qu'il  naisse 
une  personne  morale  :  c'est  la  condition  développée  plus  haut 
(existence  d'un  groupe  ayant  des  intérêts  collectifs  et  permanents). 
Les  autres  sont  les  conditions  nécessaires  pour  que  la  personne 
ainsi  créée  soit  un  Etat  et  non  une  personne  juridique  d'une  autre 
nature  :  c'est  d'une  part  une  base  territoriale  et  d'autre  part  une 
certaine  tndépendance  du  groupe  vis-à-vis  des  groupes  voisins. 


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T'-;^ 


1^  CHAPITRE    PREMIER 

dégage  donc  encore  ici  une  volonté  qui  doit  être  consi- 
dérée au  point  de  vue  social  comme  la  volonté  du 
groupe  ;  et  le  droit  trouve  toutes  réunies  les  conditions 
de  la  personnalité  morale. 

Si  maintenant  nous  considérons  les  personnes  morales 
qui  ne  rentrent  pas  dans  l'un  des  deux  groupes  précé- 
dents, nous  nous  convaincrons  de  suite  que  la  formation 
s'y  produit  souvent  d'une  manière  différente.  Nous  ren- 
controns d'abord  certaines  associations  qui  ne  sont  pas 
purement  volontaires  ;  par  exemple  la  commune,  le 
département  ou  la  province,  par  exemple  aussi  nos 
associations  syndicales  de  propriétaires  dans  lesquelles, 
en  vertu  d'une  disposition  légale,  il  existe,  quant  à  la 
formation  même  de  l'association,  un  droit  de  contrainte 
de  la  majorité  sur  la  minorité.  Nous  trouvons  ensuite  les 
fondations,  soit  qu'elles  proviennent  de  TEtat  lui-même 
ou  de  la  commune,  soit  qu'elles  proviennent  d'un  parti- 
culier. 

Dans  les  associations  forcées,  il  y  a  encore  un  groupe- 
ment visible  où  se  trouvent  réunis  les  véritables  inté- 
ressés ;  mais  l'organisation  et  la  volonté  qui  en  dérive 
ne  proviennent  pas  entièrement  d'eux.  Elle  pourra  être 
très  artificielle.  Nos  communes  ont  longtemps  été  gou- 
vernées par  des  maires  nommés  par  le  pouvoir  central, 
et  même  par  des  conseillers  municipaux  que  désignait  le 
préfet.  Nos  départements  sont  encore  aujourd'hui  admi- 
nistrés par  le  préfet.  On  ne  peut  soutenir  sans  doute  que 
ce  soient  là  des  organisations  idéales.  Mais,  du  moment 
qu'elles  existaient  ou  qu'elles  existent  encore,  on  devait 
ou  on  doit  les  considérer  comme  douées  de  personnalité. 
Elles  en  présentent  les  deux  traits  :  intérêt  collectif  et 
permanent,  volonté  organisée,  Seulement  cette  volonté 


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'7W 


LA   NOTION   DB   PBRSONNALItB   MORÀLB  121 

est  ici  organisée  par  la  loi  et  non  par  les  intéressés.  Des 
deux  éléments  essentiels,  la  loi  a  trouvé  le  premier  exis- 
tant en  dehors  d'elle,  elle  a  elle-même  constitué  le 
second. 

II  en  est  de  même,  mais  avec  une  action  de  l'Etat 
encore  bien  plus  apparente,  dans  les  fondations  créées 
par  l'Etat.  Nous  entendons  par  là  quelques  uns  (1)  au 
moins  des  établissements  que  notre  droit  administratif 
désigne  sous  le  nom  d'établissements  publics  :  ce  sont 
des  services  publics  doués  de  personnalité  par  une  dispo- 
sition légale.  Ici  encore  TEtat  a  trouvé  tout  prêt  l'élé- 
ment premier  :  l'intérêt  collectif  et  permanent  d'un 
groupe.  Cet  intérêt  était  jusqu'alors  représenté  par  lui- 
même- ou  par  un  groupe  inférieur  tel  que  le  département 
ou  la  commune,  ou  bien  il  n^était  pas  représenté  du 
tout.  L^Etat  le  dote  d'une  représentation  spéciale  et  lui 
reconnaît  la  personnalité  morale,  après  l'avoir  pourvu 
lui-même  du  second  élément  essentiel.  Ici  du  reste,  à  la 
différence  du  cas  précédent,  le  groupement  intéressé 
n'est  plus  visible  ni  strictement  délimité.  Force  est  bien, 
si  l'on  veut  lui  conférer  la  personnalité,  de  lui  donner 
son  organisation  du  dehors  (2). 

(1)  Nous  disons  qaeJques-ans,  parce  que  plusieurs  de  nos  établis- 
senients  publics  ont  une  origine  différente  ;  ou  bien,  comme  les 
hospices,  ils  proviennent  historiquement  dans  une  large  mesure  de 
l'initiative  privée  ;  on  bien,  comme  les  établissements  ecclésiasti- 
ques, ils  sont  l'œuvre  de  l'Eglise.  L'Etat  ne  les  a  pas  créés,  mais 
seulement  transformés  en  services  publics  en  leur  laissant  une 
personnalité  ;  on  peut  dire  qu'il  les  a,  non  point  engendrés,  mais 
adoptés. 

(2)  On  peut  prendre  comme  exemple  la  personnalité  morale  des 
musées  nationaux,  créée  par  la  loi  du  16  avril  1895^  art.  52  à  56. 
Le  groupe  intéressé  est  ici  extrêmement  vaste  et  mal  délimité  ; 
c'est  celui  de  toutes  les  personnes  qui,  en  France,  s'intéressent  aux 


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122  'CHAPITRE   PREMIER 

Quant  aux  fondations  privées,  elles  reçoivent  égale- 
ment leur  organisation  du  dehors,  mais  non  point  de 
l'Etat;  elles  la  reçoivent  du  fondateur, et  TEtat  se  borne 
à  la  permettre,  en  réglementant  les  conditions  dans  les- 
quelles il  sera  possible  d'user  de  cette  psrmission.  Là 
encore  l'organisation  e&t  essentielle,  et  pour  que  l'œuvre 
soit  apte  à  vivre  comme  personne  morale,  il  faut  qu'elle 
lui  soit  donnée  par  le  fondateur  directement,  ou,  d'après 
ses  indications,  par  les  exécuteurs  de  ses  volontés  (1). 

55.  Dans  tous  les  cas  que  nous  venons  de  passer  en 
revue  (sauf  pour  l'Etal  et  pour  les  associations  purement 
volontaires),  la  volonté  est  plus  ou  moins  artificielle. 
Non  seulement  elle  n'est  pas  la  volonté  du  groupe  au 
sens  métaphysique  du  mot  ;  mais  encore  elle  ne. lui  est 
attribuée  que  par  le  dehors  ;  elle  ne  naît  pas  dans  le 
groupe  lui-même.  Si  on  peut  la  lui  attribuer  légalement 
sans  faire  violence  aux  faits  sociaux,  c'est  que  l'on  peut 
présumer  que  le  groupe  lui-même  y  consent  (2).  Mais  en 
somme  il  nous  paraît  évident  qu'il  y  a  ici  une  volonté 
légale  du  groupe  bien  plus  qu'une  volonté  naturelle.  Il 
y  a  représentation  du  groupe  par  certaines  personnes 
sans  que  cette  représentation  s'explique  par  la  volonté 
manifestée  des  membres  du  groupe.  Dans  tous  les  cas  du 
reste,  même  dans  les  premiers,  la  volonté  naturelle  n'est 
jamais  à  nos  yeux  que  celle  des  personnes  physiques,  et 

arts.  La  loi  lui  a  donoé  sa  représentation  et  sa  volonté  ;  mais  Tin- 
térêt  collectif  et  permanent  existait  en  dehors  d'elle.  Le  législateur 
n'aurait  pas  songé  à  créer  cette  personnalité  morale  si  personne 
en  France  ne  s'intéressait  aux  arts. 

(i)  Cpr.  pour  compléter  les  explications  que  nous  donnons  ici 
sur  la  notion  de  fondation,  celles  qu*on  trouvera  plus  loin,  n^  77. 

(â)  C'est  pour  cela  que  nous  disons  volontiers,  même  dans  ce  cas, 
que  la  volonté  peut  socialement  être  attribuée  au  groupe. 


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LA  NOTION   DE   PERSONNALITE   MORALE  123 

il  y  a  un  phénomène  de  représentation  de  la  personne 
morale  ;  la  seule  différence,  e'est  que  dans  les  premiers 
cas  ce  phénomène  se  rapproche  bien  davantage  de  la 
réalité. 

56.  3®  Les  deux  conditions  que  nous  venons  de  pas- 
ser en  revue  sont  nécessaires  et  suffisantes  pour  donner 
naissance  à  un  être  collectif  qui  a  en  lui-même  toutes 
les  qualités  d'un  être  capable  d'avoir  des  droits  et  des 
obligations.  Mais  il  est  évident  que  cet  être  n'est  pas  par 
cela  seul  une  personne  morale  pour  le  milieu  juridique 
dans  lequel  il  prend  naissance.  Il  faut  pour  cela  que  ce 
milieu  juridique  accepte  sa  personnalité.  Pour  Tindividu 
lui-même,  dont  la  personnalité  juridique  est  aujour- 
d'hui reconnue  comme  découlant  de  son  existence 
même  par  les  législations  de  tous  les  peuples  civilisés, 
cette  condition  a  été  nécessaire.  L'esclave  romain  avait 
en  lui  toutes  les  qualités  inhérentes  à  la  personne,  et 
cependant  il  n'était  pas  une  personne  juridique.  Il  en  est 
de  même  aujourd'hui  des  groupements  qui  remplissent 
les  deux  conditions  indiquées  et  que  le  drgil  ne  recon- 
naît pas  (1). 

Pour  TEtat,  cette  reconnaissance  provient  de  la  com- 
munauté internationale.  Pour  tout  autre  groupement, 
elle  provient  de  l'Etat  lui-même. 

En  faisant  celte  reconnaissance  pour  les  groupes  qui 
lui  sont  subordonnés,  l'Etat  ne  fait  pas  une  opération 
d'une  autre  nature  qu'en  reconnaissant  la  personnalité 

(i)  On  a  proposé  d'appeler  personne  morale  la  collectivité  rem- 
plissant les  conditions  de  la  personnalité,  mais  non  reconnue  ;  et 
personne  juridique  la  personnalité  reconnue.  V.  Castelein.  Droit 
naturel,  1903,  p.  510,  n^  6,  terminologie  qui  pourrait  prêter  à 
quelque  confusion.  Vr  ci-dessus  r\9  i. 


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124  CHAPITRE   PREMIBR 

humaine.  II  a  seulement  ici,  par  la  force  des  choses^  un 
plus  large  pouvoir  ;  et  cela  pour  deux  raisons  qu'il  est 
facile  d'apercevoir. 

57.  D'une  part,  Tètre  humain  est  pour  le  droit  un 
être  simple,  une  molécule  juridique  indécomposable  qui 
lui  est  fourni  par  la  nature  elle-même.  Sa  naissance  est 
un  fait  dans  lequel  le  droit  n^a  pas  à  intervenir-  Au  con- 
traire Têtre  collectif  résulte  de  l'existence,  entre  person- 
nes soumises  au  droite  de  certaines  relations  qui  appels- 
lent  une  réglementation  juridique.  L'Etat,  organe  du 
droit,  aura  donc,  préalablement  à  la  reconnaissance  de 
la  personnalité  collective,  à  régler  ces  relations  et  à 
vérifier  si  les  règles  piosées  par  lui  ont  été  observées.  Il 
pourra,  par  exemple,  régir  le  contrat  d'association  fait 
en  vue  de  la  formation  d'une  personnalité  collective  par 
des  dispositions  sur^  la  forme  dans  laquelle  doit  être 
constatée  la  volonté  des  associés,  sur  la  capacité  néces- 
saire pour  faire  partie  de  l'association,  sur  la  protection 
des  intérêts  individuels  des  membres  vis-à-vis  du 
groupe,  sur  la  publicité  à  faire  pour  avertir  les  tiers,  etc. 
Il  pourra  aussi  interdire  la  formation  do  groupements 
en  vue  de  buts  qu'il  considère  comme  dangereux  pour 
Tordre  pnblic  ou  contraires  à  la  morale-  Il  pourra  de 
même  régler  les  formes  à  employer  par  un  fondateur 
pour  affecter  ses  biens  àperpétuité  à  un  objet  déterminé  ; 
il  pourra  interdire  la  fondation  comme  l'association  s'il 
la  juge  dangereuse  ou  immorale.  Dans  ces  deux  domsd- 
nés  son  pouvoir  de  fait  va  jusqu'à  la  possibilité  d'inter- 
dire d'une  façon  absolue  la  création  du  groupement,  et 
par  conséquent  jusqu^à  la  subordonner  à  la  néces- 
sité d'une  autorisation  de  sa  part.  La  question  de 
savoir  s'il  doit  faire  usage  de  ce  droit  n'est  autre  que  la 


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LA   NOTION   DE   PERSONNALITE   MORALE  125 

question  de  la  liberté  d'association,  ou  de  la  liberté 
de  fondation.  Elle  est  en  elle-même  très  distincte  de  la 
question  de  personnalité  morale,  parce  qu'elle  doit  se 
résoudre  par  des  motifs  étrangers  à  la  technique  juridi- 
que. Pourtant  elle  lui  est  étroitement  liée,  parce  que  sa 
solution,  comme  nous  Tavons  déjà  laissé  pressentir  (1), 
et  comme  nous  allons  essayer  de  le  montrer,  entraîne 
partiellement  la  solution  de  la  question  de  personnalité. 
58.  D'autre  part,  en  effet,  quand  s'est  formé,  confor- 
mément au  droit,  le  groupement  apte  à  être  personna- 
nalisé,  TEtat  a,  vis-à-vis  de  lui,  une  plus  grande  liberté 
d'appréciation  que  vis-à-vis  de  l'individu  humain, 
parce  que  nos  mœurs  n'ont  pas  encore  admis  à  Tégard 
des  groupements  licites  et  régulièrement  organisés  en 
vue  de  la  personnalité,  que  PEtat  ait  une  sorte  d'obliga- 
tion morale  de  reconnaissance  (2).  Il  y  a  là  une  longue 
tradition,  en  partie  due  à  l'influence  longtemps  domi- 
nante du  système  de  la  fiction,  en  partie  due  à  l'usage 
excessif  que  l'Etat  a  longtemps  fait  de  son  pouvoir  vis- 
à-vis  des  groupements  d'origine  privée.  Veillant  avec  un 
soin  jaloux  à  conserver  sa  toute-puissance,  redoutant  les 
dangers  qui  résulteraient  pour  elle  du  surcroît  de  force 
que  le  groupement  pourrait  prêter  aux  résistances  pri- 
vées, il  a  été  amené  à  interdire  les  groupements  d'une 
manière  presque  absolue.  Il  n'a  laissé  subsister  que  ceux 
qu'il  associait  étroitement  à   sa  mission;  il    n'a  plus 


{[)  €i-dessu8,  n9  5. 

(2)  11  est  à  remarquer  que  le  droit  international  tout  incomplet 
qu'il  soit  encore,  est  sur  ce  point  plus  avancé  que  le  droit  interne. 
11  lie  la  reconnaissance  d'un  Etat  à  Fexislence  de  certains  faits,  qui 
sont  ceux  que  nous  avons  reconnus  comme  constitutifs  de  sa  per- 
sonnalité. 


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i26  Chapitre  premier 

voulu  reconnaître  officiellement  des  groupements  pri- 
vés, mais  seulement  des  groupements  d'utilité  publique. 
Impuissant  cependant  à  supprimer  entièrement  les  pre- 
miers, parce  qu'on  ne  supprime  pas  à  volonté  les  mani- 
festations de  la  vie  sociale,  il  les  a  tolérés  et  leur  a 
laissé,  en  les  surveillant  de  près,  une  existence  de  fait, 
sans  vouloir  admettre  leur  personnalité.  Au  fond,  ce 
n'est  là  qu'un  expédient  ;  c'est  une  demi-mesure,  illogi- 
que et  boiteuse,  contra  rationem  juris;  elle  a  pu  être 
opportune  aune  époque  où  elle  représentait  tout  ce  que 
l'Etat  pouvait  supporter  de  liberté  pour  les  associations. 
Mais  la  vraie  liberté,  en  cette  matière,  consiste  à  donner 
aux  associations  dont  l'existence  n'est  pas  reconnue 
nuisible,  le  régime  juridique  qui  correspond  à  leur  cons- 
titution intime,  c'ast-à-dire,  pour  la  plupart  d'entre  elles, 
le  régime  de  la  personnalité  morale. 

Cette  idée,  qui  est  très  importante,  et  qui,  depuis 
quelques  années  a  fait  des  progrès  pratiques  indéniables, 
ne  doit  cependant  pas  être  exagérée  dans  l'application. 
Nous  verrons  que  les  limites  du  concept  de  person- 
nalité juridique  sont  très  difficiles  à  déterminer  en 
matière  d'association  (en  prenant  ce  mot  dans  4e  sens 
large  où  il  embrasse  même  les  sociétés  de  gains).  Les 
associations  à  personnel  variable  et  à  longue  durée  ne 
peuvent  guère  se  passer  de  personnalité.  Mais  les  asso- 
ciations modestes,  à  personnel  fixe  ou  presque  fixe, 
peuvent  trouver  un  régime,  acceptable  à  tout  prendre, 
dans  la  notion  de  société  modifiée,  avec  propriété  en 
main  commune,  telle  que  nous  essjaierons  de  la  dégager 
plus  loin.  Il  en  est  de  même  des  associations  à  personnel 
variable  quand  elles  sont  destinées,  comme  cela  arrive 
pour  beaucoup  de  petites  associations,  à  n'avoir  presque 


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Là   notion    DB   l>EftSONKALITB    MORALE  127 

aucun  rapport  avec  les  tiers  (1)  Il  appartient  à  TEtat  de 
fixer  pratiquement 'la  limite  entre  les  domaines  dlappli- 
cîition  des  divers  concepts  juridiques  et,  par  conséquent, 
dans  une  certaine  mesure,  de  choisir,  parmi  les  asso- 
ciations, celles  qui  doivent  être  placées  en-deçà  ou  au 
delà  de  la  limite  du  concept  de  personnalité.  Dans  les 
transitions  insensibles  que  nous  offrent  les  phénomènes 
de  la  vie  juridique,  c'est  à  lui  qu'il  appartient  de  tracer 
le  trait  décisif  qui  doit  mettre  fin  aux  incertitudes  et, 
de  ce  chef  encore,  il  a  vis-à-vis  de  la  personnalité  des 
groupes,  plus  de  latitude  que  vis-à-vis  de  la  personnalité 
de  rindividu. 

Les  réflexions  précédentes  s'appliquent  aux  fonda- 
tions privées,  en  ce  sens  que,  pour  elles  aussi,  lorsque 
TEtat  a  reconnu  Tutilité  de  la  fondation,  le  véritable 
régime  qui  lui  est  propre  est  bien  celui  de  la  personna- 
lité morale.  Mais  on  peut  admettre  cette  idée,  sans  être 
partisan  de  la  liberté.  Il  y  a,  comme  nous  le  montrerons 
plus  loin,  des  objections  beaucoup  plus  graves  à  la 
liberté  des  fondations  qu^à  la  liberté  des  associations. 
D'autre  part,  les  fondations,  elles  aussi^  peuvent  vivre, 
avec  une  sécurité  moindre  et  de  moindres  chances  de 
durée,  sous  un  régime  autre  que  celui  de  la  personna- 
lité. Mais  celle-ci  reste  nécessaire  pour  toute  fondation 
à  laquelle  on  veut  assurer  un  long  avenir  ;  et  nous 
croyons  que,  dans  le  domaine  de  la  fondation  aussi  bien 
que  dans  celui  de  l'association,  la  solution  normale 
consiste  à  reconnaître  la  personnalité  de  toutes  les  fon- 
dations que  le  fondateur  a  conçues  comme  personnes 

(i)  V.  sur  ce  point  (sur  lequel  nous  reviendrons  plus  loin),  les 
explications  de  Max  Schwale  :  Die  Kôrperschaft  mit  und  ohne 
Personlichkeit  (Bâle,  1904),  p.  55  et  s. 


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yli^r 


1^8  CHAPITRE    PREMIER 

morales  distinctes,  toutes  les  fois  qu'on  leur  reconnaît 
le  caractère  licite. 

On  peut  donner  aux  explications  précédentes  une  autre 
forme  qui  n'en  change  pas  la  substance  en  disant,  avec 
Gierke  (1),  que  le  rôle  de  l'Etat  en  matière  de  constitu- 
tion de  la  personnalité  morale,  n'est  pas  de  créer ^  mais 
de  reconnaître  (2)^  et  qu'en  remplissant  cette  tâche  il  est 
simplement  Vorgane  du  droit.  Aucune  personne  morale 
ne  peut  exister  dans  TËtat  sans  être  reconnue  conime 
telle  par  lui,  parce  qu'aucune  règle  de  droit  ne  peut  être 
appliquée  par  ses  organes  s'il  ne  Ta  faite  sienne.  Mais 
c'est  bien  une  règle  de  droit  qui  classe  parmi  les  sujets 
de  droit  les  groupements  dont  la  constitution  intime 
correspond  à  la  notion  de  sujet;  et  en  reconnaissant  la 
personnalité  de  ces  groupements  TEtat  ne  fait  q\x  appli- 
quer cette  règle  de  droit.  Cette  idée  n'est  pas  absolument  ' 
incompatible  avec  la  possibilité  d'exiger,  dans  certains 
cas  au  moins,  une  reconnaissance  spéciale,  portant  sur 
chaque  personne  morale  individuellement,  et  non  sur 
toute  une  catégorie  ;  car  on  peut  présenter  cette  exigence 
comme  devant  permettre  à  l'Etat  de  vérifier,  dans  cha- 
que cas  particulier,  si  le  groupe  qui  aspire  à  la  person- 
nalité remplit  les  conditions  exigées  pour  cela  par  le 
droit.  Pourtant,  avec  cette  théorie  il  est  naturel  d'abou- 
tir, dans  la  plupart  des  cas,  à  un  régime  dans  lequel 
l'Etat  fixera,  par  avance,  les  coaditions  nécessaires  pour 
être  considéré  comme  personne  morale,  et  attachera  la 
personnalité  à  l'observation  de  ces  conditions  sans  aucune 

(i)  Genossenschaftstheorie,  p.  15  et  s.,  notamment  p.  21. 

(2)  Sauf  la  possibilité  pour  lui  d'être,  comme  nous  l'avons  indi- 
qué plus  haut,  l'un  des  facteurs  sociaux  qui  participent  à  la  coéation 
de  l'être  moral.  V.  ci-dessus,  n^  15. 


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LA   NOTION    DE   PERSONNALITE   MORALE  1^9 

vérification  de  sa  part  ;  ce  sera  le  système  de  la  régle^ 
mentation  légale  (Normativbestimmungen  des  Alle- 
mands) substitué  à  celui  de  Taulorisation  préalable, 
lequel  ne  conservera  de  raison  d'être  que  dans  certains 
cas  où  il  pourra  paraître  bon  de  vérifier,  non  la  person- 
nalité du  groupement^  mais  son  caractère  licite  (1).  C/est 
bien  dans  ce  sens,  «lous  le  verrons,  que  paraissent 
s'orienter  la  plupart  des  législations  actuelles,  même  la 
nôtre. 


59.  Pour  préciser  le  sens  de  notre  théorie,  il  importe 
d'examiner  avec  quelque  détail  la  situation  des  person- 
nes chargées  d'agir  au  nom  de  la  personne  morale. 
L'étude  de  ce  point  délicat  nous  montrera  d'ailleurs  en 
même  temps  comment  la  conception  théorique  peut 
influer  sur  les  solutions  pratiques. 

Les  partisans  du  système  de  la  fiction  ne  font  d'ordi- 
naire aucune  différence  —  au  moins  en  droit  privé  — 
entre  le  représentant  d'une  personne  morale  et  le  repré- 
sentant d'une  personne  physique.  La  personne  morale 
étant  conçue  comme  un  être  fictif,  entièrement  indépen- 
dant du  groupe  dont  elle  synthétise  les  intérêts,  les  rela- 
tions entre  elle  et  son  représentant  ne  peuvent  être 
conçues  que  comme  relations  entre  personnes  étrangè- 
res Tune  à  l'autre.  Le  représentant  de  la  personne 
morale  sera,  ou  son  mandataire^  ou  son  représentant 

(i)  Ou,  si  ron  veut,  les  dangers  que  le  groupement  peut  présen- 
ter pour  Tordre  pablic.  C'est  pour  cela  que  nous  considérons 
comme  préférable  un  régime  d'autorisation  préalable  pour  les  fon- 
dations. 

MICHOUD  9 


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130  CHAPITRE   PRËMIEit 

légal  (dans  le  même  sens  que  le  tuteur  et  le  représen- 
tant légal  du  mineur)  (1).  C'est  d'ailleurs  cette  seconde 
idée  qui  est  la  plus  facile  à  accepter.  Un  mandat  pro- 
prement dit  est  bien  difficilement  admissible,  parce  que 
pour  donner  un  mandat  il  faut  déjà  une  volonté,  et 
qu'en  dehors  du  représentant  lui-même  la  volonté  de 
Têtre  moral  devient  introuvable.  Si  Pon  veut,  par  exem- 
ple, considérer  comme  des  mandataires  d^une  association 
les  membres  de  son  conseil  d'administration,  il  fau 
regarder  comme  un  mandat  leur  nomination  faite  par 
l'assemblée  générale  ;  mais  ce  mandat  n'est  pas  donné 
par  l'association  personne  morale,  parce  que  l'assemblée 
générale  n'est  point  l'association  elle-même,  universitas 
ipsa  ;  on  ne  pourrait  la  considérer  comme  telle  que  par 
une  pure  fiction  ;  en  réalité  elle  est  déjà  elle-même 
quelque  chose  qui  i^eprésente  l'association,  et  il  faudrait 
trouver  un  premier  mandat  à  elle  donné  par  cette  der- 
nière ;  chose  manifestement  impossible,  puisqu'avant 
d'avoir  un  organe,  elle  ne  peut  faire  aucun  acte  ayant 
une  valeur  juridique.  On  ne  peut  donc  s'appuyer  sur  la 
théorie  du  mandat  qu'à  condition  de  se  contenter  d^ana- 
logies  approximatives. 

Au  contraire  l'idée  d'une  représentation  légale^  ana- 
logue à  celle  du  tuteur  pour  le  mineur  est  acceptable 
dans  son  principe  pour  toute  personne  morale  autre  que 
fEtat;  c'est  celle  que  les  partisans  du  système  de  la 
fiction  doivent  le  plus  naturellement  admettre.  En  auto- 
risant l'être  fictif,  la  loi  (ou  le  pouvoir  administratif  à 

(i)  Nous  ne  parlons  ici  que  du  représentant  direct  ;  même  dans 
le  système  de  la  fiction,  il  est  possible  de  distinguer  ce  représen- 
tant direct  de  Tagent,  préposé,  commis  ou  serviteur,  qui'n*est  lié  k 
la  personne  morale  que  par  un  louage  de  services. 


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'v^*-»." 


LA   NOtlON    DE    PERSONNALITÉ    MORALE  ISl 

qui  elle  a  donné  compétence  pour  cela),  détermine  les 
conditions  de  son  fonctionnement,  et  par  conséquent 
celles  dans  lesquelles  seront  désignés  ses  représentants. 
Elle  pourra  confier  leur  désignation  aux  intéressés  eux- 
mêmes;  elle  pourra  aussi  la  faire  elle-même,  directe- 
ment ou  indirectement,  peu  importe.  La  théorie  de  la 
fiction,  ici  comme  sur  tous  les  autres  points,  donne  à 
l'Etat  pouvoir  absolu.  Quant  au  détail,  la  représentation 
ainsi  comprise  se  modèle  tout  naturellement  sur  la 
représentation  des  incapables.  On  donne  un  représentant 
h  la  personne  morale  comme  on  en  donne  un  à  Vin/ans 
ou  au  fou,  et  pour  une  raison  semblable,  pour  suppléer 
à  Tinsuffisance  de  sa  volonté.  Le  seul  défaut  logique  de 
cette  conception  est  qu'il  est  impossible  de  l'appliquer  jà 
TEtal,  à  qui  il  faudrait  déjà  une  volonté  pour  se  nom- 
mer à  lui-même  ce  représentant. 

60.  En  face  de  cette  théorie,  les  Allemands  en  ont 
imaginé  une  autre,  beaucoup  plus  subtile  et  élégante, 
plus  vraie  aussi,  croyons-nous:  la  théorie  de  V  organe  (1). 

(i)  Elle  a  son  origine  dans  l'école  germaniste  et  elle  a  été  expo- 
sée magistralement  par  Gierke.  V.  Genossenscha  fis  théorie,  p.  614 
et  s.,  Deutsches  Privatrechtj  p.  472  et  497,  et  aussi  l'article  dans 
Schmoller' 8  Jahrbuch,  1883,  p.  1139  et  s.  Elle  est  admise  par  les 
antres  partisans  de  Técole,  notamment  par  Preuss,  Gèmeinde 
Staatyeic.  p.  157  et  Stàdtische  Amtsrecht  in  Preussen (1902), p.  56 
ets.et  parRegelsbergérPawû?eA;/e/iJ,p.322  ets— Mais  elle  est  admise 
aussi  par  des  auteurs  très  éloignes  de  la  théorie  de  Gierke,  notam. 
ment  :  Laband,  Archiv.  fur  civilistische  Praxis,  t.  LXXIII, 
p.  187  ;  Bernatzik.  Archiv.  fur  ôffentL  Recht,,  t.  V,  p.  237-238  ; 
Karlovva,  ^rwwAw/'*  Zeitschift,  1868.  p.  420 et  s.  ;  Dernburg,  Pan- 
dectesy  4e  éd.,  p.  157;  Jellinek,  Allgem.  Staatslehre,  p.  512  et 
System  der  subj.  ôffentL  Rechte.,  p.  29  et  s.,  136et  s.,  212  et  s.  — 
Les  partisans  de  la  théorie  organlciste  protestent  d'ailleurs  contre 
remploi  du  mot  organe  par  leurs  adversaires.  V.  Preuss,  Uber 
Organpersônlichkeity   dans    Schmoller's    Jahrbuch,    t.    XXVI, 


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t32  CHAPITRE    PREMIER 

Entre  la  notion  d'organe  et  celle  de  représentant  légal  il 
y  a,  dit  par  exemple  Laband  (1),  une  différence  spéci- 
fique: la  qualité  de  représentant  peut  découler  soit  d'un 
acte  juridique,  soit  de  la  loi  ;  la  qualité  d'organe  découle 
au  contraire  de  la  constitution  même  de  la  personne 
morale.  Dans  la  représentation  il  y  a  un  rapport  juridi- 
que entre  deux  sujets  de  droit,  dont  l'un  agit  pour 
Tautre  ;  les  actes  du  représentant  sont  bien  ses  propres 
actes,  mais  on  leur  fait  produire  le  même  effet  juridique 
que  s'ils  étaient  ceux  du  représenté.  Quand  il  y  a  organe, 
au  contraire,  c'est  la  personne  juridique  qui  agit  elle^ 
même  ;  son  organe  n'est  pas  quelque  chose  qui  soit  dis- 
tinct d'elle  ;  il  est  une  partie  d'elle-même  dont  elle  se 
sert  comme  la  personne  physique  se  sert  de  la  bouche 
ou  de  la  main  ;  car  l'organisation  juridique  dont  il  est  le 
produit  appartient  à  l'essence  de  la  personne  morale  ; 
elle  est  comme  son  corps  juridique,  sans  laquelle  elle 
est  incapable  d^existence.  Lorsque  le  maire  d'une  ville 
donne  mandat  à  un  avoué  de  plaider  pour  elle  en  jus- 
tice, le  maire  est  un  organe,  l'avoué  un  représentant. 
61.  De  cette  idée  générale,  on  a  déduit  diverses  con- 
séquences. L^action  du  représentant  n'embrasse  jamais 
toute  la  vie  juridique  du  représenté.  La  personnalité  de 
ce  dernier  n'est  jamais  complètement  supprimée  et  elle 
se  manifeste  par  des  actes  qui,  sous  certains  rapports, 
ont  une  valeur  juridique,  même  dans  les  cas  où  la  repré- 
sentation est  le  plus  étendue.  Au  contraire  l'organe  de 

t902,  p.  103  et  s.  Mais  les  deux  idées  n'en  doivent  pas  moins  être 
considérées  comme  tout  à  fait  distinctes. 

Pour  la  France,  v.  notamment  dans  le  sens  de  la  théorie  de  l'or- 
gane, Mestre,  Personnes  morales,  p.  211  et  s.  ;  Saripolos,  La 
démocratie  et  V élection  proportionnelle,  p.  550  et  s. 

(1)  Archiv.  fur  civilist.  Praxis,  t.  LXXIII,  p.  187, 


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LA   NOTION   DE    PERSONNALITÉ    MORALE  133 

la  personne  morale  incarne  sa  vie  juridique  tout  entière  ; 
il  n  y  a  pas,  en  dehors  de  lui,  un  sujet  de  droit  pouvant 
manifester  une  volonté  différente  de  la  sienne  ni  faire 
un  acte  ayant  une  valeur  juridique  quelconque.  Son 
droit  de  représentation  est  donc  nécessairement  plus 
étendu  que  celui  du  représentant  orditiaire.  Il  embrasse 
non  seulement  les  actes  juridiques  mais  aussi  les  actes 
de  pur  fait.  Sans  doute  le  développement  considérable 
que  le  droit  moderne  a  donné  à  la  représentation  a  atté- 
nué la  différence  ;  mais  là  même  où  ces  deux  théories 
concordent  quant  au  résultat,  elles  ne  concordent  pas 
quant  au  point  de  départ,  et  il  subsiste  des  hypothèses 
pratiques  où  la  différence  est  appréciable.  La  personne 
morale  peut  par  son  organe  prendre  et  exécuter  des 
décisions  pour  lesquelles  on  ne  conçoit  pas  la  représen- 
tation par  une  volonté  étrangère.  Elle  peut  régler  sa  pro- 
pre existence,  exercer  une  fonction  publique,  commettre 
un  délit  (sauf  à  discuter  si  le  délit  peut  avoir  pour  elle, 
comme  pour  les  personnes  physiques,  une  sanction  pé- 
nale). Elle  peut,  toujours  par  son  organe,  se  trouver  en 
état  d^ignorance  ou  de  connaissance  entraînant  des  effets 
juridiques;  elle  peut  être  de  bonne  ou  de  mauvaise  foi, 
être  dans  Terreur,  recevoir  une  notification,  prêter  un 
serment,  faire  un  aveu  judiciaire.  La  conscience  et  la 
volonté  de  son  organe  sont,  dans  tous  les  cas,  considérés 
comme  étant  sa  propre  conscience  et  sa  propre  volonté, 
à  cette  seule  condition  que  Torgane  ait  agi  en  cette  qua- 
lité et  dans  les  limites  de  sa  compétence  (1). 

D'autre  part,  pour  la  plupart  des  partisans  de  la  théo- 
rie il  résulte  encore  de  la  notion  ci-dessus  exposée,  que 

(1)  V.  principalement  sur  ces  divers  points  Gierke,  Bernatzik  et 
Karlowa,  op,  et  loc,  citatis. 


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134  CHAPITRE   PREMIER 

Torgane  ne  possède,  comme  tel,  aucune  personnalité  dis- 
tincte de  celle  de  la  personne  morale.  «  Il  n'y  a  pas,  dit 
Jellinek  (1)  en  parlant  de  l'Etat,  deux  personnalités  en 
présence,  celle  de  TEtat  et  celle  deTorgane,  qui  auraient 
entre  elles  des  rapports  de  droit  quelconques  ;  TEtat  ot 
l'organe  sont  une  unité.  L'Etat  ne  peut  exister  qu'au  ^ 
moyen  de  ses  organes  ;  si  Ton  fait  abstraction  de  ces  ' 
derniers,  il  ne  reste  pas  TElal  support  des  organes,  il  ne 
reste  qu'un  néant  juridique.  Le  représenté  et  le  repré- 
sentant sont  et  restent  deux  personnes  distinctes;  la  per- 
sonne juridique  et  l'organe  sont  et  restent  une  seule 
personne  ».  Il  va  sans  dire  que-la  personne  physique 
qui  exerce  les  fonctions  d'organe  conserve  sa  personna- 
lité, et  peut  avoir  avec  la  personne  morale  des  rapports 
juridiques  ;  elle  peut  notamment  avoir  des  droits  à  la 
qualité  d'organes  et  aux  conséquences,  pécuniaires  ou 
autres,  qui  en  dérivent.  Mais  l'organe  collectif  ou  indivi- 
duel n'est  pas  en  tant  qu'organe  une  personne  distincte. 
Entre  plusieurs  organes  d''une  même  personne  morale 
et  notamment  de  l'Etat,  il  peut  y  avoir  des  difficultés  de 
compétence,  mais  point  de  droits  subjectifs  s'opposant 
les  uns  aux  autres.  Alors  même  que  ces  difficultés  pour- 
raient êtr^  résolues  par  une  lutte  prenant  des  formes 
judiciaires  (comme  dans  notre  conflit  d'attributions),  ce 
ne  sont  jamais  que  des  difficultés  entre  les  divers  servi- 
ces d'une  même  personne^  et  elles  ne  portent  que  sur 
cette  partie  du  droit  objectif  qui  règle  l'organisation 
intérieure  de  cette  personne  (et  en  particulier  de  l'Etat, 
pour  lequel  la  question  se  pose  le  plus  souvent).  C'est  en 
effet  pour  des  raisons  étrangèi^es  à  Vintérêt  de  V organe 

[U  Allgemeine  Staatdehre,  p.  512, 


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LA   NOTION   DE  PERSONNALITÉ   MORALE  435 

lui-même  (par  exemple  pour  protégerle  droit  des  particu- 
liers à  une  discussion  judiciaire  devant  le  tribunal  com- 
pétent), que  TafiFaire  est  débattue  en  forme  contradictoire 
devant  une  autorité  constituée  en  tribunal  ;  ce  n'est  pas 
la  compétence  de  Torgane  que  la  loi  entend  protéger  de 
cette  manière,  et  en  réalité  elle  ne  considère  pas  cette 
compétence  comme  un  droit. 

Sur  ce  point  cependant,  certains  auteurs,  notamment 
Gierke  et  Preuss,  se  séparent  de  la  théorie  dominante. 
Dans  leur  doctrine  les  droits  de  la  personne  morale  n'ex- 
cluent pas  absolument  les  droits  de  l'organe  ;  il  y  a  une 
sorte  de  compénétration  réciproque  de  droits,  qui  donne 
à  l'organe  une  certaine  personnalité,  distincte  de  celle 
de  la  personne  qu'il  représente  (1). 

62.  A  cette  théorie  il  a  été  fait,  tant  en  France  qu'en 
Allemagne  des  objections  qu'il  est  impossible  de  ne  pas 
discuter.  M.  Duguit,  qui  la  repousse  d'abord  parce  qu'elle 
suppose  comme  point  de  départ,  la  personnalité,  non 
admise  par  lui,  de  l'Etat  et  des  autres  êtres  collectifs, 
cherche  à  la  combattre  en  outre  en  se  plaçant  sur  le 
terrain  même  où  elle  a  pris  naissance.  «  Si  ce  sont  là  des 
organes,  dit-il  (2),  il  faut  qu'il  y  ait  derrière  eux  une 
volonté  dont  ils  soient  les  organes  ;  ils  n'existent  comme 
organes  que  par  cette  volonté;  mais  cette  volonté  est 
une  volonté  collective  qui  n'existe  elle-même  que  par 
ses  organes.  Finalement,  est-ce  la  volonté  de  l'Etat  qui 
existe  par  les  organes,  ou  sont-ce  les  organes  qui  exis- 
tent par  la  volonté  de  PEtat?  Impasse  de  laquelle  on  ne 
peut  sortir  ». 

(i)  V.  sur  ce  point  les  explications  données,  infrà,  n*  64  62s, 
p.  144,  note  1. 
(2)  UÉtati  les  gouvernants  et  les  agents^  p  51. 


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136  CHAPITRB   PREMIER 

Cette  objection  est  celle-là  même  que  nous  faisions 
plus  haut  à  ridée  de  mandat.  Nous  disions  :  pour  donner 
le  mandat  il  faut  déjà  une  volonté.  M.  Duguit  dit:  pour 
créer  l'organe  il  faut  déjà  une  volonté.  Mais  ici  l'objec- 
tion ne  porte  plus.  L'organe  est  conçu  comme  faisant  par- 
tie essentielle  de  la  personne  morale  ;  il  n'est  pas  créé  par 
elle;  il  est  créé  ^  en  même  temps  quelle,  par  les  forces 
sociales  qui  ont  produit  sa  naissance  et  en  même  temps 
déterminé  sa  constitution.  Il  n'y  a  pas  eu  un  instant  de 
raison  pendant  lequel  la  personne  morale,  née  sans  orga- 
nes, s'est  recueillie  pour  les  créer.  Elle  n'a  existé  juridi- 
quement qu'au  moment  où  elle  a  eu  des  organes.  Le 
mode  de  nomination  et  les  pouvoirs  de  ceux-ci  ont  été 
déterminés  non  par  elle^  mais  par  les  premiers  statuts, 
œuvre  des  personnes  physiques  ou  morales  préexistan- 
tes qui  ont  concouru  à  sa  formation,  —  ou,  s'il  n'y  a 
pas  de  statuts,  par  les  coutumes  qui  se  sont  formées  à 
l'intérieur  de  la  collectivité,  el  qui  lui  ont  peu  à  peu 
donné  l'organisation  nécessaire  à  la  vie  juridique.  Dans 
les  deux  cas,  l'origine'  de  l'organe  remonte  à  une  cause 
plus  élevée  que  la  volonté  de  la  personne  morale.  Sans 
doute^  le  plus  souvent  ni  ces  statuts  ni  ces  coutumes  ne 
nomment  directement  l'organe  ;  ils  se  bornent  à  établir 
leur  mode  de  nomination  ;  mais  dans  ce  cas  les  person- 
nes qui  participent  à  cette  nomination  (par  exemple  :  les 
électeurs  dans  l'Elal  ou  la  commune,  les  membres  de 
l'assemblée  générale  dans  une  association)  devront  déjà 
être  considérées  comme  des  organes  de  la  personne 
morale,  régulièrement  établis  par  la  constitution  pour 
nommer  d  autres  organes.  Sans  doute  aussi  les  statuts 
(ou la  coutume)  peuvent  confier  à  un  organe  le  soin  de 
modifier  les  règles  constitutives  ;  dans  ce  cas,  ce  sera 


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LA.  NOTION   DE   PERSONNALITE   MORALE  137 

bien  la  volonté  de  la  personne  morale  elle-même  qui 
créera  ces  règles,  mais  alors  il  n'y  à  plus  à  cela  nulle 
impossibilité,  puisqu'elle  est  déjà  constituée  et  a  des 
organes  réguliers  chargés  d^établir  ce  changement  (!)• 

On  a  présenté  d'autres  objections  à  la  théorie  do 
l'organe.  Elle  n'est  pas  logique,  a-t-on  ^dit  ;  elle  exclut 
des  conséquences  qui  cependant  découleraient  de  son 
principe  ;  elle  devrait  admettre  Tabsorption  complète  de 
la  personnalité  de  Torgane  par  celle  de  l'être  collectif, 
et,  comme  conséquence,  l'impossibilité  absolue  de 
rapports  juridiques  entre  la  personne  physique  chargée 
du  rôle  d'organe  et  la  personne  morale  qu'elle  repré- 
sente (2).  Mais  la  théorie,  telle  au  moins  que  nous  la 
comprenons,  consiste  précisément  dans  la  distinction 
entre  l'organe,  comme  tel,  qui  ne, peut  avoir  ni  rapport 
juridique  avec  l^être  moral  qu'il  représente,  ni  droit  sub- 
jectif contre  lui,  et  la  personne  physique  investie  de  la 
qualité  d'organe,  qui  peut  au  contraire  avoir  l'un  et 
l'autre.  Ce  n'est  pas  lui  répondre  que  de  déclarer  cette 
distinction  illogique  ;  c'est  simplement  la  dénaturer  en  la 
poussant  à  l'absurde. 

63.  Nous  croyons  donc  qu'en  elle-même  la  théorie  est 

(i)  Ces  considérations  répondent  aussi  à  la  seconde  objection 
présentée  par  M.  Duguit  (op.  cit.,  p.  51-52)  :  pour  établir  la  Cons- 
titution dit-il,  il  faut  que  l'Etat  puisse  manifester  sa  volonté  ;  il  y  a 
donc  cercle  yicieux,  puisque  cette  volonté  ne  peut  être  exprimée 
que  par  l'organe  créé  conformément  à  la  Constitution.  En  réalité 
la  constitution  de  l'Etat  n*est  pas  son  œuvre  ;  elle  est  Tœuvre  des 
forces  qui,  à  un  moment  donné  de  son  histoire,  se  disputent  là 
direction  politique.  On  ne  doit  considérer  comme  l'œuvre  de  l'Etat 
que  les  modifications  constitutionnelles  votées  conformément  à 
une  Constitution  antérieure. 

(2)  Scblossmann,  Organ  und  Stellvertreter^  dans  Ihering's 
Jahrbucher,  t.  XUV,  1902,  p.  300-301. 


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i38  CHÂPITRB   PREMIER 

acceptable.  Toutefois  elle  ne  Test  que  sous  le  bénéfice 
de  deux  observations  importantes  : 

i°  Le  mot  organe  ne  peut  et  ne  doit  être  employé 
qu^à  titre  de  comparaisoriy  et  il  importe  de  se  rendre 
compte  qu'entre  l'organe  corporel  de  la  personne  physi- 
que et  Torgane  de  la  personne  morale,  il  y  a  analogie 
mais  nullement  identité  (1).  L'analogie  consiste  en  ce 
que  Tun  et  Tautre  font  partie  intégrante  de  la  personne, 
que  celle-ci  ne  se  conçoit  pas  sans  eux,  et  que  leur  rap- 
port avec  les  autres  éléments  de  cette  personne  est  déter- 
miné par  sa  constitution  elle-même,  La  personne  morale, 
comme  la  personne  physique,  est  en  effet  im  tout  orga- 
nisé^ dont  toutes  les  parties  concourent  à  un  même  but  ; 
l'organisation,  qui  lui  permet  d^agir  et  de  manifester  sa 
volonté,  lui  est  essentielle.  Mais  à  côté  de  cette  ressem- 
blance fondamentale^  il  y  a  des  différences  nombreuses, 
parmi  lesquelles  il  en  est  une  capitale  au  point  de  vue 
juridique  :  dans  la  personne  physique,  ce  n'est  pas 
l'organe,  c'est  la  personne  même  qui  a  en  elle  la  volonté 
et  l'intelligence  ;  l'organe  n'est  qu'un  instrument  passif; 
séparé  de  la  personne  il  n'est  qu'une  matière  inerte. 
Dans  la  personne  morale  au  contraire,  l'organe  est  un 
être  vivant  qui  possède,  pour  son  compte,  la  volonté  et 
l'intelligence;  s'il  n'est  pas  lui-même  une  personne  en 
tant  qu'organe^  il  est  une  personne  en  tant  qu  individu; 
et  cette  qualité  subsiste  même  lorsqu'il  se  sépare  de  la 
personne  morale  ;  elle  en  est  indépendante  (2).  De  plus, 

(1)  U  en  est  de  ce  mot  organe,  comme  du  mot  organisme  dont 
il  a  été  question  plus  haut.  Si  Ton  peut  dire  que  les  personnes  mora- 
les présentent  des  analogies  avec  les  organismes  physiologiques,  on 
doit  bien  se  rendre  compte  qu'il  y  a  entre  eux  des  différences  fon- 
damentales (V.  suprà,  n^  34). 

(2)  Cela  est  vrai  môme  lorsque  la  personne  morale  envisagée  est 


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LA  NOTION   DB   PERSONNALITE   MORALE  i39 

la  personne  morale  n'a  de  volonté  et  d'intelligence  que 
par  lui  \  ce  qu'on  appelle  sa  volonté,  ce  n'est  pas  autre 
chose  que  la  volonté  même  de  Torgane,  volonté  pro- 
duite par  le  même  processus  psychologique  et  physiolo- 
gique que  si  l'organe  voulait  pour  lui-même.  II  en 
résulte  :  a)  que  parmi  les  actes  de  l'organe,  il  faudra 
nécessairement  distinguer  deux  catégories  :  ceux  qui  lui 
restent  personnels  et  ceux  qui  seront  attribués  à  l'être 
moral'  qu'il  représente.  Le  but  de  l'acte,  la  compétence 
de  l'organe^  voilà  des  questions  à  examiner  pour  savoir 
à  qui  Tacte  doit  être  attribué,  questions  tout  à  fait 
étrangères  aux  relations  entre  la  personne  physique  et 
son  organe  ;  b)  que  les  relations  entre  la  personne  phy- 
sique investie  du  rôle  d'organe  et  la  personne  morale 
doivent  elles-mêmes  être  réglées  par  le  droit  ;  car  si 
l'organe  en  tant  que  tel  n'est  pas  une  personne,  l'indi- 
vidu qui  en  joue  le  rôle  a,  vis-à-vis  de  la  personne 
morale  des  droits  et  des  obligations.  Encore  des  ques- 
tions absolument  étrangères  aux  organes  de  la  personne 
physique. 

2^11  faudrait  se  garder  de  croire,  comme  pourraient 
le  suggérer  quelques-uns  des  développements  consacrés 
à  cette  matière  par  les  partisans  de  la  théorie  (1),  que  la 

TEtat,  et  même  pour  ceux  qui  admettraient  que  le  Droit  Cet  par 
conséquent  la  personnalité  juridique)  sont  de  pures  créations  de 
TEtat  ;  car  même  dans  cette  hypothèse  la  personnalité  de  l'indi- 
vidu qui  change  de  nationalité  ne  disparaît  pas. 

(1)  Jellinek  s'est  exposé  au  reproche  que  nous  faisons  ici,  en 
disant  :  «  derrière  la  volonté  du  représentant,  il  y  a  le  représenté  ; 
derrière  la  volonté  de  l'organe,  il  n'y  a  rien.  »  (System  der  subj, 
ôffentl.  Rechte,  p.  214).  En  réalité  derrière  la  volonté  de  l'organe, 
il  y  a  la  personne  morale  elle-même,  avec  laquelle  l'organe  ne  se 
confond  nullement.  Mais  ce  qui  est  exact,  c'est  que  derrière  la 


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140  CHAPITRE    PREMIER 

personne  morale  soit  tout  entière  dans  ses  organes.  Il 
n'est  pas  inexact  sans  doute  de  dire^  comme  Jellinek  le 
fait  dans  le  passage  cité  plus  haut,  que  si  Ton  fait 
abstraction  des  organes  de  TËtat,  celui-ci  n'est  plus 
qu'un  néant  juridique.  L'organisation  étant  essentielle 
pour  que  TEtat  puisse  être  conçu  comme  une  personne, 
le  droit  ne  le  connaît  plus  s'il  manque  d'organisation  et 
par  conséquent  d'organe.  Mais  cette  organisation  n'est 
pas  le  seul  élément  de  TËtat  pas  plus  que  de  toute  autre 
personne  colleclive.  Le  groupe  organisé^  tel  est,  selon 
nous  l'être  réel  que,  dans  le  domaine  du  droit,  nous 
appelons  personne  morale  ;  et  on  ne  tient  pas  compte 
de  tous  les  faits  quand  on  dit  que  ce  groupe  ne  peut  agir 
que  par  ses  organes  ;  en  fait  il  peut  agir  par  d'autces 
voies,  et  manifeste  souvent  son  existence  par  des  actes 
qui  n^émanent  pas  des  seuls  organes.  On  peut  même 
dire  que  son  but  est  d'ordinaire  atteint  au  moyen  d'actes 
auxquels  participent  tous  les  membres  du  groupe  : 
réunions  d'une  société  scientifique,  littéraire  ou  d'agré- 
ment ;  distribution  de  secours  par  les  membres  d'une 
association  de  bienfaisance;  exercices  de  course,  de 
tir,  etc.,  par  les  membres  d'une  société  sportive,  etc.(l). 
Ces  actes  de  fait  peuvent  même  avoir  des  conséquences 
juridiques  toutes  les  fois  que  la  loi  attache  des  consé- 
quences de  cet  ordre  à  un  simple  fait  :  les  faits  de  pos- 
session de  la  part  des  habitants  de  la  commune,  par 


volonté  de  l'organe  il  n  y  a  pas  une  autre  volonté^  qui  puisse  léga- 
lement s'exprimer  ;  car  la  personne  morale  ne  peut  vouloir  que 
par  son  organe  (Cpr.  Preuss,  Uber  OrganpersÔnlichkeity  dans  la 
Jahrbuch  de  Schmoller,  t.  XXVI,  (1902),  p.  135. 

(1)  Cpr.  sur  ce  point,  Schlossmann,  article  précité  dans  Ihering's 
Jahrbûcher,  t,  XLIV,  p.  304  et  s. 


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LA   NOTION    DE   t»ERSONNALlTE    MORALE  iM 

jexemple,  ne  peuvent  être  considérés  comme  indifférents 
dans  les  cas  où  la  prescription  est  invoquée  pour  ou  con- 
tre elle  (1).  Mais  il  reste  exact  que  l'organe  seul  a  qua- 
lité pour  faire  au  nom  de  la  personne  morale  des  actes 
juridiques. 

64.  Sous  le  bénéfice  de  ces  deux  o^^servations  nous 
admettons  la  théorie  deTorgane.  Elle  est  très  supérieure 
à  la  théorie  de  la  représentation  légale,  parce  qu'elle 
rend  un  compte  exact  de  Torigine  de  Torgane  et  de  la 
véritable  source  de  son  pouvoir.  Au  lieu  de  tout  rappor- 
ter à  la  loi,  c'est-à-dire  à  une  force  étrangère,  elle  mon- 
tre l'organe  naissant  avec  la  personne  morale  elle-même, 
et  ne  faisant  qu'un  avec  lui.  Plus  conforme  par  là  à  la 
réalité,  elle  devra  dans  la  pratique  mieux  rendre  compte 
des  phénomènes  juridiques  qu'elle  est  chargée  d'expri- 
mer, A  ce  point  de  vue  sa  supériorité  consislje  surtout  à 
expliquer  le  fait,  pour  nous  indéniable,  que  la  représen- 
tation de  la  personne  morale  présente  plus  d'étendue 
que  celle  de  la  personne  physique. 

La  différence  à  ce  point  de  vue  peut,  à  nos  yeux,  se 
formuler  ainsi  :  le  représentant  ne  peut  jamais  faire,, 
pour  le  compte  du  représenté,  un  acte  impliquant  la 


(1)  Notre  jurisprudence  n'admet  pourtant  pas  que  l'usage  d'un 
chemin  par  les  habitants  suffise  à  amener  pour  la  commune,  l'ac- 
quisition de  la  propriété  par  prescription.  Elle  exige  en  général  des 
actes  de  l'autorité  municipale  enlevant  à  Tusage  des  habitants  le 
caractère  de  précarité  et  de  tolérance.  Mais  cet  usage  n'en  est  pas 
moins  l'un  des  éléments  qui  influent  sur  la  question  de  propriété. 
D'autre  part  des  faits  de  possession  des  terrains  communaux  par 
les  habitants  suffisent  à  en  conserver  la  propriété  à  la  commune 
(V.  Béquet,  v^  Commune,  n^  2359).  Ce  n'est  pas  d'ailleurs  ici  le 
lieu  d'entrer  dans  un  développement  de  droit  positif  sur  ces  divers 
points. 


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142  CttAt^ItRË   t>REMlBtl 

conscience  ou  la  volonté  personnelle  de  ce  dernier;  l'or- 
gaae  d'une  personne  morale  peut,  au  contraire,  accom- 
plir pour  le. compte  de  cette  personne  des  actes  de  cette 
espèce  toutes  les  fois  qu'il  ne  s'agit  pas  d'actes  inconei- 
liaibles  avec  la  nature  de  la  personnalité  morale  (comme 
serait,  par  exemple,  le  mariage).  Ce  principe  se  justifie 
théoriquement  par  l'idée  que  sans  lui  les  actes  de  ce 
genre  seraient  impossibles,  la  conscience  et  la  volonté 
de  l'être  moral  n'exislant  que  dans  son  organe,  et  que 
cette  impossibilité  conduirait  à  lui  faire,  dans  le  domaine 
du  droit,  une  situation  tantôt  défavorable,  tantôt  privi- 
légiée, incompatible  avec  la  notion  d'égalité  entre  les 
personnes  qui  est  une  règle  fondamentale  du  droit  privé. 
Il  se  justifie  aussi  pratiquement  par  ce  fait  que  les 
organes  d'une  personne  collective  faisant  partie  inté- 
grante de  la  collectivité,  peuvent  être  considérés  socia- 
lement comme  exprimant  la  volonté  prépondérante  dans 
le  groupe  ;  si  on  ne  peut  pas  voir  là  une  volonté  collec- 
tive au  sens  métaphysique  du  mot,  on  peut  y  voir  au 
moins  une  synthèse  des  volontés  individuelles  des  mem- 
bres du  groupe,  synthèse  que  le  droit  traite  comme  une 
volonté  collective,  parce  qu'elle  est  la  seule  représenta- 
tion juridique  possible  des  intérêts  collectifs  qu'il  entend 
proléger. 

A  aucun  de  ces  deux  points  de  vue  le  représentant 
proprement  dit  ne  peut  être  traité  de  la  même  manière  ; 
il  y  a  toujours  derrière  lui  la  volonté  au  moins  possible 
du  représenté;  celui-ci  presque  toujours  est  capable 
d'une  certaine  volonté  personnelle,  et  là  même  où  l'on 
pourrait  dire  qu'il  ne  Test  pas  (comme  dans  le  cas  de 
Vinfans)^  cette  incapacité  absolue  n'est  que  transitoire,  en 
sorte  qu'il  n'y  a  aucun  intérêt  social  à  permettre  à  son 


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Là  notion   de  PERSONNALITE   MOAàLË  143 

représentant  des  actes  exigeant  conscience  personnelle. 
D'aulre  part,  entre  le  représenté  et  le  représentant  qui 
sont  deux  personnes  distinctes  il  n'y  a  pas  nécessaire- 
ment union  de  volonté  ;  quand  cette  union  n'est  pas 
constatée  par  un  mandat  formel,  la  loi  ne  doit  admettre 
la  représentation  que  d'une  manière  limitée,  dans  la 
mesure  où  elle  est  rendue  nécessaire  par  l'intérêt  même 
du  représenté  ou  par  les  nécessités  sociales. 

L'organe,  à  la  différence  du  représentant,  incarne 
donc  toute  la  volonté  de  Têtre  collectif.  Il  peut,  comme 
le  disent  les  auteurs  que  nous  citions  plus  haut,  à  condi- 
tion de  rester  dans  la  limite  de  ses  fonctions,  et  de  ne 
pas  enfreindre  les  prohibitions  légales,  régler  l'existence 
même  de  la  personne  morale,  changer  son  but,  la  dis- 
soudre^ statuer  sur  le  sort  de  ses  biens  en  cas  de  disso-^ 
lution,  fixer  son  domicile  ou  sa  résidence.  Les  actes 
illicites  qu'il  accomplit  dans  l'exercice  de  sa  fonction 
sont  imputables  à  la  personne  morale  elle-même  et 
engagent  sa  responsabilité  au  moins  civile  (i).  Sa  bonne 
ou  sa  mauvaise  foi  sont  considérées  comme  la  bonne  ou 
la  mauvaise  foi  du  groupe  lui-même  toutes  les  fois 
qu'elle  présente  de  l'importance  au  point  de  vue  juri- 
dique, par  exemple  en  matière  de  prescription  ou  d'ac- 
quisition des  fruits  par  le  possesseur  de  bonne  foi  (2).  Il 

(1)  Ce  n'est  pas  ici  le  lieu  d*approfondir  l'application  de  ces 
diverses  idées,  ni  de  rechercher  si  le  groupe  peut  encourir  une  res- 
ponsabilité pénale.  V.  sur  ces  points  notre  étude  sur  la  responsabi- 
lité de  l'Etat  dans  Revue  de  droit  public,  t.  III,  p.  401  et  s. 
(notamment  n<^»  6  et  s.)  ;  et  la  thèse  de  M.  Mestre,  Les  personnes 
morales  et  le  problème  de  leur  responsabilité  pénale,  VdiVis y  1899. 
Nous  retrouverons  ces  questions  dans  le  second  volume  de  cet 
ouvrage. 

(2)  Il  n'y  a  donc  pas  lieu  de  tenir  compte  de  la  bonne  ou  de  la 


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144  CfiÀPtTtlE   t>REMlSR 

peut,  dans  les  limites  de  son  pouvoir,  prêter  un  serment, 
ou  faire  un  aveu  engageant  la  personne  morale.  Si  la 
personne  morale  a  des  droits  politiques,  tels  que  le 
droit  de  vote,  ce  sera  son  organe  qui  les  exercera.  Il  y 
a,  sur  tous  ces  points,  une  assez  grande  différence  entre 
Torgane  et  le  représentant  pour  qu'il  soit  nécessaire  de 
les  distinguer  nettement  l'un  de  Tautro,  distinction 
impossible  cependant  aux  auteurs  qui  nient  la  person- 
nalité des  êtres  collectifs. 

64  bis.  L'organe,  tel  que  nous  venons  de  le  définir, 
n'est  pas,  en  tant  que  tel,  une  personne  morale  ayant  des 
droits  distincts  de  ceux  de  la  personne  qu'il  représente 
ou  des  autres  organes  de  cette  même  personne  (1).  Car 

mauvaise  foi  des  membres  des  groupes  alors  qu*ii  en  serait  autre- 
ment s'il  s'agissait  d'un  groupe  non  personnalisé,  tel  qu'une  société 
vivant  sous  le  régime  que  nous  décrirons  plus  loin  sous  le  nom 
de  régime  de  la  main  commune  (V.  Dalloz,  Prescription,  n^  937). 
(1)  Preuss  (Uber  Organpersonlichkeit,  dans  le  Jahrbuch  de 
Schmoller^i,  XXVI  (1902),  p.  136-137),  développant  une  théorie 
déjà  admise  par  Gierke,  dans  Schmoller's  Jahrbuch,  1883,  p.  1143 
et  Genossenschaftstheorie,  p.  157,  admet  qu'il  existe  une  certaine 
personnalité  de  l'organe,  en  tant  que  tel  ;  cette  personnalité  pos- 
sède certains  droits  subjectifs,  consistant  dans  la  faculté  de  faire 
les  actes  rentrant  dans  la  compétence  de  l'organe.  Pour  lui,  la 
compétence  est  bien  un  droit  subjectif,  mais  un  droit  subjectif  avec 
qualification  particulière,  de  même  que  l'organe  est  une  personne 
avec  qualification  particulière  ;  bref,  la  compétence  est  le  droit 
subjectif  de  la  personne-organe  comme  telle.  Suivant  lui,  cette 
conception  ne  détruit  pas  l'unité  de  la  personne  morale  et  notam- 
ment de  l'Etat  ;  il  attribue  en  effet  à  la  théorie  organique  dont  il 
est  le  défenseur,  le  mérite  d'avoir  dégagé  la  notion  de  «  pluralité 
réunie  en  unité  organique  )>.  «  De  même  que  l'unité  de  la  per- 
sonne collective  Etat  n'est  pas  l'opposé,  mais  l'ensemble,  le  total 
des  personnes -membres  qui  la  composent,  de  môme  l'unité  de  la 
compétence  totale  de  l'Etat  n'est  pas  l'opposé,  mais  l'ensemble,  le 
total  des  compétences  partielles  de  ses  organes  ».  Le  sujet  des 
fdroits  de  l'Etat,  c'est  assurément  l'Etat  ;  mais  on  ne  contredit  pas 


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tÀ   NOTIO!^    De    t>ER80NNALITE   MORALE  14$ 

il  n'existe  que  pour  cette  personne,  et,  quand  le  droit  . 
sanctionne  un  de  ses  actes,  les  intérêts  qu'il  a  en  vue  de 
protéger  sont  les  intérêts  de  cette  personne,  et  non  ceux 
de  Torgane.  Les  conseils,  assemblées  ou  collèges  qui 
jouent  le  rôle  d'organe  n'ont  donc  aucune  personnalité  ; 
c^est  en  réalité  aux  individus  qui  les  composent  qu'ap- 
partient la  qualité  d'organes,  c'est-à-dire  le  droit  de  vou- 
loir au  nom  de  la  personne  morale  ;  seulement  la  volonté 
de  chacun  de  ces  individus  n'est  susceptible  de  produire 
son  effet  de  droit  que  lorsqu'elle  s'accorde  avec  la 
volonté  des  autres  membres  de  l'assemblée  ou  de  la  ^ 
majorité  d'entre  eux.  C'est  ce  que  Ton  appella  l'organi- 
sation collégiale  de  l'organe  (1). 

cette  notion  en  déclarant  que  le  sujet  d'une  partie  organique  des 
droits  de  J'Ëtat  est  la  «  personne-organe  »,  qui  elle-même  est  une 
partie  organique  de  la  personne-Etat.  ~  Citant  Bernatzik,  qui, 
dans  VArchiv.  fur  ôffentliches  Recht  (t.  V,  p.  317),  avait  fait  re- 
marquer que  le  droit  de  punir,  de  tuer,  de  priver  de  la  liberté, 
devait  être  considéré  comme  appartenant  à  TEtat  et  non  au  tribu* 
nal,  Preuss  lui  répond  qu'en  réalité  l'Etat  a  ce  droit,  mais  que  le 
tribunal  Ta  aussi,  et  que  ce  ne  sont  pas  deux  droits  opposés  Tun  à 
l'autre  ;  car  les  droits  du  tribunal  X  ou  du  tribunal  Y  ne  sont  que 
des  parties  organiques  du  droit  de  l'Etat. 

Cette  théorie,  très  ingénieuse  assurément,  est  difficilement  accep- 
table ;  au  fond  elle  ne  fait  guère  que  dissimuler  la  contradiction 
en  l'abritant  derrière  le  mot  «  organique  »,  qui  se  prête  admira- 
blement à  exprimer  les  plus  gros  mystères.  Ici  le  mystère  consiste 
à  savoir  comment  le  même  droit  peut  appartenir  &  la  fois  à  deux 
sujets.  Avec  la  théorie  de  la  volonté,  qui  est  celle  de  Preuss  et  de 
Gierke,  on  serait  conduit  à  dire  que  le  droit  appartient  non  à  l'Etat 
mais  &  l'organe  ;  car  au  fond  rien  ne  peut  masquer  le  fait  que 
c'est  dans  Torgane  que  la  volonté  réside.  Pour  nous  qui  définissons 
le  droit  par  l'intérêt,  il  n'y  a  aucune  difficulté  à  voir  le  véritable 
sujet  du  droit  dans  la  personne  morale  représentée  ;  ce  sont  bien 
ses  intérêts  qui  sont  protégés  et  non  ceux  de  l'organe. 

(1)  Y.  une  notion  semblable  de  l'organe  collégial  dans  Duguit, 
L'Etat,  les  gouvernants  et  les  agents,  p.  i48, 

M1CH0UD  10 


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116  CHAPltRE   PftEMlEft 

Une  personne  morale  peut  d'ailleurs  avoir  plusieurs 
organes  distincts.  Il  y  a  alors  entre  ces  divers  organes 
un  partage  d'attributions  :  chacune  représente  la  per- 
sonne morale  dans  un  cercle  d'action  déterminé,  et  en 
dehors  de  ce  cercle  perd  la  qualité  d'organe.  Ce  cercle 
d'action  s'appelle  la  compétence.  L'organe  n'étant  pas 
une  personne,  la  compétence  n'est  pas  pour  lui  un  droit 
subjectif  ;  elle  est  d'ailleurs  réglementée,  au  moins  en 
général,  non  dans  l'intérêt  de  la  personne  physique  qui 
joue  le  rôle  d'organe,  mais  dans  l'intérêt  de  la  personne 
morale  elle-même.  Il  en  résulte  qu'entre  deux  organes 
d'une  même  personne  morale,  il  ne  peut  d'ordinaire  y 
avoir  procès,  lutte  juridique,  sur  leur  compétence  respec- 
tive. Nous  verrons  toutefois  qu'il  peut  y  avoir  exception 
à  ce  principe  à  raison  de  certains  droits  appartenant  non 
à  l'organe,  mais  à  l'individu  qui  en  joue  le  rôle. 

Enfin,  entre  les  divers  organes  d^une  même  personne 
morale,  il  peut  y  avoir  des  relations  de  subordination  et 
de  hiérarchie.  Il  est  même  indispensable,  en  cas  de  plu- 
ralité d'organes,  qu'il  y  ait  un  organe  supérieur  chargé 
de  ramener  à  l'unité  les  manifestations  de  volonté  des 
divers  organes,  au  cas  où  elles  seraient  contradictoires. 
Dans  ce  cas  les  organes  inférieurs  ont  bien  qualité, 
comme  les  plus  élevés,  pour  élaborer  et  manifester  la 
volonté  de  la  personne  morale  ;  mais  la  décision  émanée 
d'eux  n'a  pas  un  caractcre  définitif  tant  qu'elle  est  sus- 
ceptible d'être  annulée  ou  réformée  par  un  organe  supé- 
rieur. La  personne  morale  fait  ici  ce  que  fait  une  per- 
sonne physique  qui,  après  avoir  pris  une  décision  sur  un 
objet  peut,  mieux  informée,  revenir  sur  cette  décision  ou 
la  modifiier.  Dans  les  deux  cas  il  s'agit  d'une  révision 
de  l'affaire  qui  se  produit  à  l'intérieur  de  la  pei^onne  : 


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La   notion    bfi    FBRSONNÀUTB    MORALB  14? 

la  seule  différence,' c'est  que  dans  Tinvidu  le  procassas 
de  cette  révision,  se  passant  dans  son  intelligence, 
échappe  à  notre  vue,  au  lieu  que  dans  la  personne  morale 
les  divers  stades  de  la  délibération  mettent  en  rapport 
les  unes  avec  les  autres  plusieurs  personnes  physiques, 
et  peuvent  être  saisis  par  la  réglementation  juridique. 
Mais  cette  réglementation  juridique  sera  en  principe, 
comme  en  matière  de  compétence,  dans  l'intérêt  de  la 
personne  morale  elle-même,  et  ne  conférera  aucun 
droit  subjectif  à  ses  organes. 

L^absence  de  personnalité  de  Torgane  n'empêche 
cependant  pas  toujours  que  l'individu  à  qui  appartient  la 
qualité  d'organe  ne  puisse  avoir  un  droit  subjectif.  Si  en 
effet  l'organe  n'est  pas  distinct  de  la  personne  morale, 
l'individu  qui  enjoué  le  rôle  en  est  distinct  ;  il  a,  vis-à-vis 
d'elle  des  droits  et  des  obligations.  Très  fréquemment,  il 
parait  avoir,  même  contre  elle,  un  droit  à  la  qualité 
cT organe.  Nommé  à  une  fonction,  dans  les  formes  pré- 
vues par  la  constitution  de  la  personne  morale,  il  parait 
avoir,  par  cela  même,  le  droit  d'être  reconnu  comme 
investi  de  cette  fonction,  et  d'en  accomplir  les  actes. 
Cette  apparence  se  présente  par  exemple,  lorsqu'il  a  été 
nommé  pour  un  temps  déterminé,  comme  cela  arrive,  en 
droit  privé,  pour  les  administrateurs  d'une  société,  en 
droit  public  pour  la  plupart  des  grands  organes  de  TEtat  : 
Président  de  la  République,  députés,  sénateurs,  etc.  Elle 
se  présente  avec  plus  de  vraisemblance  encore  lorsqu'il 
s'agit  d'organes  nommés  à  vie  et  irrévocables,  ou  d'or- 
ganes héréditaires,  comme  c'est  le  cas  pour  le  roi  ou 
l'empereur  dans  les  Etats  monarchiques,  pour  les  élec- 
teurs dans  tous  les  pays  où  des  assemblées  électives 
participent  au  Gouvernement.  Les  individus  qui  ont  ces 


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i4k  CHAPITRE    PREMIER 

diverses  qualités  peuvent  revendiquer  en  général,  sinon 
par  une  action  judiciaire  proprement  dile^  au  moins  par 
des  voies  de  droit,  la  qualité  d'organes  qui  leur  appar- 
tient. Toutefois,  nous  ne  pensons  pas  qu'en  règlç  géné- 
rale le  droit  qu'ils  peuvent  invoquer  soit  un  véritable 
droit  subjectif.  La  qualité  d'organe  leur  est  en  effet  accor- 
dée, non  dans  leur  intérêt  propre,  mais  dans  l'intérêt  de 
la  personne  morale.  D'autre  part,  le  droit  à  la  recon- 
naissance en  qualité  d'organe  se  différencie  très  diffici- 
lement du  droit  à  la  compétence,  qui  certainement  n'ap- 
partient pas  à  l'organe.  Jellinek  a,  il  est  vrai,  dans  une 
théorie  subtile  et  savante,  essaye  de  concilier  la  néga- 
tion du  droit  à  la  compétence  et  l'affirmation  du  droit  à 
la  qualité' d'ogane  (i).  Il  fait  du  droit  à  la  qualité  d'or- 
gane un  étatj  un  Zustand^  qui  peut  être  invoqué  in  abs- 
tractOy  et  qui,  comme  tel^  est  intangible,  mais  dont  le 
contenu  (c'est-à-dire  la  compétence)  est  susceptible  de 
varier  indéfiniment  sans  que  pour  cela  le  status  soit 
perdu.  Mais  cette  distinction  ne  lève  pas  la  difficulté  ; 
car  si  le  status  peut  varier  indéfiniment  on  peut  le  faire 
décroître  jusqu'au  point  où  il  ne  contient  plus  aucune 
prérogative,   et  alors   c'est  lui-même  qui  disparaît.   Il 


(1)  V.  dans  JelJinek,  System  der  subj.  ôffentl,  Recht.,  p.  112- 
113,  la  définition  de  VEtat  ou  status,  (Zustand)  et  du  droit, 
et  pour  Tapplication  de  cette  doctrine  à  rélecteur,môme  ouvrage, 
p.  129, 130  et  139,  et  pour  son  application  à  l'organe  en  général, 
id.,  p.  212  et  suiv.  Dans  cette  théorie  tout  le  droit  de  l'organe  se 
résume  dans  le  droit  à  être  reconnu  dans  cette  qualité,  Anspruch 
àuf  Organschaft,  auf  Anerkannung  seiner  Individualitàt  als 
Trœgers  staatlicher  Competenzen  ;  c'est  cette  reconnaissance, 
cette  Anerkennung à!\iïï  droit  abstrait  qui  remplace  pour  l'individu 
chargé  du  rôle  d'organe  le  droit  d'accomplir  les  actes  de  sa  fonc- 
tion. 


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LA   NOTION    DE    PERSONNALITE    MORALE  149 

n'est  donc  pas  sérieusennient  garanti  si  son  contenu  n'est 
pas  garanti  en  même  temps  ;  et  cela  devient  évident  lors- 
qu'on l'applique  à  une  fonction, commecelled'électeur,qui 
ne  contient  qu'une  seule  prérogative.  Jellinek  est  obligé 
de  dire  que  le  droit  qui  appartient  à  l'électeur  n'est  pas 
le  droit  de  vote,  mais  le  droit  d'être  reconnu  en  qualité 
d'électeur  (1).  Il  nous  paraît  évident  que  quoi  qu'il  en 
dise,  il  ne  peut  y  avoir  là  qu'un  paradoxe  ;  comme  Ta 
répondu  Laband,  il  ne  peut  y  avoir  de  droit  à  la  recon- 
naissance d'un  non-droit.  Four  que  le  droit  à  être  reconnu 
comme  organe  soit  autre  chose  qu'un  mot,  il  faut  qu'il  y 
ait  dans  la  qualité  d*organe  un  contenu  positif. 

Le  droit  de  Torgane,  dans  les  cas  les  plus  fréquent?, 
n'est  donc  point  un  droit  subjectif,  mais  un  simple  effet 
réflexe  du  droitdela  personne  morale  elle-même  (Reflex- 
recht).  Il  n'y  a  pour  l'individu  un  droit  subjectif  à  la 
qualité  d'organe  que  dans  les  cas  exceptionnels  où  cette 
qualité  lui  est  reconnue  dans  son  intérêt,  et  non  dans 
l'intérêt  de  la  personne  morale.  En  droit  privé,  par 
exemple,  un  fondateur  peut  réserver  à  telle  personne,^ 
aux  membres  de  telle  famille,  etc.,  le  soin  d'administrer 
la  fondation  ;  le  gérant  d'une  société  en  commandité  a 

(4)  Jellinek,  System,  p.  152.  «  Le  droit  de  \ oi^  (Wahlrecht),  si 
paradoxal  que  cela  puisse  paraître,  ne  consiste  donc  point  dans  le 
droit  de  voter  (Recht  zù  wàhlen)  ».  Laband,  Le  droit  public  de 
V Empire  allemand,  trad.  française,  t.  I,  p.  495-496,  note  1, 
répond  que  c'est  bien  au  premier  chef  un  paradoxe.  On  ne  peut  en 
effet  considérer  comme  un  droit  le  droit  à  être  reconnu  en  une 
qualité  qui  ne  constitue  pas  elle-même  un  droit.  —  Jellinek  a 
repris  sa  théorie  dans  Allgemeine  Staatslehre,  p.  381  et  s.,  et 
p.  512  et  s.  Il  a  essayé,  p.  382,  note  1,  de  répondre  à  l'argumenta- 
tion de  Laband,  mais  sans  succès  nous  semble-t-il.  Y.  d'ailleurs 
toute  cette  controverse  exposée  dans  Duguit,  UEtat,  les  gouver- 
nants et  les  agentSt  p.  114  et  s.  , 


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150  CHAPITRE   PREMIER 

le  droit  dans  son  intérêt  propre  de  gérer  les  affaires  de  la 
société  ;  ^administrateur  statutaire  d'une  société  ano- 
nyme, désigné  par  les  statuts  sous  la  condition  formelle 
que  sa  désignation  ne  sera  point  soumise  à  l'assemblée 
générale  (loi  de  1867,  art.  2n,  al.  2  à  5)  a  un  droit  sem- 
blable (1).  Dans  les  cas  de  ce  genre,  le  droit  à  la  qualité 
d*organe  est  incontestable.  En  droit  public  on  peut  admet- 
tre que  TEtat  reconnaît  un  véritable  droit  à  certains  de 
ses  organes,  par  exemple,  dans  certaines  monarchies, 
au  monarque.  On  peut  même  admettre  que,  dans  TEtat 
démocratique,  il  y  a  un  véritable  droit  pour  l'électeur 
à  prendre  part  par  le  vote,  comme  organe  créateur  d'un 
autre  organe,  aux  affaires  de  l'Etat  ;  car  ce  droit  lui  est 
reconnu  aussi  bien  dans  son  intérêt  que  dans  celui  de 
la  collectivité  ;  nous  reviendrons  sur  ce  point  en  parlant 
de  l'Etat. 

En  outre,  même  là  où  le  droit  a  la  qualité  d'organe,  ne 
peut  être  considéré  que  comme  un  réflexe  du  droit  de 
la  personne  morale,  il  sera  possible  qu'il  puisse  être 
défendu,  dans  Fintérêt  de  cette  personne  morale^  par 
des  voies  juridiques  dont  la  mise  en  mouvement  sera 
confiée  à  IWgane.  C'est  ainsi  que  notre  législation  per- 
met aux  organes  du  département  ou  de  la  commune 
d'attaquer  les  actes  de  l'autorité  supérieure  qui  portent 
atteinte  à  l'exercice  de  leur  mandat  (2).  Dans  le^  cas 
de  ce  genre,  même  si  en  la  forme  l'action  paraît  apparte- 
nir à  l'organe  personnellement,  il  faut  la  considérer 
comme  donnée  pour  garantir  non  le  droit  de  Torgane, 
mais  le  droit  de  la  personne  morale  elle-même. 

(1)  Moins  fort  cependant,  carradministrateur,  même  statutaire, 
est  révocable. 

(2)  V.  infrà. 


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LA   NOTION   DB    PERSONNALITÉ   MORALE  i5i 

Enfin,  il  est  à  peine  besoin  d'ajouter  que  de  la  qua- 
lité d'organe  peuvent  découler  pour  Tindividu  qui  en  est 
investi,  des  droits  de  nature  pécuniaire  vis-à-vis  de  la 
•  personne  morale  :  droit  au  traitement,  à  la  pension,  elc. 
Il  n'y  a  pas  lieu  ici  d'insister  sur  ce  point,  qui  à  notre 
avis  ne  présente  pas  de  difficulté  sérieuse  (1). 

VII 

65.  La  limite  d'application  du  concept  de  personne 
morale  est,  en-  droit  privé,  difficile  à  préciser.  Tous  les 
groupements  organisés,  poursuivant  un  but  en  commun, 
ne  sont  pas  des  personnes  morales.  Il  est  possible,  en 
effet,  de  poursuivre  un  but  commun,  avec  des  efforts 
concertés,  sans  créer  un  être  juridique  distinct.  Dans  ce 
cas,  ce  n'est  pas  là  collectivité  qui  est  le  sujet  des  droits 
constituant  le  patrimoine  affecté  au  but,  ce  sont. ses 
membres.  On  dit  alors  qu'il  n'y  a  pas  personne  morale, 
mais  société  ou  association  dénuée  de  personnalité. 

En  droit  romain,  les  deux  types  étaient  séparés  par  un 
abîme  :  la  personne  morale  {corpus,  collegium,  univer- 
sitas)  ne  pouvait  nullement  se  confondre  avec  la  simple 
societasy  par  la  raison  que  celle-ci,  simple  contrat  pro- 

(1)  M.  Duguit,  UEtat,  les  gouvernants  et  les  agents^  p.  559 
et  s.,  refuse  de  rattacher  ces  droits  à  la  situation  même  de 
l'organe  ;  pour  les  fonctionnaires  de  l'Etat  il  les  fait  découler  de 
l'acte  de  volonté  que  fait  le  fonctionnaire  à  chaque  échéance,  en 
signant  les  feuilles  d'émargement.  Ceci  se  rattache  chez  lui  à  sa 
théorie  sur  l'origine  des  droits  subjectifs,  qui  ne  pourraient  naître 
que  d'un  acte  de  volonté.  Ce  n'est  pas  ici  le  lieu  de  discuter  cette 
théorie.  Dans  l'espèce,  elle  aboutit  à  un  résultat  inacceptable,  car 
le  fonctionnaire  a  droit  acquis  à  son  traitement  alors  même,  par 
exemple,  qu'il  mourrait  avant  d'avoir  signé  les  feuilles  d'émarge- 
ment. * 


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152  chàpitrb  premier 

diicteur  d'obligations,  n'avait  d'efiFet  qu'entre  ses  mem- 
bres, à  t intérieur  de  l'association  et  non  à  l'égard  des 
tiers  (i).  Il  n'y  avait  donc  pas,  dans  la  societas,  la  forma- 
tion d'un  patrimoine  séparé,  gage  exclusif  des  créanciers 
sociaux,  ni  les  iaipparences  de  personnalité  morale  qui  se 
présentent  dès  qu'onadmet  une  formation  de  ce  genre  ;  le 
patrimoine  social  restait  incontestablement  en  état  de 
copropriété  entre  les  associés,  et  cette  copropriété  ne 
résultait  même  pas  du  contrat  lui-même;  il  fallait  (sauf 
en  matière  de  société  universeUe),  pour  qu'elle  existât, 
que'Tapport  fût  réalisé  par  un  des  modes  normaux  de 
transfert  de  la  propriété  ;  le  contrat  de  société,  comme 
tous  les  autres  contrats,  était  simplement  productif  d'o- 
bligations (2).  Cette  manière  de  concevoir  la  société  est 
encore,  pour  les  sociétés  civiles,  celle  de  nos  anciens 
auteurs  et,  croyons-nous,  celle  des  rédacteurs  du  Code 
civil  (sauf  application  des  nouveaux  principes  sur  le 
transfert  de  propriété).  Mais  vis-à-vis  de  cette  notion  de 
la  société  les  besoins  du  commerce  avaient,  dès  une  épo- 
que déjà  ancienne,  créé  d'autres  types  se  rapprochant 
bien  davantage  de  la  personnalité  morale.  Du  moment 
que  la  société  a  une  existence  externe,  et  que  les  stipula- 
tions du  contrat  passé  entre  les  associés  ont  pour  effet  de 
créer  à  la  masse  des  biens  mis  en  commun  un  régime 
spécial  dont  les  effets  se  font  sentir  aux  tiers,  on  rap- 
proché la  société  de  Vuniversitas  au  point  qu'elle  en 
devient  parfois  malaisée  à  distinguer.  En  France,  on  a 
commencé  par  appliquer  sans  discussion  aux  sociétés 
commerciales,  qui  présentent  ce  caractère,  la  qualifica- 

(1)  V.  Girard.  Manuel  de  droit  romain^  2*  éd.,  p.  564  et  5d5 
note  1. 

(2)  V.  Girard,  op.  cit.,  p.  565,  note  2. 


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LÀ    NOTION   DE    PERSONNALITE    MORALE  153 

tien  de  personne  morale.  Leur  donner  cette  qualification 
dans  la  pensée  des  auteurs,  c'était  seulement  les  décla- 
rer soumises  à  un  certain  régime  juridique  dont  le  prin- 
cipal élément  était  Vaffectation  exclusive  du  patrimoine 
social  au  but  social^  avec  toutes  les  conséquences  qu'elle 
entraîne  (droit  de  préférence  des  créanciers  sociaux  sur 
le  patrimoine  social,  impossibilité  pour  les  créanciers 
personnels  de  saisir  ce  patrimoine,  impossibilité  de  com- 
pensation entre  créances  sociales  et  dettes  personnelles). 
A  côté  de  cet  élément  principal,  on  rencontrait  d'ailleurs, 
dans  le  régime  des  sociétés  commerciales/cerlaîns  autres 
traits  caractéristiques  qui  semblaient,  eux  aussi,  découler 
de  la  notion  de  personnalité  :  possibilité  pour  la  société 
d'ester  en  justice  en  son  nom  personnel  par  l'intermé- 
diaire de  son  gérant  ;  caractère  mobilier  de  la  part  d'as- 
socié, même  quand  le  patrimoine  social  comprend  des 
immeubles.  Les  auteurs  étaient  d'accord  pour  admettre 
que  ce  régime,  pris  dans  son  ensemble,  ne  pouvait 
s'expliquer  que  par  l'idée  de  personnalité  (1).  Et  quand 
ils  discutaient  la  question  de  personnalité  des  sociétés 
civiles,  c'était  encore  simplement  l'existence  de  ce 
régime  qui  était  en  discussion  (2). 

(i)  V.  Lyon-Caen  el  Renault,  Précis  de  droit  commercial  (1884), 
t.  ï,  n"  280  et  s.,  et  Traité,  t.  Il,  nos  126  et  s.,  2e  éd.,  p.  101 
et  s.  —  Paul  Pont,  Sociétés  civiles  et  commerc,  t.  I,  n®  124.  — 
Aubry  et  Rau,  4«  éd.,  t.  I,  §  54,  notes  20  à  26.  Pour  montrer  que 
ce  régime  s'applique  aux  sociétés  commerciales  (chose  d'ailleurs 
incontestable),  on  se  base  sur  une  tradition  déjà  ancienne  (elle 
remonte  au  moyen  âge)  et  sur  les  textes  qui  admettent  d*une 
manière  formelle  quelques-uns  des  traits  du  régime  indiqué, 
potamment  l'article  529  du  Gode  civil  et  l'article  69  6°  du  Gode 
de  procédure. 

(2)  Contre  la  personnalité  entendue  en  ce  sens  :  Thirj,  Revue 
critique,  t.  V,  p.   412  et  s.  Aubry  et  Rau,  4e  éd.,  t.  IV,  §  377, 


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154  CHAPITRE    PREMIER 

66.  Mais  voici  que  certains  auteurs  se  sont  avisés  de 
soutenir,  il  y  a  peu  d'années,  que  ce  régime  pouvait 
s'expliquer  tout  entier  sans  avoir  recours  à  la  notion  de 
personnalité.  M.  Mongin,  qui  le  premier  en  France  a 
posé  nettement  cette  thèse  (i),  a  cherché  à  expliquer  une 
à  une  toutes  les  règles  de  ce  régime,  en  les  ramenant  à 
une  simple  interprétation  de  la  volonté  des  parties  ;  et  il 
a  conclu  que,  sur  ces  divers  points,  les  sociétés  dénuées 
de  personnalité  pouvaient  être  assimilées  aux  sociétés 
que  la  tradition  considérait  comme  des  personnes  mora- 
les. Depuis  lors,  M.  SaleiUes  a  essayé  de  montrer  que 
les  règles  de  la  commandite  commerciale  pouvaient  se 
ramener,  non  à  Tidée  de  personnalité  morale,  mais  à 
ridée  plus  simple  et  plus  naturelle  d'un  patrimoine  dW- 
fectation  formant  une  copropriété  en  main  commune, 
c'est-à-dire  continuant  d'appartenir  aux  associés  mais 
soumis  à  un  régime  d'administration  unitaire  (2).  Enfin, 

note  16.  Paul  Pont,  op,  cit,,  nos  125-126.  Baudry-Lacantinerie  et 
Wahl,  Société,  Prêt,  Dépôt,  n^  11.  Boistel,  Droit  commercial, 
n»  163.  Laurent,  t.  XXVI,  n^  181.  De  nombreux  arrêts  anciens  ont 
statué  dans  ce  sens.  —  En  faveur  de  la  personnalité,  Troplong, 
Sociétés,  n'>  58.  Dalloz,  Rép.,  vo  Sociétés,  n°  182  et  les  auteurs  qu'il 
cite.  La  jurisprudence  paraît  aujourd'hui  orientée  en  ce  dernier  sens. 
Req.,  23  février  1891,  D.,  91.  1.  337  ;  S.,  92.  1.  73,  et  la  note  de 
M.  Meynial  ;  2  mars  1892,  D.,  93.  1.  189  ;  S.,  92.  1.  497  et  la 
seconde  note  du  môme  auteur. 

Les  adversaires  de  la  personnalité  des  sociétés  civiles  ont  d'ail- 
leurs souvent  la  personnalité  de  celles  qui  avaient  revêtu  les  for- 
mes commerciales.  Aubry  et  Hau,  §  377,  note  17. 

(1)  Revue  critique,  1890,  p.  712  et  s.  Avant  M.  Mongin,  M.  Van 
den  Heuvel  avait,  en  Belgique,  donné  des  explications  analogues, 
mais  en  en  tirant  des  conséquences  beaucoup  plus  radicales 
(V.  suprà,  n°  2i). 

(2)  Etudes  sur  l'histoire  des  sociétés  en  commandite,  n^  54  et  s« 
dans  Annales   de  droit  commercial,  1897,  p.  32  et  s.  —  Junge 


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LA   NOTION   DE    PERSONNALITE    MORALE  155 

M.  Thaller,  généralisant  la.  méthode  et  l'appliquant  à 
toutes  les  sociétés  commerciales,  s*est  efforcé  de  rame- 
ner toutes  les  particularités  qu'elles  présentent  à  cette 
idée  qu'elles  constituent  des  associations  à  existence 
externe^  dont  les  stipulations  sont  soumises  à  la  publi- 
cité et  s'imposent  par  là  même  aux  tiers  comme  aux 
associés  eux-mêmes  (1).  Les  explications  données  par 
ces  divers  auteurs  se  rapprochent  singulièrement  de 
celles  qui  sont  présentées  par  MM.  Van  den  Heuvel  et  de 
Vareilles-Sommières  (2).  Elles  en  diffèrent  en  ce  qu'au 
lieu  d'être  présentées  comme  applicables  à  toutes  les 
personnes  morales,  elles  sont  données  comme  vse  limi- 
tant aux  sociétés  ou  même  à  certaines  d'entre  elles. 
Elles  intéressent  donc  non  plus  l'existence  du  concept 
de  personne  morale,  mais  sa  limite,  et  à  ce  litre  elles 
sont  des  plus  utiles  à  discuter. 

Cette  question  de  limite  a  d'ailleurs  fait  l'objet  de  tra- 
vaux importants  à  l'étranger,  principalement  en  Alle- 
magne et  en  Italie.  Mais  la  question  n'y  a  pas  porté  uni- 
quement sur  la  nature  des  sociétés  commerciales.  Elle  a 
donné  lieu  à  des  discussions  plus  complexes.  L'idée  pre- 
mière, que  sous  des  formes  diverses  on  retrouve  dans 
toutes  ces  discussions,  c*est  qu'entre  le  régime  de  la 
personnalité  juridique,  et  celui  de  la  societas  romaine, 
on  peut  imaginer,  à  condition  de  modifier  quelques- 
unes  des  règles  de  la  societas,  ou  de  recourir  à  des  prin- 
cipes nouveaux,  un  ou  plusieurs  régimes  intermédiaires^ 

Van(ienotte,i4nwato  de  droit  commercial,  1898,  p.  437  et  s,  Gény, 
Méthode  d interprétation,  n°  70.  et  Saleilles,  Bulletin  de  la 
Soc.  de  législ.  comp.,  1900,  p.  125  (biens  communaux). 

{{)  Traité  élément,  de  droit  commercial,  3e  éd.  nos  274  et  s. 

(2)  V.  suprà,  nos  24  et  25. 


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156  CHAPITRE    PREMIER 

qui  rapprocheront  le  groupement  de  la  personnalité 
juridique,  sans  que  son  patrimoine  cesse  pour  cela  d'ap- 
partenir aux  associés  individuellement  (1). 

67.  Le  plus  impçrlant  de  ces  régimes  intermédiaires 
est  celui  de  Ibl  propriété  en  main  commune  (Gesammte 
Hand),  qui  est  en  Allemagne  d'origine  ancienne,  qui  a 
donné  lieu  à  bien  des  discussions,  mais  qui  est  aujour- 
d'hui précisé  par  le  Code  civil  allemand,  et  appliqué  par 
lui  à  des  groupes  bien  déterminés,  notamment  aux  so- 
ciétés civiles  (§§705  et  s.,  particulièrement §§71 2  à 722), 
et  à  la  communauté  conjugale  (§§  1437  et  s.).  Aux  yeux 
de  la  plupart  des  auteurs  ce  régime  ne  suffit  pas  d'ail- 
leurs à  expliquer  les  règles  des  sociétés  commerciales. 
Pour  les  uns  ces  sociétés  sont  toutes  des  personnes 
morales  (2).  Pour  d'autres,  elles  appartiennent,  au  moins 
en  partie,  à  un  type  intermédiaire  entre  la  société  avec 
Gesammte  Hand  e[  la  personne  morale  du  droit  romain  ; 
Gierke  et  son  école  y  voient  des  Genossenschaften  du 
droit  allemand  dans  lesquelles  il  y  a  une  sorte  de  partage 
de  la  propriété  entre  Têtre  collectif  et  ses  membres  (3). 

(1)  Sur  les  divers  systèmes,  si  nombreux  qu'il  est  presque  impos- 
sible de  les  analyser  complètement,  cpr.,pour  compléter  les  expli- 
cations données  au  n®  suivant  :  Bourcart.  De  Vorganisation  et 
des  pouvoirs  des  assemblées  générales  dans  les  sociétés  par 
actions  (1905),  n^  40.  L'auteur  y  analyse  le.s  divers  systèmes  en 
prenant  pour  guide  l'oUvrage  de  Renaud.  Das  Recht  der  Actien- 
gesellschaften. 

(2)  P.  ex.  Eccius,  Die  Stellung  der  offenon  Hundelsgesells- 
chaft  als  Prosess  partei  dans  Zeitschriftfûr  das  gesammte  Han- 
delsrecht,  t.  XXXII,  p.  1  et  s. 

(3)  La  théorie  de  la  Genossenschaft  a  été  introduite  dans  la  doc- 
trine allemande  pour  combler  le  vide  existant  entre  la  corporation 
et  la  societas  (en  entendant  ces  deux  mots  au  sens  romain).  Elle 
a  commencé  par  considérer  la   Genossenschaft  comme  uji  type 


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Là   KOTION    DB   {PERSONNALITE    MORALE  IS*? 

Sohm  y  voit  aussi  des  Genossenschaften,ma\»  en  donnant 
à  la  notion  de  Genossenschaft  un  autre  contenu  que 

intermédiaire  entre  ces  deux  extrêmes.  Mais  dans  sa  dernière  forme 
telle  que  Gierke  l'a  présentée,  elle  constitue  plutôt  une  sorte  d'élar- 
gissement de  la  notion  de  corporation,  qui  permet  d'admettre 
Texistence  d'une  série  de  corporations  à  type  différent,  allant  depuis 
la  pure  corporation  romaine  jusqu'à  un  type  de  corporation  tout 
voisin  de  la  societas.  Gierke  conserve  bien  en  principe  l'idée  que  la 
corporation  est  un  sujet  de  droit  et  la  société  un  simple  rapport 
de  droit.  Mais  d'une  part,  il  admet  dans  la  corporation  une  sorte 
de  combinaison  organique  des  droits  de  la  collectivité  et  des  droits 
de  l'individu  ;  la  collectivité  est,  en  un  certain  sens,  propriétaire 
du  patrimoine  commun,  ce  qui  n'empôcbe  pas  Tindividu  de  Tôtre 
aussi  d'ime  certaine  manière.  Par  là  il  donne  à  la  notion  de  corpo- 
ration, comme  il  le  dit  lui-môme  (Genossenschaft stheorie,  p.  306) 
une  extraordinaire  élasticité.  Il  permet  d'y  ramener  à  la  fois  les 
groupements  où  lesdroitsdu  groupe  dominent  de  bien  haut  les  droits 
de  l'individu  et  ceux  au  contraire  où  le  groupe  n'a  d'autre  but  que  la 
réalisation  des  fins  particulières  de  ses  membres  (tels  que  les  sociétés 
commerciales  ou  quelques-unes  d'entre  elles).  D'autre  part,  Gierke 
admet,  grâce  au  principe  de  la  Gesammte  ffand,  que  la  société, 
elle  aus$i,  peut  présenter  des  types  divers,  allant  depuis  la  societas 
romaine  jusqu'aux  confins  de  la  corporation. Ainsi  disparaît  entière 
mentTabime  que  le  droit  romain  avait  creusé  entre  les  deux  notions. 
Il  disparaît  si  bien  que  la  ligne  séparalive  devient  fort  incertaine,  et 
cette  incertitude  a  été  l'une  des  grosses  objections  opposées  au  sys- 
tème de  Gierke.  Il  établit  une  opposition  entre  la  société  et  la 
Genossenschaft  sans  indiquer  à  quel  signe  elles  se  distinguent  Tune 
de  l'autre  (V.  Laband,  Zeilschrift  fur  Handelsrecht,  t.  XXX, 
p.  488  et  8.).  Mais  Gierke  voit  là  un  avantage,  celui  de  serrer  le 
plus  près  la  réalité  (V.  sa  réponse  à  Laband  dans  Genossenschafts 
théorie^  p.  308,  note  i).  11  est  impossible  pour  lui  de  ramener  à 
un  seul  les  caractères  qui  distinguent  la  corporation  (entendue  avec 
son  sens  large  de  Genossenschaft).  de  la  société  (entendue  au  sens 
arge  dans  lequel  on  y  comprend  la  société  avec  Gesammte  Hand). 
C'est  V ensemble  des  caractères  du  groupement  qu'il  faut  examiner 
pour  en  faire  le  classement,  et  il  arrivera  que  deux  groupements, 
identiques  dans  leur  apparence  extérieure,  pourront  être  classés, 
l'un  parmi  les  sociétés,  l'autre  parmi  les  corporations,  suivant  que 
cela  sera  expédient  au  point  de  vue  pratique.  Gierke  déclare  tout 


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liS8  CÈLAPITRÉ    PREMIER 

celui  de  Gierke,  et  en  admettant  que  la  propriété  y  est 
tout  entière  aux  associés,  la  collectivité  ne  retenant  pour 
elle  que  Y  administration  du  patrimoine  (1).  D'autres 
auteurs  y  voient  des  groupements  ayant  une  personna- 
lité juridique  purement  formelle^  différant  de  la  person- 
nalité proprement  dite  par  ce  fait  que  les  associés  et 
non  le  groupe  sont  en  réalité  propriétaires  du  fonds 
social  (2).  D'autres  enfin  distinguent,  accordant  la  per- 
sonnalité à  quelques  sociétés  commerciales  et  non  aux 
autres;  et  parmi  ceux-là  il  y  a  encore  des  divergences, 
les  uns  voyant  le  critérium  de  la  personnalité  dans  la 
consistance  variable  de  l'association,  d'autres,  dans  le 
fait  que  les  associés  ne  sont  pas  tenus  personnellement 
des  dettes  sociales,  d'autres,  dans  la  structure  intime  et 
l'organisation  de  la  société  (3). 

à  fait  arbitraire  le  critérium  admis  iiar  Laband  (robligation  aux 
dettes  pour  Jes  associés).  En  un  sens  analogue,  v.  Regelsperger, 
Pandekten,  %  80>  lïl.  Parmi  les  caractères  déterminants,  Gierke 
paraît  cependant  attacher  une  importance  particulière  à  l'organisa 
tion  corporative  (V.  cod.  op.,  p.  35  et  s.). 

(i)  Sohm,  Die  Deutsche  Genossenschaft,  dans  Festgabe  fur 
Winscheidy  Leipzig,  i888.  —  V.  notamment  dans  cet  article, 
p.  27  et  s.,  la  comparaison  entre  la  Gesammthand  et  la  Genos- 
senschaft,  p.  ^3  et  s,  la  comparaison  entre  la  Genossenschaft  et 
la  personne  morale, 

(2)  Gareis,  Das  deutsche  Handelsrecht  (6*  éd.,  1899),  p.  i76 
et  s.  —  Gareis  et  Fuchsberger, Z>a5  A llg.  Deutsche  Handelsgesetz- 

'  buch  (1891),  p.  210.  —  Unger.  System  der  cestei^reichen  PHva- 
trechts,  %  43.  —  Meurer,  Die  jurist.  Personen  (1901),  §  8, 
notamment  p.  77  et  s.  —  Gierke  considère  cette  idée  à' unité 
formelle,  unité  collective,  comme  équivalente,  si  on  la  distin-- 
gue  de  la  personnalité  morale,  au  principe  de  la  Gesammte  Hand 
(Genossenschafts  théorie,  p.  341,  note  3). 

(3)  Les  divers  systèmes  sur  ce  point  ont  été  passés  en  revue  par 
hB.hdinA,Beitràge  £Ûr  Dogmatik  des  Handelsgesellschaften  (dans 
Zeitschrift  fur  das  gesammte  Handelsrecht, UXKX,  p.  469. et  s.;. 


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La  notion  de  i>ersonnàlite  morale  1^9 

En  Italie^  il  règne  parmi  les  auteurs  une  confusion 
analogue.  Certains  d'entre  eux,  fidèles  au  système  clas- 
sique français,  voient  dans  toutes  les  sociétés  commer- 
ciales des  personnes  morales  (1)*  D'autres  construisent 
pour  elles  une  théorie  analogue  à  celle  de  la  Gesammte 
Hand  du  droit  allemand  (2).  D'autres  enfin  admettent  à 
leur  égard  une  sorte  de  personnalité  relative,  n'existant 
qu'à  V extérieur^  ce  qui  est  l'équivalent  de  la  personnalité 
formelle  admise  par  les  auteurs  allemands  (3). 

Pour  s'orienter  au  milieu  de  cette  foule  d'opinions 
contradictoires  (4),  il  faut  chercher  à  résoudre  les  trois 

—  Lui-même  admet  la  personnalité  des  sociétés  dans  lesquelles 
les  associés  sont  personnellement  tenus  des  dettes  sociales,  non 
des  autres. 

(1)  C'est  en  Italie  comme  chez  nous,  le  système  classique  :  V. 
Giorgi,  Persone  giuridiche,  2e  éd.,  1. 1,  nos  27  et  s.  ;  t.  IV,  nos  153 
et  s.  ;  Fadda  et  Bensa,  notes  sur  Windscheid,  t.  I,  p.  802  et  s.  ; 
Vivante,  La  personalita  giuridica  délie  societa  commerciali 
(Extrait  de  la  Rivista  di  diritto  commerciale,  i^e  année)  ;  Vighi, 
La  personalita  giuridica  délie  societa  commerciali,  190Q. 

(2)  Manara,  Délie  societa  di  commercio  irregulari  a  del  loro 
fallimento,  1898. 

(3)  V.  dans  Manara,  op.  cit.,  nos  11  et  12,  l'analyse  de  la  dis- 
cussion du  Code  de  commerce  italien,  où  Ton  voit  apparaître  ce 
système  ;  Vigliani  oppose  la  personne  juridique,  qui  a  des  droits 
propres  indépendants'  de  ceux  de  ses  membres  à  Yêtre  collectif,- 
qui  n'a  pas  de  droits  propres,  mais  seulement  les  droits  combinés 
des  associés.  —  Pescatore  considère  les  associés  comme  coproprié- 
taires dans  leurs  rapports  internes,  en  sorte  que  la  personnalité 
n'existe  qu'à  l'extérieur,  —  Le  même  Pescatore  (Filosofia  et  dot- 
trine  giurid,,  Turin,  1879,  II,  p.  140  et  s.)  distingue  dans  ses 
ouvrages  les  êtres  juridiques  en  absolus  et  relatifs.  Beaucoup 
d'auteurs,  tout  en  voyant  dans  les  sociétés  commerciales  des  per- 
sonnes morales,  en  font  une  catégorie  à  part  en  opposant  les 
coi^i  morali,  aux  simples  enti  collectivi  (Vivante  Dirito  com- 
merciale, 4893, 1. 1,  no  287. 

(4)  Les  législations  diverses  ne  sont  pas  assez  explicites  pour 


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460  CHàPITÀE    PtlEMiEtt 

questions  suivantes  :  1°  Peut-on  admettre  un  régime 
intermédiaire  entre  celui  de  la  personne  morale  et  celui 
de  la  societas  romaine,  et  en  quoi  peut  consister  ce 
régime  ?2<>  En  quoi  ce  régime  diflérera-t-il  de  celui  de  la 
personne  morale?  3<>  Quels  sont,  parmi  les  groupements 
dont  la  nature  est  douteuse,  ceux  qui  peuvent  y  être 
soumis  et  ceux  auxquels,  au  contraire,  la  notion  de  per- 
sonnalité est  indispensable? 

68.  1®  Peut-on  admettre  un  régime  intermédiaire 
entre  celui  de  la  personne  morale  et  celui  de  la  societas 
romaine,  et  eu  quoi  peut  consister  ce  régime? 

En  théorie  pure,  il  ne  nous  paraît  pas  douteux  que 
l'existence  de  ce  type  intermédiaire  soit  possible  et  dési- 
rable. La  personnalité  juridique  classique  est  un  type 
rigide,  dans  lequel  le  patrimoine  apparaît  comme  appar- 

fournir  sur  ce  point  des  indications  sûres.  Quelques-unes  attribuent 
expressément  aux  sociétés  commerciales  la  personnalité  morale 
(C.  de  comm.  espagnol  de  1885,  art.  116,  §  2),  ou  une  individualité 
juridique  distincte  de  celle  des  associés  (loi  belge  du  18  mai  1873, 
art.  2).  Le  Code  suisse  des  obligations  reconnaît  expressément  la 
personnalité  morale  aux  sociétés  anonymes  et  aux  sociétés  en 
commandite  par  actions  (art.  623  et  676).  Le  Gode  de  commerce 
italien  (art.  77,  §  3)  reconnaît  aux  sociétés  commerciales  la  qualité 
d'être  collectifs,  distincts  de  la  personne  des  associés,  mais  seule- 
ihent  à  V égard  des  tiers,  ce  qui  laisse  la  porte  ouverte  aux  dis- 
cussions sur  la  vraie  nature  juridiqueile  ces  groupements.  D'autres 
législations  assez  nombreuses,  se  contentent  comme  la  nôtre  de 
donner  des  règles  pratiques  d'où  l'on  peut  induire,  avec  plus  ou 
moins  de  certitude  la  personnalité.  Par  exemple,  Gode  de  com- 
merce allemand  de  1897,  art.  124,  161,  210.  «  La  société  par 
action  a  comme  telle  des  droits  et  des  devoirs  ;  elle  peut  acquérir 
des  immeubles  et  d'autres  droits  réels  sur  des  immeubles,  actionner 
et  être  actionnée  en  justice.  »  De  même  le  Gode  suisse  des  obliga- 
tions pour  les  sociétés  en  nom  collectif  et  en  commandite  simple 
(art.  559  et  597).  Gpr.  sur  ces  notions  de  droit  comparé,  les  expli- 
cations de  M.  Bourcart,  op.  cit.,  n«  6. 


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LA   NOTION    DE   PERSONNALITE   MORALE  161 

tenant  à  Têtre  moral  et  non  à  ses  membres.  Même  en  lui 
donnant,  comme  le  fait  Gierke,  et  comme  nous  le  faisons 
nous-mêmes  dans  une  certaine  mesure,  une  interpréta- 
tion plus  souple, dans  laquelle  on  lient  compte  de  la  nature 
collective  de  Têtre  moral,  et  de  la  situation  particulière 
dans  laquelle  il  se  trouve  vis-à-vis  de  ses  mem- 
bres, il  reste  que  ceux-ci  ne  sont  point  des  coproprié- 
taires du  fonds  social.  D'autre  part,  le  régime  de  lacopro- 
priété  classique,  qui  est  celui  de  la  pure  societas,  est  un 
régime  très  imparfait,  ne  répondant  nullement  au  rôle 
actif  que  les  sociétés  sont  appelées  à  jouer  dans  le  monde 
actuel.  On  conçoit  très  bien  la  possibilité  de  modifier  ce 
régime  sans  renoncer  pour  cela  à  Tidée  que  le  patri- 
moine est  la  copropriété  des  associés  ;  on  conçoit  aussi 
que,  pour  certains  groupements,  cette  analyse  serrera  de 
plus  près  la  réalité  que  celle  qui  cherche  à  y  trouver  un 
être  juridique  distinct  des  membres. 

Le  trait  principal  de  ce  type  intermédiaire,  auquel  on 
peut  donner  le  nom  connu  de  propriété  en  main  com- 
mune, est  celui  que  nous  avons  déjà  dégagé  :  affectation 
exclusive  du  patrimoine  commun  au  but  social,  affectation 
rendue  publique  et  par  là  opposable  aux  tiers.  Cela  suffit  à 
expliquer  (au  moins  théoriquement,  et  en  faisant  abstrac- 
tion des  textes  ou  des  traditions  rfes  diverses  législations 
positives),  plusieurs  des  règles  pour  lesquelles  Tancienne 
doctrine  avait  Thabitude  de  voir  dans  la  personnalité  mo- 
rale, la  seule  explicî^tion  possible.  «Elle  suffit  notamment, 
dit  notre  collègue,  M.  Josserand,  dans  un  travail  dont  les 
conclusions  se  rapprochent  beaucoup  des  nôtres  sur  ce 
point  (1),  à  soustraire  les  biens  mis  en  commun  à  toute 

(1)  Essai  sur  la  propriété  collective,  dans  le  Livre  du  Cente- 

MIGHOUD  11 


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162  C&APITRË  PREMIER 

impulsion  individuelle  de  la  part  des  ayants  droit,  qui  ne 
pourront  ni  les  aliéner  ni  les  hypothéquer,  même  pour 
partie,  et  qui  ne  pourront  pas  davantage,  en  assumant 
des  obligations,  les  faire  pénétrer  dans  le  gage  de  leurs, 
créanciers  personnels.  Sociaux  par  leur  destination,  les 
biens  placés  sous  la  main  commune  ne  sauraient  rece- 
voir qu'une  impulsion  sociale  et  constitueront  donc  le 
gage  exclusif  des  créanciers  sociaux.....  Pour  la  même 
raison,  il  ne  faudra  pas  parler  de  compensation  entre  un 
rapport  obligatoire  personnel  à  un  associé  et  un  rapport 
qui  figure  activement^ou  passivement  dans  le  patrimoine 

collectif L'autonomie  du  patrimoine  collectif  suffit  à 

assurer  ces  résultats  et  d'autres  encore,  sans  qu'il  soit 
besoin  de  faire  appel  à  Tidée  de  personnalité  ».  L'exis- 
tence de  cette  copropriété  en  main  commune  n'est  liée  à 
aucun  mode  d'administration  particulier.  Théorique- 
ment, on  doit  admettre  qu'en  dehors  de  toute  conven- 
tion contraire  les  actes  d'administration  ou  de  disposi- 
tion du  patrimoine  commun  ne  pourront  être  faits  que 
parla  communauté  elle-même,  c'est-à-dire  par  l'unani- 
mité des  membres  copropriétaires.  Mais,  pratiquement, 
on  trouve  dans  beaucoup  de  groupements  dont  le  patri- 
moine est  en  main  commune  des  règles  d^administra- 
tion  conventionnelles  du  légales,  qui  donnent  le  droit 
exclusif  d'aliéner  ou  d'administrer  à  certains  représen- 
tants du  groupe.  Le  régime  de  propriété  en  main  com- 
mune yom^  à  une  administration  centralisée  donne  alors 
au  groupe  un  aspect  qui  se  rapproche  beaucoup,  à  pre- 
mière vue,  de  celui  d'une  corporation  ou  groupement 

naire  du  Code  civil,  p.  357  et  s.  Le  passage  cité  est  à  la  page  365 
(p.  H  du  tirage  à' part). 
(1)  Ib.,p.  376  (p.  â2  da  tirage  à  part). 


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Là   notion    de   PERSONNALITE    MORALE  l63 

personnalisé.  Mais  en  réalité  il  n'y  a  là  qu'une  appa- 
rence, et  la  situation  de  radminislrateur  d'une  société 
de  ce  genre,  qui  n'est  qu'un  simple  mandataire  des 
autres  associés,  diffère  notablement,  nous  l'avons  vu, 
de  la  situation  de  l'administrateur  d'une  personne  mo- 
rale, qui  est  un  organe. 

L'unité  d'administration  peut  aller  théoriquement  jus- 
qu'à l'unité  de  la  représentation  en  justice  ;  et  il  n'y 
aura  même  à  cela  nulle  difficulté  dans  les  législations  qui 
n'admettent  point  la  règle  :  nul  ne  plaide  par  procureur. 
Dans  celles  qui  maintiennent  ce  principe,  le  groupe  ne 
pourra  être  représenté  en  justice  par  son  administrateur 
qu'en  vertu  d'une  exception  à  la  règle  générale.  Cette 
exception  est  assurément  possible  ;  mais  elle  n'aura 
d'autre  eifet  que  de  supprimer  la  nécessité  de  mentionner 
tous  les  membres  du  groupe  dans  les  actes  de  la  procé- 
dure. Elle  ne  peut  avoir  pour  effet  de  rendre  les  mem- 
bres de  ce  groupe  étrangers  au  procès  ;  car  c'est  bien 
leur  droit  qui  est  déduit  en  justice^  et  non  le  droit  d'une 
personne  juridique  distincte  d'eux-mêmes. 

D'autre  part,  quel  que  soit  le  mode  d'administration 
des  biens  placés  en  main  commune,  on  peut  admettre 
que  les  actes  faits  par  les  copropriétaires  sur  le  patri- 
moine social  sont  entièrement  nuls  quand  ils  ne  sont  pas 
faits  en  conformité  des  règles  d'administration  admises 
par  le  pacte  social.  La  vente  ou  la  constitution  d'hypo- 
thèque qu'un  associé  ferait  au  sujet  d'un  bien  social  pour 
ses  besoins  personnels  serait  donc  entièrement  nulle,  et 
ne  dépendrait  pas  des  résultats  du  partage.  En  d'autres 
termes,  on  n'appliquera  pas  à  la  copropriété  en  main 
commune  la  règle  de  l'article  883  du  Code  civil,  qui  n'y 
aurait  nulle  raison  d'être. 


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i64  CHAPITRE    PREMIBk 

II  y  a  plus  de  doute,  à  notre  sens,  sur  le  point  de 
savoir  si  la  société  établie  sous  ce  régime  peut  être 
Tobjet  d'une  déclaration  de  faillite  distincte  de  la  faillite 
de  ses  membres.  Nous  croyons  pourtant  qu'en  Ihéorie 
pure  on  peut  l'admettre  sans.se  mettre  en  contradiction 
avec  ridée  fondamentale  du  régime.  Du  moment  que  l'on 
introduit  une  séparation  des  patrimoines  ayant  pour  con- 
séquence Taffectation  exclusive  du  patrimoine  social  aux 
créanciers  sociaux,  il  n'est  pas  illogique  d'admettre  une 
liquidation  de  ce  patrimoine  par  des  procédés  semblables 
à  ceux  de  la  faillite  d'une  personne.  Toutefois,  dans 
la  plupart  des  cas,  sinon  dans  tous,  la  faillite  d'une  société 
de  ce  genre  entraînera  la  faillite  d'au  moins  une  partie  de 
ses  membres  ;  car,  puisqu'il  n'y  a  point  de  personne 
morale,  il  faut  bien  que  quelques-uns  au  moins  parmi 
eux  soient  tenus  in  infinitum  sur  leurs  biens  personnels. 
Et  cela  montre  qu'il  y  a  quelque  chose  d'artificiel  dans 
l'application  de  la  faillite  à  une  société  de  ce  genre. 

JNous  admettons  aussi  la  possibilité  théorique  de  faire 
au  nom  du  groupe  une  inscription  sur  les  registres 
constatant  les  actes  translatifs  de  propriété  ou  consti- 
tutifs de  droits  réels.  Le  groupe  peut  apparaître  là  dans 
son  unité,  puisqu'il  s'agit  de  constater  que  le  bien  entre 
dans  le  patrimoine  soumis  à  un  régime  spécial,  ou  qu'il 
en  sort.  Mais  là  encore,  des  doutes  sont  possibles  ;  et  on 
doit  considérer  cette  facilité  donnée  au  groupe,  quand 
elle  existe,  comme  une  faveur  qui  lui  est  faite,  une 
mesure  de  simplification  peu  logique,  la  vérité  étant 
dans  la  propriété  des  membres. 

On  peut  admettre  enfin,  mais  toujours  à  titre  de 
mesure  de  simplification  plus  ou  moins  fictive,  Tappli- 
cation  au  groupe  de  la  règle  de  l'article  529  du  Gode 


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LA    NOTION   DE    PERSONNALITE   MORALE  165 

civil,  qu'on  a  si  souvent  regardée  comme  un  signe 
caractéristique  de  la  personnalité  morale.  Logiquement, 
les  membres  du  groupe,  n'étant  que  des  copropriétaires, 
doivent  être  regardés  comme  ayant  dans  leur  patrimoine 
des  meubles  et  des  immeubles  dans  la  proportion  où  ils 
figurent  au  patrimoine  social.  Mais  le  législateur  peut, 
dans  un  but  économique,  appliquer  à  des  immeubles  les 
règles  juridiques  des  meubles  et  réciproquement.  S'il  a 
pu  permettre  de  considérer  comme  immeubles  les 
actions  de  la  Banque  de  France,  on  ne  voit  pas  pourquoi 
il  lui  serait  interdit  d'assimiler  à  des  meubles  les  actions 
d'une  société,  même  propriétaire  d'immeubles.  À  ce 
point  de  vue,  on  peut  admettre  que  Farticle  529  ne  prouve 
rien  au  point  de  vue  de  la  personnification  des  sociétés 
auxquels  il  s'applique.  Mais  il  n'en  est  pas  moins  vrai 
que  sa  disposition  n'est  conforme  à  la  logique  du  droit 
que  pour  les  groupements  personnifiés  ;  pour  les  autres, 
elle  est  une  fiction  admise  par  le  législateur  utilitatis 
causa. 

Cet  aperçu  théorique  du  régime  des  biens  placés  en 
main  commune  montre  qu'il  y  a  là  une  institution  qui 
n'est  point  spéciale  aux  pays  germaniques.  Elle  est  réa- 
lisée suivant  nous  dans  certaines  sociétés  commerciales; 
peut-être  aussi  (nous  le  verrons  plus  loin)  (1)  dans  les 
associations  non  douées  de  personnalité.  Pour  les  socié- 
tés civiles,  on  peut  éprouver  des  doutes  sérieux.  On  les 
classera  sous  cette  étiquette  si  l'on  admet  pour  elles 
l'interprétation  que  M.  Mongina  donné  de  l'article  1860, 
avec  toutes  ses  conséquences  (2).   Elles  resteront  sous 

(1)  V.  infrà,  ch.  IV. 

(2)  L'article  4860  déclare  que  Tassocié  non  administrateur  ne 
peut  aliéner  ni  engager  les  choses  qui  dépendent  de  la  société. 


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i66  CHAPITRE    PREMIER 

le  régime  de  la  societas  romaine,  peut-être  avec  cer- 
taÎDes  modifications,  si  on  repousse  cette  interprétation. 
Mais  c'est  là  une  discussion  que  nous  ne  croyons  pas 
avoir  à  approfondir  ici. 

70.  2*  En  quoi  ce  régime  diffère-t-il  du  régime  de  la 
personnalité  morale? 

Il  est  incontestable  que  la  société  dont  le  patrimoine 
est  en  main  commune  ressemble  t)eaucoup  à  une  personne 
morale.  Elle  en  est  cependant  séparée  par  une  différence 
fondamentale:  dans  la  personne  morale  le  patrimoine 
n'appartient  plus  aux  membres,  mais  à  l'être  moral; 
dans  la  société  en  main  commune  il  est  la  copropriété 
des  membres  (copropriété  modifiée  par  des  règles  spé« 
ciales).  La  société  reste  un  simple  rapport  de  droit  ne 
donnant  naissance  à  aucun  sujet  de  droit  nouveau  d'où 
résulte  que  les  droits  et  obligations  qui  composent  le 
patrimoine  ont  pour  sujet  les  associés  eux-mêmes.  La 
personne  morale  est  un  sujet  de  droit  qui  est,  là  où  elle 
existe,  seule  titulaire  des  droits  et  obligations  du  groupe. 

Cette  règle,  dit  M.  Mongin,  ne  peut  pas  signifier  que  Tassocié  n'a 
pas  le  droit  d'aliéner  la  totalité  du  bien  commun  ;  car  cela  était 
évident,  donc  inutile  à  dire.  Elle  signifie  qu'il  ne  peut  pas  même 
aliéner  sa  part  dans  le  bien  commun.  —  Cette  interprétation  con- 
traire à  la  doctrine  de  Pothier  est  déjà  douteuse  (V.  Paul  Pont, 
Sociétés^  rio  588).  —  M.  Mongin  admet  en  outre  que  la  règle  ainsi 
établie  est  opposable  aux  tiers,  et  c'est  ce  qui  lui  permet  d'en  tirer 
joutes  les  conséquences  qui  rapprochent  ô  ses  yeux  la  société  civile 
de  la  personnalité  morale  (iofpossibilité  pour  les  créanciers  per- 
sonnels de  se  payer  sur  l'avoir  sociaJ)  ;  il  crée  ainsi  au  profit 
des  associés  une  sorte  de  droit  réel  sur  le  fonds  social.  Mais 
cela  encore  ne  va  point  sans  difficulté.  Si  l'on  admet  cette  thèse  les 
sociétés  civiles  ont,  comme  les  sociétés  commerciales  non  douées 
d'une  véritable  personnalité,  le  régime  de  la  main  commune  avec 
administration  unifiée.  Si  on  ne  l'admet  pas,  il  n'y  a  plus  dans  la 
société  civile  que  l'indivision  et  la  societas  romaine. 


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LA   NOTIQN   DE   PERSONNALITÉ    MORALE  i€)7 

Cette  différence  ne  peut  être  effacée  par  aucune  des 
modifications  que  Ton  peut  concevoir  au  régime  de  co- 
propriété. Il  en  résultera  notamment  que  dans  la  société 
avec  main  commune^  la  capacité de^  membres  du  groupe 
influera  sur  la  validité  des  actes  sociaux  :  si  parmi  eux 
se  trouve  un  mineur,  les  biens  sociaux  seront,  dans  la 
mesure  où  ils  sont  sa  propriété,  soumis  au  régime  des 
biens  des  mineurs;  ils  ne  pourront  être  aliénés  que  sous 
les  conditions  fixées  parla  loi  pour  cette  aliénation;  ils 
seront  protégés  contre  la  prescription  au  profit  d'un  tiers 
parla  règle  de  suspension  de  Tarticle  2252  ;  ils  ne  pour- 
ront pas  être  achetés  par  son  tuteur  (article  4596),  etc.  Si 
une  libéralité  est  adressée  à  la  société,  ce  seront  en  réalité 
ses  membres  qui  en  bénéficieront  et  il  faudra  tenir  compte 
de  leur  personne  au  point  de  vue  des  incapacilésde  rece- 
voir, de  l'obligation  du  rapport,  etc.  —  Sur  tous  ces 
points  la  théorie  de  la  personnalité  morale  aboutit  à 
des  résultats  diamétralement  différents  (1). 

(i)  On  sait  quelles  difficultés  se  sont  élevées  sur  la  question  de 
savoir  si  les  sociétés  de  gain  pouvaient  recevoir  des  libéralités. 
M.  Labbé,  qui  a  soutenu  énergiquement  la  négative  {Sirey,  81.  2. 
249,  et  Revue  critique,  1882,  p.  345  V.  dans  le  même  sens  Tis- 
sier,  Dons  et  legs,  no  87),  s'est  appuyé  notamment  sur  l'idée  que 
les  droits  de  la  société  n'étaient  pas  nettement  séparés,  des  droits 
des  associés,  et  qu'en  conséquence  en  gratifiant  la  société  on  gra- 
tifie en  réalité  les  associés  eux-mêmes.  Il  en  conclut  que  c'est  à 
ceux-ci  seulement  qu'une  libéralité  peut  être  adressée,  parce  que 
c'est  dans  leur  personne  qu'il  faut  apprécier  les  questions  de  capa- 
cité, de  rapport,  etc.  L'objection  atnsi  faite  à  la  capacité  des  socié- 
tés est  exacte  pour  les  associations  auxquelles  convient  le  régime 
de  la  main  commune,  inexacte  pour  les  autres.  Dans  les  sociétés 
qui  forment  de  véritables  personnes  morales  (telles  que  les  sociétés 
anonymes),  il  n'y  a  pas  de  danger  qu'en  gratifiant  la  société  on  ait 
en  vue  de  gratifier  les  associés  personnellement.  Gpr.  Thaller.Note 
dans  Dalloz,  1896,  4.  145.  —  La  plupart  des  auteurs  ainsi  que  la 


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166  CHAPITRE    PREMIER 

De  même,  si  la  société  avec  main  commune  este  en 
justice,  fût-ce  avec  la  possibilité  de  constituer  pour  cela 
un  mandataire  unique,  il  faudra  admettre  que  les  associés 
sont  en  réalité  parties  au  procès,  car  ce  sont  leurs  droits 
qui  sont  en  cause,  même  lorsqu'ils  sont  défendus  par  un 
mandataire.  De  là,  comme  conséquence,  la  faculté  pour 
l'adversaire  de  les  récuser  comme  juges  (art.  378,  Proc.) 
l'impossibilité  pour  eux  de  déposer  comme  témoins,  le 
droit  de  reprocher  comme  tels  leurs  parents  et  alliés.  De 
là  encore  Timpossibilité  pour  eux  de  former  tierce-oppo- 
sition au  jugement  (art.  474,  Proc.)  et  le  droit  de  leur 
déférer  le  serment  sur  les  faits  qui  sont  à  leur  connais- 
sance, même  si  ce  n'est  pas  par  eux  que  la  société  est 
représentée  en  justice  (art.  1359).  Sur  tous  ces  points 
encore  il  faut  introduire  l'idée  de  personnalité  pour  arri- 
ver à  d'aulres  solutions  (1). 

jurisprudence«admettent  aujourd'hui  la  capacité  des  sociétés  en 
cette  matière.  On  doit  l'admettre  en  précisant  :  que  dans  les  socié- 
tés qui  forment  réellement  des  personnes  morales  c'est  la  société 
qui  est  la  gratifiée  réelle,  tandis  que  dans  les  autres  les  gratifiés 
réels  sont  les  associés. 

(1)  La  jurisprudence  sur  ces  divers  points  ne  parait  pas  suivre  de 
principes  bien  arrêtés.  Elle  admet  aujourd'hui,  d'une  façon  for- 
melle, à  déposer  dans  les  affaires  intéressant  une  commune  les 
habitants  et  les  conseillers  municipaux  de  cette  commune.  Gass., 
1«  juillet  1890,  D.,  90,  1.  35o  ;  6  mai  1896,  D.,  96.  l,  493  ;  Alger, 
14  mars  1900,  D.,  1901,  2.  238.  Elle  admet  aussi  le  maire  et  le 
curé  à  déposer  dans  un  procès  intéresant  la  fabrique.  Req.  23  jan- 
vier 1877,  D.,  78.  1.  70.  Elle  ne  fait  exception,  pour  ces  diverses 
personnes,  que  si  elles  ont  au  procès  un  intérêt  distinct,  ou  si  elles 
peuvent,  à  raison  des  délibérations  auxquelles  elles  ont  pris  part, 
être  considérées  comme  ayant  délivré  un  certificat  sur  le  fait  h.  éta- 
blir, ou  exprimé  une  opinion  équivalente  à  un  certificat.  Il  y  a  au 
contraire  des  décisions  permettant  de  reprocher  comme  témoins 
les  actionnaires  d'une  société  qui  est  partie  en  cause.  Douai  28  jan- 


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Là   notion   de   PERSONNALITE   MORALE  169 

De  même  encore,  dans  une  société  avec  main  com- 
mune, les  dommages  causés  aux  tiers  par  les  fautes  des 
représentants  de  la  société  devront  être  appréciés  d'après 
les  règles  qui  régissent  les  relations  entre  individus.  Les 
associés  ne  seront  tenus  des  fautes  de  leurs  représen- 
tants que  si  on  peut  considérer  ces  représentants  comme 
leurs  préposés  au  sens  de  Farticle  4384,  C.  civ., 
c'est-à-dire  s'ils  les.  ont  choisis  directement  ou  indirec- 
tement et  conservent  sur  eux  un  certain  contrôle.  Mais 
alors  ils  en  seront  responsables  in  infinitum^  même  sur 
leurs  biens  personnels;  car  si  l'on  peut  admettre  la 
facullé  de  limiter,  par  un  contrat  dûment  publié,  les 
conséquences  des  engagements  contractuels  pris  par  un 
inandataire  ou  un  administrateur,  il  paraît  impossible 
d'admettre  que  Ton  puisse  s'affranchir  des  conséquences 
de  la  faule  de  son  préposé,  alors  que  la  loi  Ta  établi  d'une 
manière  impérative  en  vertu  d'une  présomption  de  faute 
du  commettant.  —  Au  contraire  nous  croyons  que  la  per- 
sonne morale  peut  être  considérée  comme  commettant 
une  faute  personnelle^  quand  la  faute  provient  de  son 
organe  et  qu'elle  peut  alors  être  poursuivie  non  en  vertu 
de  Parlicle  1384,  mais  en  vertu  de  l'article  1382.  Mais 
cette  responsabilité  n'atteindra  pas  les  membres  du 
groupe  en  tant  que  tels.  Le  patrimoine  social  sera  donc 
seul  affecté  au  paiement  de  Tindemnité  (1). 

Nous  croyons  encore  qu'il  est  impossible  d'appliquer 
aux  sociétés  avec  main  commune  la  règle  permettant  de 
constituer  un  usit fruit  diU  profit  d'une  personne  (art  619), 

vier  1853,  D.,  55. 5.  179  ;  Cour  de  justice  de  Genève,  24  mars  1884, 
Dali.,  SuppL  Rép.,  v»  Enquête,  n»  237. 

(1)  Là  encore  nous  renvoyons  les  détails  au  second  volume  de 
cet  ouvrage. 


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i70  CHAPITRE   PREMIER     ' 

car  l'usufruit  suppose  nécessairement  un  sujet  sur  la 
tête  duquel  il  repose  et  avec  lequel  il  s'éteint.  Dans  une 
société  sans  personnalité,  il  ne  peut  y  avoir  qu'un  usu- 
fruit des  associés,  avec  toutes  ses  conséquences. 

Enfin  on  pourra  attribuer  à  une  personne  morale  une 
nationalité  et  un  domicile^  qui  seront  indépendants  de 
la  nationalité  et  du  domicile  des  associés.  Dans  la  société 
avec  main  commune  on  pourra  trouver  un  domicile  élu 
par  les  associés,  pour  une  fin  limitée  ;  mais  il  sera  impos- 
sible de  lui  assigner  un  domicile  général,  au  sens  de 
l'article  102  du  Code  civil,  et  encore  moins  une  nationa- 
lité. A  tous  les  points  de  vue,  il  faudra  avoir  égard  uni- 
quement à  la  nationalité  des  membres  ;  si  une  société 
de  ce  genre  se  forme  enire  membres  de  nationalité 
diverse,  cela  pourra  constituer  une  complication  ;  mais 
les  difficultés  qui  en  résulteront  devront  être  tranchées 
par  une  autre  voie  que  la  détermination  d'une  nationa- 
lité sociale. 

On  voit  que,  même  en  faisant  la  part  très  large, 
comme  nous  l'avons  faite  au  régime  de  la  main  com- 
mune, il  subsiste  encore  entre  ce  régime  et  la  personna- 
lité morale  des  différences  importantes.  Il  nous  reste  en 
conséquence  à  examiner  une  dernière  question  que 
n'ont  pas  à  trancher  ceux  qui  confondent  les  deux  théo- 
ries. 

71.  3®  Quels  sont  parmi  les  groupes  ayant  des  inté- 
rêts collectifs,  ceux  à  qui  peut  suffire  le  régime  de  la 
main  commune  ?  Quels  sont  au  contraire  ceux  à  qui  la 
notion  de  personnalité  est  indispensable  ? 

C'est  ici  le  nœud  de  la  question  si  délicate  de  limite. 

Pour  avoir  la  solution  du  problème,  il  faut  remonter 
à  la  théorie  générale  delà  personnalité  morale,  etrecher- 


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LA   NOTION   DE    PERSONNALITE    MORALE  171 

cher  si  Ton  trouve,  dans  les  groupements  dont  la  nature 
est  douteuse,  les  deux  caractères  indiqués  plus  haut 
comme  étant  ceux  de  la  personne  morale  :  intérêt  collec- 
tif et  permanent,  organisation  d'une  volonté  collective. 
Mais  ce  n'est  pas  ce  second  caractère  purement  formel, 
qui  peut  nous  fournir  le  critérium,  car  il  est  susceptible 
d'appartenir  à  tout  groupement  formé  en  vue  de  pour- 
suivre un  but  en  commun.  Une  simple  société  peut 
avoir  une  organisation  modelée  sur  Torganisalion 
corporative,  avec  des  droits  de  décision  appartenant 
à  une  majorité  ou  à  un  conseil,  délégué  de  celte 
majorité.  A  la  vérité,  suivant  qu'il  y  aura  ou  non  per- 
sonnalité morale,  la  situation  juridique  de  ce  con- 
seil devra  être  envisagée  différemment  :  simple  man- 
dataire  des  associés  danë  la  société  non  personnalisée, 
il  prendra  dans  la  personne  morale  le  caractère  et  les 
attributions  d'un  organe.  Il  n'en  est  pas  moins  vrai 
qu'extérieurement  aucun  signe  visible  ne  nous  révélera 
nécessairement  cette  différence  de  situation.  C'est  donc 
ailleurs,  dans  le  premier  et  principal  caractère  de  la 
personne  morale  (intérêt  collectif  et  permanent),  qu'il 
faut  chercher  la  base  de  la  distinction. 

Dans  tout  groupement,  cet  intérêt  collectif  n'est  que 
la  synthèse  de  certains  intérêts  communs  aux  membres 
du  groupe.  Celui-ci  en  effet  n'a  d'autre  motif  d'exister 
que  de  permettre  à  ses  membres  d'arriver  à  certains  buts 
qu'ils  ne  pourraient  atteindre  isolément.  «  Il  est  bien 
vrai,  comme  nous  Pavons  déjà  dit  ailleurs  en  répondant 
à  une  critique  de  M.  de  Vareilles-Sommières  (1),  qu'en 


(1)  V.  notre  compte  rendu  de  son  livre  sur  les  Personnes  mora- 
les. Revue  du  droit  public,  t.  XX,  p.  348. 


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472  CHAPITRE   PREMIER 

dernière  analyse  Tîntérêt  du  groupe  se  ramène  à  Tiiitérêt 
des  membres  ;  eux  seuls  sont  les  êtres  sensibles  et 
vivants,  capables  d'éprouver  la  jouissance  et  la  souf- 
france, et  qui  réprouveront  plus  ou  moins  à  la  suite 
de  l'enrichissement  ou  de  l'appauvrissement  de  l'être 
moral  ».  Mais  on  ne  peut  conclure  de  là  que  le  groupe 
n'ait  pas  d'intérêt  distinct  de  l'intérêt  individuel  de 
ses  membres,  ou  on  ne  peut  tirer  cette  conclusion 
qu'en  jouant  sur  les  mots.  Si  le  but  que  poursuit  l'Etat, 
par  exemple,  est  en  dernière  analyse  le  bien  de  ses  mem- 
bres, si  ces  derniers  sont  les  seuls  êtres  vivants  capa- 
bles de  ressentir  les  conséquences  de  la  bonne  ou  mau- 
vaise gestion  des  affaires  communes,  si,  par  conséquent, 
en  ce  qui  concerne  ce  but  final,  il  peut  y  avoir  des  avis 
différents  parmi  les  membres,  mais  jamais  opposition 
d'intérêts,  il  en  va  tout  différemment  lorsqu'il  s'agit  de 
l'acquisition  et  de  la  défense  des  droits  destinés  à  attein- 
dre ce  but.  Ici  il  y  a  divergence  et  il  peut  y  avoir  oppo- 
sition d'intérêt  entre  l'Etat  et  ses  membres,  parce  que 
ceux-ci,  en  dehors  du  but  étatique  en  vue  duquel  est 
formé  le  groupement,  poursuivent  individuellement 
d'autres  fins  qui  sont  étrangères  à  l'Etat,  et  qu'ils  ne 
peuvent  les  atteindre  qu'au  moyen  détroits  distincts  de 
ceux  de  l'Etat  ;  Tintérêt  collectif  du  groupe  se  réalise 
au  moyen  des  droits  (de  propriété,  de  créance,  de  puis- 
sance publique)  qui  lui  appartiennent  ;  l'intérêt  indivi- 
duel au  moyen  de  droits  semblables,  qui  peuvent  être 
en  opposition  avec  ceux  de  l'Etat.  C'est  pour  cela  qu'il 
est  nécessaire,  et  conforme  à  une  saine  technique  du 
droit,  de  considérer  le  groupe  comme  un  sujet  de  droit 
distinct  de  ses  membres. 
72.  11  semble  à  première  vue  que  dans  tout  groupe- 


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LÀ   NOTION    DE   PERSONNALITE   MORALE  173 

ment  poursuivant  un  but  commun,  ou  doive  admettre 
celte  construction  ;  car  dans   tout  groupement  de  ce 
genre,  il  peut  y  avoir  certaine  opposition  entre  l'intérêt 
coUectifetTintérêt  individuel.  Pourtant  il  n^en  est  rien. 
Considérons  un  groupement  très  simple  :   l'association 
de  deux  personnes  en  vue  d'un  gain  à  réaliser,  aucune 
de  ces  deux  personnes  ne  pouvant  disparaître  sans  faire 
tomber  l'association  et  celle-ci  n'admettant  pas  l'adjonc- 
tion de  nouveaux  membres.  11  saute  aux  yeux  que  daas 
ce  cas,  l'opposition  d'intérêt  entre  l'association  et  un  de 
ses  membres  se  ramène  à  une  opposition  d'intérêt  entre 
les  deux  associés.   Pourquoi  ?  Parce  qu'ici  tout  droit 
acquis  par  l'association  profitera  directement  aux  deux 
associés,  et  à  eux  seulement  ;  on  pourra  pour  la  commo- 
dité du  langage,  opposer  la  société  aux  associés  ;  mais 
au  fond,  il  n'y  aura  jamais  opposition  d'intérêt  qu'entre 
l'un  des  associés  et  son  coassocié.  El  la  situation  reste 
la  même,  quel  que  soit  le  nombre  des  associés^  à  condi- 
tion que  nous  laissions  subsister  deux  des  termes  du 
problème  :  gain  à  réaliser,  fixité  du  personnel   de  la 
société.  Dans  une  société  de  dix  personnes  remplissant 
ces  conditions,  celui  qui  plaide  contre  la  société  plaide  ' 
en  réalité  contre  ses  neuf  coassociés. 

Mais  il  en  est  autrement  dès  que  nous  changeons  l'un 
de  ces  deux  termes  :  dans  une  association  même  à  per- 
sonnel fixe,  poursuivant  un  but  idéal,  on  doit  admettre, 
nous  semble-t-il,  l'idée  de  personnalité  morale,  parce 
que  dans  une  association  de  ce  genre  les  associés  ont 
en  quelque  sorte  extériorisé  celle  de  leurs  fins  qu'ils 
poursuivent  par  le  moyen  de  Tassociation.  Ils  ont  eu  la 
volonté  de  lui  consacrer  un  patrimoine  spécial  qu'il  ont 
entièrement  séparé  du  leur  et  sur  lequel  ils  ont  renoncé 


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474  CHAPITRE    PRBMIBR 

à  jamais  prétendre  un  avantage  personnel  (sauf  peut- 
être  un  droit  de  succession  à  la  dissolution).  Il  y  a  donc 
opposition  réelle  d'intérêts  entre  ce  patrimoine  et  le 
leur.  Toutefois  cela  n'est  vrai  que  lorsqu'il  s'agit  d'uQ 
but  entièrement  désintéressé  (par  exemple  un  but  reli- 
gieux, charitable  ou  scientifique).  Les  associations  qui, 
sans  avoir  en  vue  un  gain  proprement  dit,  ont  pour  objet 
rintérêt  économique,  ou  l'agrément  de  leurs  membres, 
ne  doivent  pas  être  considérées  comme  des  personnes 
morales  si  elles  sont  à  personnel  invariable  ;  car  leur 
patrimoine,  bien  que  concentré  en  vue  du  but  à  atteindre, 
n'en  continue  pas  moins  à  servir  l'intérêt  personnel  des 
membres. 

73.  On  doit  admettre  aussi  l'idée  de  personnalité 
morale  dans  toute  association  à  personnel  variable. 
quel  que  soit  le  but  poursuivi.  Ici  en  effet,  même  si  le 
groupement  a  pour  objet  l'enrichissement  des  membres, 
il  n'est  point  certain  pour  chacun  de  ceux-ci  qu'il  profi- 
tera ou  qu'il  souffrira  personnellement  de  l'enrichisse- 
ment ou  de  Tappauvrissemenl  du  groupe.  Un  acte 
accompli  pendant  que  je  fais  partie  de  la  société  pourra 
produire  ses  effels  à  une  époque  où  j'en  serai  sorti  ;  je 
n'en  supporterai  donc  pas  nécessairement  les  consé- 
quences ;  elles  pèseront  sur  ceux,  quels  qu'ils  soient, 
qui  feront  partie  du  groupe  à  ce  moment  ;  ce  qui  revient 
à  dire  qu'ils  se  produisent  vis-à-vis  du  groupe,  et  non 
pas  vis-à-vis  des  associés  individuellement.  L'idée  de 
personnalité  morale  est  donc  indispensable,  alors  que 
dans  le  cas  de  société  de  gain  à  personnel  fixe  la  per- 
sonne des  associés  suffisait  à  tout  expliquer  (i). 

(1)  Cette  distinction  paraît  être  ù  peu  près  celle  de  M.  Vareilles- 
Sommières.  Ce  que  cet  auteur  appelle  «  le  régime  personnifiant  », 


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Là   notion    DB   t»BRSONNAUT^    MORALE  i7$ 

Laband  (1)  considère  le  critérium  précédent  comme 
insuffisant,  parce  que,  dit-il,  si  la  différence  est  en  géné- 
ral exacte,  elle  n'est  pas  constante.  La  société  par  actions 
reste  en  effet  une  personne  juridique  alors  même  que 
les  actions  sont  déclarées  inaliénables,  et  à  Tin- 
versé  la  société  en  nom  collectif  ne  devient  pas  une 
personne  juridique  par  cela  seul  qu'elle  admet  Tadjonc- 
tion  de  nouveaux  membres.  Mais  nous  ne  croyons  pas 
l'objection  irréfutable.  Il  faut  voir  en  effet  daHs  chaque 
société  le  type  à  laquelle  elle  appartient,  et  la  classer 
dans  ce  type  alors  même  qu'elle  s'en  écarterait  par  des 
clauses  isolées,  à  moins  que  ces  clauses  n'arrivent 
à  la  dénaturer  entièrement.  La  société  anonyme  en 
général  est  une  personne  morale  parce  qu'elle  est 
normalement  indifférente  à  la  personnalité  de  ses 
membres  ;  si,  par  une  clause,  on  déclare  les  actions 
inaliénables,  on  n'en  change  cependant  pas  absolument 
la  nature,  parce  qu'on  lui  conserve  toute  sa  structure 

est  Décessaire,  d'après  lui,  au  fonctionDement  de  certaines  associa- 
tions seulement  :  <  Toutes  les  associations  très  nombreuses  ou  sus- 
ceptibles de  le  devenir,  toutes  celles  qui  pratiquent  largement  l'ad- 
jonction de  nouveaux  membres,  les  associations  ouvertes  où  Ton 
entre  et  d'où  l'on  sort  facilement  ;  l'Ëtat,  la  province,  la  commune, 
les  associations  professionnelles,  etc.,  doivent  rationnellement,  à 
à  peine  de  ne  pouvoir  fonctionner,  adopter  pour  leurs  biens  un 
régime  spécial...  le  régime  personnifiant  »  (op.  cit.,  n^  333).Mais 
il  faut  remarquer  que  dans  la  pensée  de  l'auteur,  ce  régime  per- 
sonnifiant est  en  réalité  celui  que  nous  appelons  régime  de  la  main 
commune,  la  personnalité  morale  proprement  dite  n'existant  pas 
pour  lui.  Au  contraire,  pour  nous,  les  associations  dont  il  s'agit 
sont  précisément  celles  pour  lesquelles  le  régime  de  la  main  com- 
mune est  insuffisant,  et  la  personnalité  morale  proprement  dite, 
seule  conforme  à  la  réalité  des  rapports  de  droit. 

(1)  Beitràge  sûr  Dogmatik  des  Uandelsgesellschafteriy  dans 
ZexUchrift  fur  das  Bandelsrechty  t.  XXX,  p.  476  et  s. 


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176  GÛAPItRE   PRBIÉIEA 

intime.  Inaliénabilité  d'ailleurs  ne  signifie  pas  ici  intrans- 
missibilité ;  Tactionnaire  mort  sera  de  plein  droit  rem- 
placé par  ses  héritiers  ;  s'il  en  était  autrement  on  ne 
serait  plus  en  présence  d'une  véritable  société  anonyme  ; 
et  cela  suffit  pour  qu'on  ne  puisse  considérer  la  société 
comme  un  lien  n'existant  qu'entre  personnes  détermi- 
nées. A  l'inverse,  une  société  en  nom  collectif  peut  bien 
exceptionnellement  admettre  l'adjonction  de  nouveaux 
membres  ;  mais  ce  sera  là  un  fait  exceptionnel,  accompli 
pour  des  motifs  spéciaux  au  membre  nouvellement 
admis  ;  il  n'en  résulte  pas  qu'elle  devienne  par  là  une 
collectivité  susceptible  de  changements  indéfinis  dans  le 
personnel. 

74.  Le  même  auteur,  à  la  place  de  ce  critérium,  en 
propose  un  autre  qui  compte  un  assez  grand  nombre  de 
partisans,  mais  que  nous  ne  croyons  pas  toujours 
juste  (1).  11  part  de  l'idée  très  exacte  qu'une  personne 
morale  a  un  patrimoine  lui  appartenant  alors  qu'une 
société  sans  personnalité  n'en  a  pas.  C'est  là,  dit-il,  le 
seul  point  décisif  ;  mais  il  ne  suffit  pas  à  fournir  un  cri- 
térium, parce  que  les  associés  peuvent  par  convention, 
tout  en  restant  copropriétaires  du  patrimoine  social, 
afïecter  ce  patrimoine  au  but  social  de  telle  sorte  qu'il 
leur  paraisse  désormais  étranger.  Mais  ils  ne  peuvent 
faire  cela  que  pour  la  partie  active  de  ce  patrimoine,  et 
non  pour  la  partie  passive.  S'il  y  a  société  et  non  per- 
sonne juridique,  les  dettes  sociales  sont  nécessairement 
des  dettes  des  associés^  et  ils  ne  peuvent  pas  échapper 
personnellement  aux  poursuites  des  créanciers.  D'où 
cette  conséquence  que  tout  groupement  dont  les  membres 

(1)  Op.  cit.,  p.  496  et  s. 


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LA  KOTION   i)B    PERSONNALITE    MORALE  17? 

ne  sont  pas  ienus  personnellement  des  dettes  communes 
est  une  personne  juindique.  A  l'inverse,  tout  groupement 
dont  les  membres  sont  tenus  des  dettes  communes  est  une 
simple  société  ;  car  le  Droit  ne  multiplie  pas  arbitraire- 
ment les  sujets  ;  là  où  la  personnalité  individuelle  suffit 
à  tout  expliquer,  on  ne  doit  pas  faire  intervenir  la  per* 
sonnalité  morale. 

Ce  critérium  n'est,  à  nos  yeux  exact  qu'en  partie  :  tout 
groupement  dont  les  membres  ne  sont  pas  tenus  person- 
nellement des  dettes  communes  est  une  personne  juridi- 
que ;  cela  est  vrai  si  cet  affranchissement  des  associés 
s'applique  même  aux  dettes  provenant  des  délits  ou 
quasi-délits,  car  ce  sont  des  dettes  dont  qn  ne  peut  s'af- 
franchir par  convention  antérieure  au  fait  délictueux  où 
à  la  faute  (1)  ;  mais  cela  est  moins  sûr  lorsque  les  asso- 
ciés ne  sont  affranchis  à  Tavànce  que  des  dettes  contrac- 
tuelles ;  car  par  une  convention  de  société  dûment 
publiée  ils  ont  pu  à  l'avance  limiter  l'effet  de  ces  contrats 
aux  biens  sociaux.  D'autre  part,  la  seconde  partie  du 
critérium  est  inacceptable  :  il  peut  y  avoir  obligation  des 
associés  aux  dettes  même  quand  la  société  est  une  per- 
sonne juridique  ;  sans  doute  dans  ce  cas  la  société  sera 
elle-même  obligée  ;  mais  on  conçoit  fort  bien  qu'à  côté 
d'elle  les  associés  le  soient  aussi,  en  vertu  d'une  obliga* 
tion  de  garantie  qu^ils  contractent  par  le  fait  même  de 
leur  entrée  dans  l'association.  Les  sociétés  coopératives 
à  personnel  variable  admettent  souvent  que  leurs  mem- 

(1)  Il  serait  aisé  de  montrer  que  toutes  les  sociétés  dans  lesquel- 
les existe  cet  entier  affranchissement  sont  des  personnes  morales 
en  vertu  du  critérium  même  que  nous  indiquions  plus  haut.  La 
clause  d'affranchissement  absolu  des  dettes  sociales  n'est  compré- 
hensible que  dans  des  sociétés  à  personnel  variable.  ■\ 

MICHOUD  12 


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i7d  CHAPITRE  PRBMIEk 

bres  sont  obligés  personnellement  aux  dettes,  et  cela  ne 
détruit  en  rien  à  nos  yeux  leur  personnalité  (1). 

En  somme,  nous  admettons  la  personnalité  morale  de 
toute  association  à  but  idéal  ;  et  parmi  les  associations 
à  but  égoïste  (sociétés  de  gain  et  associations  qui,  sans 
avoir  un  but  de  gain,  ne  visent  que  l'intérêt  de  leurs 
membres)^  nous  admettons  la  personnalité  de  toutes 
celles  qui  ont  un  personnel  variable  ;  nous  considérons 
donc  comme  personnes  morales  la  société  anonyme  et  la 
société  en  commandite  par  actions  ;  au  contraire  nous 
croyons  que  la  société  en  nom  collectif  et  la  société  en 

(4)  Dans  les  Erwerbs  und  Wirthschaftsgenossenschaften  du 
droit  allemand  (association  Schuize-Delitsch  et  RaifFeisen)  succes- 
sivement réglées  par  la  loi  du  4  juillet  1868  et  i"r  mai  1889,  le 
législateur  admet  aujourd'hui  la  possibilité  de  trois  systèmes  diffé- 
rents concernant  l'obligation  aux  dettes  des  associés  :  responsa- 
bilité directe  illimitée  ;  responsabilité  indirecte  illimitée  (obligation, 
vis-à-vis  de  la  société,  de  versements  supplémentaires  pour  le 
paiement  des  dettes)  ;  responsabilité  limitée.  La  grande  majorité 
des  auteurs  allemands  admet  Iji  personnalité  de  ces  associations 
(V.  Stobbe  Deutsches  Privatrechti  t.  I,  §  60.—  Gierke^  Deutsches 
Privatrecht,  §  76,  note  10).  Il  doit  en  être  de  même  des  associa- 
tions de-  crédit  mutuel  qui,  à  leur  imitation,  se  sont  fondées  chez 
nous  :  caisses  Raiffeisen,  créées  sur  l'initiative  de  M.  Louis  Durand 
(V.  thèse  de  doctorat,  Georges,  Essai  sur  la  condition  juridique 
des  caisses  Raiffeisen,  Grenoble  1898,  p.  87  et  s.)  ;  autres  sociétés 
de  crédit  agricole  créées  en  vertu  de  la  loi  du  5  novembre  1894. 
D'après  cette  dernière  loi,  art.  2,  §  3,  les  statuts  règlent  l'étendue 
et  les  conditions  de  la  responsabilité  qui  incombera  à  chacun  des 
sociétaires  dans  les  engagements  pris  par  la  société.  La  personna- 
lité morale  doit,  suivant  nous,  être  reconnue  aux  sociétés  formées 
en  exécution  de  cette  loi,  quelle  que  soit  la  solution  adoptée  par  les 
statuts  concernant  la  question  de  responsabilité  des  sociétaires  (La 
personnalité  est  admise  notamment  par  MM.  Lyon-Gaen  et 
Renault,  Traité,  t.  II,  n^  1049  S®).  Ce  qui  est  vrai  en  Allemagne 
et  en  France  est  vrai  aussi  des  sociétés  de  ce  genre  créées  dans  beau- 
coup d'autres  pays,  notamment  des  caisses  WoUemborg  en  Italie. 


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^K^iT' 


tA  N0Tt0i«    Dk   PERSONNALITE   MORALE  170 

commandite  simple  sont  de  simples  sociétés  sans  per- 
sonnalité juridique,  mais  placées  sous  un  régime  que  l'on 
peut  appeler  régime  de  la  main  commune  avec  adminis- 
tration unifiée. 


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CHAPITRE  II 


LA    CLASSIFICATION    DES   PERSONNES   MORALES 


Sommaire  :  75.  Indication  des  deux  principales  classifications  (Corpora- 
tions et  fondations.  Personnes  morales  de  droit  public  et  personnes 
morales  de  droit  privé). 

I.  —  76.  Notion  générale  de  la  fondation.  —  I.  77.  Distinction  de 
la  corporation  et  de  la  fondation  en  droit  privé  ;  son  importance  plus 
ou  moins  grande  suivant  la  conception  théorique  qu'on  se  fait  de 
l'une  et  de  l'autre  ;  notion  de  la  fondation  personnalisée.  —  78.  Inté* 
rôt  de  la  distinction  au  point  de  vue  législatif.  —  79.  Son  intérêt  au 
point  de  vue  du  droit  positif.  —  80.  Critérium  de  la  distinction.  -^ 
IL  81.  En  droit  public  la  distinction  s'efface  presque,  et  ne  peut  ser- 
vir de  base  à  une  classification. , 

II.  —  82.  Origine  et  importance  de  la  distinction  entre  personnes 
morales  de  droit  public  et  personnes  morales  de  droit  privé.  —  83.  La 
limite  entre  les  deux  groupes  se  trouve  entre  les  établissements 
publics  et  les  établissements  d'utilité  publique.  —  84.  Intérêts  prati- 
ques nombreux  de  la  distinction  en  droit  positif  français.  —  85.  Inté- 
rêts de  la  distinction  au  point  de  vue  législatif.  —  86.  Divers  cri- 
tériums proposés  pour  distinguer  entre  les  deux  groupes.  Il  faut 
chercher  le  critérium  dans  la  situation  d'ensemble  de  la  personne 
morale,  et  non  dans  un  ou  deux  caractères  précis.  —  87.  Discussion 
du  critérium  proposé  par  M.  Hauriou.  —  88.  Application  du  critérium. 
Congrégations  religieuses.  —  89.  Associations  syndicales.  —  90.. Cais- 
ses de  secours  des  ouvriers  mineurs.  —  91.  Comités  d'habitation  à 
bon  marché.  —  92.  Monts-de-piété.  —  93.  Caisses  des  écoles.  — 
94.  Caisses  d'épargne.  —  95.  Ordres  d'avocats  et  corporations  d'of- 
ficiers ministériels.  On  doit  les  considérer  comme  personnes  morales 
de  droit  public,  mais  sans  les  soumettre  à  toutes  les  règles  des  éta- 
blissements publics  stricto  sensu. 

III.  —  96.  Subdivisions  des  personnes  morales  de  droit  public.  Dis- 
tinction de  l'Etat  et  des  autres  communautés  territoriales.  —  97.  Il 
ne  faut  pas  chercher  le  critérium  dans  l'idée  de  souveraineté.  Indi- 


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LA    CLASSIFICATION    DBS    PERSONNES   MORALES^  181 

cation  du  critérium  véritable,  —  98.  Distinction  des  communautés 
territoriales  et  des  établissements  publics. 

IV.  —  99.  Subdivisions  des  personnes  morales  de  droit  privé.  — 
I.  Distinction  des  associations  à  bût  intéressé  et  des  associations  à 
but  désintéressé.  Son  importance  au  point  de  vue  législatif.  — 
100.  Distinction  dans  notre  droit  positif,  des  sociétés  et  des  associa- 
tions. Gomment  elle  est  comprise  par  la  plupart  des  auteurs  :  il  faut 
pour  qu'il  y  ait  société,  des  bénéfices  pécuftiaire^  à  réaliser.  — 
.  101.  Critique  du  système.  Il  faut  ranger  parmi  les  sociétés  tous  les 
groupements  ayant  pour  objet  l'intérêt  patrimonial  de  leurs  mem- 
bres. —  102.  Situation  intermédiaire  des  associations  h  but  égoïste 
sans  intérêt  patrimonial.  —  II.  103.  Les  associations  à  but  reli- 
gieux. —  104.  Distinction  des  associations  et  des  congrégations. 
Silence  du  législateur.  —  105.  Divers  systèmes  soutenus.  — 
106.  Les  trois  caractères  essentiels  de  la  congrégation  sont  :  les 
vœux,  la  règle  canonique,  la  vie  en  commun. 


75.  Une  bonne  classification  des  personnes  morales 
est  essentielle,  non  seulement  pour  fixer  Tordre  à  suivre 
dans  leur  étude,  mais  aussi  et  surtout  pour  fournir  la 
base  des  différences  à  établir  entre  elles.  Elle  ne  peut  se 
faire  qu'en  remontant  à  la  nature  de  chacune  des  per- 
sonnes morales  qu'il  s'agit  de  classer,  pour  rechercher  si 
la  conception  même  que  nous  nous  en  faisons  doit 
entraîner  entre  elles  des  différences  fondamentales.  C'est 
donc  une  tâche  des  plus  délicates,  bien  facilitée  cepen- 
dant aujourd'hui  par  \es  nombreux  travaux  déjà  publiés 
sur  la  matière  (1). 

Des  deux   distinctions   principales  admises   par  les 

(i)  Tous  les  ouvrages  spéciaux  sur  les  personnes  morales  con-  ' 
tiennent  au  moins  des  aperçus,  et  parfois  de  longs  développements, 
sur  la  classification.  Nous  indiquerons  les  références  les  plus  im- 
portantes à  propos  de  chacune  des  deux  distinctions  successivement 
étudiées  au  texte.  Gomme  étude  particulière  sur  la  classification, 
on  doit  signaler  surtout  :  Ruffini.  La  classiûcazionne  délie  persone 
giuridiche  (dans  les  Studii  giuridici  dedicati  a  Francesco 
Schupfer,  ToviuoyiSQS,  p.  315  à  393). 


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i82  CHAPITRE    II 

auteurs,  Tune  se  rapporte  à  la  construction,  à  la  struc^ 
ture  intime  de  la  personne  morale  :  c'est  la  distinction 
en  corporations  et  fondations.  L'autre  se  rapporte  au 
mode  d'activité  qu'elle  est  appelée  à  déployer  :  c'est  la 
distinction  en  personnes  morales  publiques  et  personnes 
morales  privées.  Dans  une  bonne  classification,  ces  deux 
distinctions  doivent  trouver  place.  Étudions-les  succès^ 
sivement. 


76.  Le  mot  fondation^  dans  son  sens  général,  désigne 
raffeclation  perpétuelle  d'un  fonds  à  un  bt^t  déter- 
miné (1).  Entendue  en  ce  sens,  la  fondation  n'entraîne 
pas  nécessairement  la  création  d'une  personne  morale 
distincte.  Elle  peut  s'accomplir  sous  la  forme  d*un  don 
ou  legjs  adressé  à  personne  préexistante,  à  charge  par 
elle  d'employer  .à  perpétuité  au  but  voulu  les  valeurs 
données  ou  léguées.  Quand  l'intermédiaire-  choisi  est 
unç  personne  physique,  ce  procédé  soulève  des  difficul- 
tés graves  (2)  ;  mais  quand  c'est  une  personne  morale^ 
telle  que  TÉtat,  la  commune,  une  corporation  reconnue, 
ces  difficultés  sont  en  grande  partie  supprimées,  et  le 
procédé  devient  recommandable.  M.  de  Lapradelle  estime 
même  qu^il  suffit  à  tous  les  besoins  de  la  pratique^  que  la 
création  de  fondations  douées  de  personnalité  distincte 
es.t  en  somme  peu  désirable,  et  qu^en  outre  elle  se  con- 
cilie mal  avec  la  notion  générale  de  personnalité 
nïorale  (3).  Pourtant  la  fondation  personne  morale,  est 

(i)  De  Lapradelle,  Théorie  et  pratique  des  fondations,  p.  1 . 

(2)  Id.,  op,  cit.,  p.  112  etsuiv. 

(3)  Id.,  op.  cit.,  p.  251  et  suiv.,  p.  308  et  suiv.,  p.  410-411. 


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*:^B^Figr' 


LA    CLASSIFICATION   DES   PERSONNES   MORALES  183 

née  en  quelqae  sorte  spontanément  un  peu  partout, 
sans  être  aucunement  encouragée  par  la  théorie  ;  le  fait 
qu'elle  a  pu  se  développer,  en  France  même,  malgré  les 
mille  obstacles  que  dressaient  devant  elle  la  législation 
et  la  doctrine  des  juristes,  montre  qu'elle  répond  en  pra- 
tique à  un  besoin  réel.  Le  secret  en  est-il  uniquement 
dans  cet  instinct,  inné  à  Tâme  humaine,  qui  porte 
l'homme  à  se  survivre  ?  Le  procédé  de  la  personnifica- 
tion ne  trouve-t-il  faveur  que  parce  qu'il  donne  à  cet 
instinct  satisfaction  plus  cjntiëre  que  le  procédé  du  legs 
sub  modo?  Môme  s'il  en  était  ainsi,  il  serait  bon  que  le 
législateur  tînt  compte  de  ce  sentiment,  qui  peut  contri- 
buer puissamment  au  bien  public.  Mais  en  réalité  il  y  a 
autre  chose  encore  :  la  fondation  personne  morale  appa- 
raît comme  plus  solide,  plus  sûrement  affectée  au  but 
voulu  par  le  fondateur,  que  la  fondation  par  legs  sub 
modo.  Elle  aura  en  effet  toujours  ses  représentants 
légaux  exclusifs,  au  lieu  que  le  bien  donné  ou  légué  sub 
modo  se  trouve  lié  au  patrimoine  de  la  personne  morale 
légataire,  qu'il  n'a  pas  d'autre  représentant  que  ceux  de 
cette  personne,  et  qu'il  est  exposé  par  là  à  être  un  jour 
détourné  plus  ou  moins  ouvertement  de  sa  destination 
pour  être  employé  à  d'autres  buts  poursuivis  par  elle. 
Si  ce  danger  est  minime  dans  les  premières  années  de  la 
fondation,  à  raison  de  l'action  en  révocation  qui  appar- 
tient au  fondateur  ou  à  ses  héritiers  en  cas  d'inexécution 
des  conditions,  il  peut  devenir  sérieux  quand  la  fonda- 
tion est  ancienne  et  qu'aucun  héritier  ne  se  soucie  plus 
d'en  faire  respecter  l'esprit. 

Aussi  la  plupart  des  législations  admettent-elles  en 
fait  la  possibilité  de  constituer  des  fondations  douées  de 
personnalité  morale.  Ainsi  comprise,  la  notion  de  fon- 


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184  CHAPITRE    II 

dation  reste  d'ailleurs  une  pure  notion  de  droit  privé. 
77. 1.  — '  C'est  en  constatant  l'existence  des  fondations 
de  cette  sorte  que  Savigny  a  été  conduit  à  distinguer 
parmi  les  personnes  morales  deux  catégories  :  les  corpo' 
rations^  dans  lesquelles  la  personne  juridique  est  consti- 
tuée par  la  réunion  d'un  certain  nombre  d'individus;  et 
les  fondations^  dans  lesquelles  «  la  personne  juridique 
n'a  pas  cette  apparence  visible,  son  existence  est  plus 
idéale  et  repose  sur  une  fin  générale  qui  lui  est  assi- 
gnée »  (1).  Cette  distinction  avait  été  introduite  avant 
lui  dans  la  science  par  Heise  (2),  mais  c'est  l'autorité  de 
Savigny  qui  lui  a  donné  droit  de  cité  définitif.  Ainsi 
entendue,  elle  ne  se  rapporte  qu'au  droit  privé,  la  notion 
de  personnalité  morale  étant,  dans  le  système  de  Savi- 
gny, une  notion  de  pur  droit  privé,  et  elle  comprend 
toutes  les  personnes  morales  de  droit  privé.  Les  deux 
catégories  ainsi  admises  ont  d*ailleurs  un  fondement 
juridique  unique,  la  fiction  ;  mais  le  sens  de  la  fiction 
n'est  pas  le  même  dans  les  deux  cas.  Dans  la  corpora- 
tion, la  fiction  consiste  à  faire  reposer  le  droit  non  sur 
les  membres  individuellement  ni  même  sur  tous  les 
membres  réunis,  mais  sur  un  ensemble  idéal.  Dans  la 
fondation,  elle  le  fait  reposer  sur  «  une  abstraction  per- 
sonnifiée, une  œuvre  d'humanité  qui  doit  s'accomplir 
dans  un  certain  lieu,  d'après  un  certain  mode  et  par  des 
moyens  déterminés  »  (3).  Savigny  remarque  d'ailleurs 


(1)  Savigny,  Traité  de  droit  romain,  trad.  Guénoux,  t.  Il, 
p.  240. 

(2)  Heise,  Grundriss  eines  Systems  des  gem,  Civilrechts,  1807, 
§  98  et  106.  V.  sur  cet  historique  de  la  notion,  Rufûni,  op.  cit,, 
p.  330  et  suiv.,  et  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  §  78,  II. 

(3)  Savigny,  op,  et  loc,  cit, y  p.  242,  note  1. 


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LA    GLASSlFIGATiaN    DBS    PERSONNES    MORALES  185 

qu'entre  les  deux  classes  il  n'y  a  pas  de  ligne  de  démar- 
cation très  nette  et  que  souvent  la  même  institution  (par 
exemple  les  universités)  a,  suivant  les  temps,  appartenu 
à  Tune  ou  à  l'autre. 

Cette  distinction,  devenue  classique  en  Allemagne,  n'a 
été  exposée  par  les  auteurs  français  qu'à  une  époque 
toute  récente,  et  plusieurs  d'entre  eux  contestent  soit  sa 
base  même,  soit  au  moins  son  utilité  (1). 

Elle  a  en  effet  une  importance  plus  ou  moins  grande 
suivant  la  base  que  Von  assigne  à  la  personnalité  morale 
soit  des  corporations,  soit  des  fondations.  Sans  entrer 
ici  dans  le  détail  des  théories  (2)  et  de  l'influence  qu^elles 
ont  exercée  sur  la  distinction,  nous  devons  marquer  en  . 
quoi  consiste  pour  nous  la  différence.  A  nos  yeux,  la 
fondation,  comme  la  corporation,  a  pour  substratum  réel 
un  groupement  humain  :  pour  elle,  ce  groupement  est 
celui  des  destinataires,  c'est-à-dire  de  ceux  aux  besoins 
desquels  la  fondation  est  destinée  à  pourvoir  (3).  C'est 
en  eux  que  réside  le  premier  et  le  principal  caractère  du    • 


(i)  Elle  est  exposée  dans  Vauthier,  Etudes  sur  les  pei^sonnes 
morales,  p.  277  et  suiv.,  381  et  suiv  ;  Baudry-Lacantinerie  et  Hue- 
Fourcade, />(?«  personnes,  I,nos  295  et  306.  Ces  auteurs  lui  attribuent 
des  conséquences  juridiques.  V.* aussi  Gapitant,  Introduction  à 
V étude  du  droit  civile  %*  éd.,  p.  151. 

(2)  V.  pour  ce  détail  Ruffîni,  op,  cit.,  p.  335  et  suiv.  V.  aussi 
ci-dessus,  les  explications  données  dans  le  ch.  I,  et  ci-dessous  le 
ch.lV,  §4. 

(3)  Il  ne  faut  pas  exprimer  cette  théorie  en  disant  que  les  desti- 
nataires sont  les  propriétaires  du  patrimoine  de  la  fondation,  pas 
plus  d'ailleurs  que  Ton  ne  doit  considérer  les  associés  comme  les 
propriétaires  du  patrimoine  de  l'association.  C'est  seulement  l'en 
semble  des  destinataires,  envisagé  comme  unité  juridique  indépen- 
dante de  la  personne  individuelle  de  chacun  d'eux,  que  Ton  doit 
considérer  comme  tel.  C'est  par  là  que  notre  conception  de  la  fon- 


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186  CHAPITRE   II 

droit  subjectif,  qui  est  Tinlérèt  protégé  par  le  droit. 
Quand  au  second  élément,  c^est-à-dire  la  volonté  néces- 
saire à  Texercice  du  droit,  il  ne  réside  plus  ici  dans  le 
groupe  des  intéressés,  mais  dans  rorganisine  créé  à 
Teffet  d^administrér  la  fondation  ;  et  cette  voloaté  n^est 
pas  absolument  libre,  elle  est  dirigée  dans  un  sens  déter- 
miné par  la  volonté  du  fondateur.  La  diflférence  entre  la 
corporation  et  la  fondation  est  donc  la  suivante  :  dans  la 
corporation,  l'élément  intérêt  et  l'élément  volonté  se 
trouvent  réunis  ;  c'est  le  groupe  même  des  intéressés  qui 
forme  l'organisation  destinée  à  dégager  la  volonté  col- 
lective du  groupe  ;  dans  la  fondation,  au  contraire,  les 
deux  éléments  sont  séparés  ;  ils  sont  reliés  l'un  à  l'autre 
par  une  volonté  extérieure  au  groupe  lui-même,  celle  du 
fondateur.  On  peut  donc  dire,  avec  Gierke,  que  la 
volonté  est  ici  transcendante  et  non  immanente  ;  elle  est 
donnée  du  dehors  et  non  du  dedans  (1). 

dation  se  distingue  de  celle  de  M.  de  Vareilles-Sommières,  Les  per- 
sonnes morales^  n<^  144  et  s. 

À.  cette  conception  on  a  objecté  que  certaines  fondations  ont  un 
objet  si  large  qu'elles  s'adressent  en  réalité  à  tout  le  monde;  p.  ex. 
un  musée  peut  être  visité  partons  (v.  Stobbe,  Handb,  desdeutsch. 
PrivatrechteSy  3®  éd.,  1. 1,§  6t,  n^  10  »).  Il  est  certain  que  le  groupe 
est  souvent  très  indéterminé  ;  il  comprend  tous  ceux  qui  en  fait 
ont  le  désir  et  la  possibilité  de  tirer  parti  de  la  fondation.  Cela  ne 
nous  paraît  pas  démontrer  que  ce  groupe  soit  insusceptible  d'être 
considéré  comme  propriétaire. 

(1)  V.  Gierke,  Rechtslexikon  d'Holtzendorff,  vo  Juristische  Per- 
spn;  Genossenschaftstheorie.  p.  12  et  13  ;  Genossenschaftsrecht, 
t.  II,  p.  962  et  s.  Cf.  Regelsberger,  Pandekten,  §  75,  p.  293.  Ces  au- 
teurs, conformément  à  leur  théorie  générale,  voient  la  personnalité 
de  la  fondation  uniquement  dans  la  volonté  organisée,  ce  qui  relè- 
gue tout  à  fait  à  Tarrière-plan  le  groupe  des  intéressés.  C'est  à 
notre  sens  une  vue  incomplète  ;  mais  l'analyse  qu'ils  donnent  de  la 
volonté  dans  la  fondation  est  très  exacte.  Il  faut  remarquer  d'ail- 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  167 

Dans  cette  eonception,  le  groupe  des  intéressés,  sub- 
stratum  de  la  fondation,  en  formé  sans  doute  l'élément 
principal,  mais  non  l'élément  unique  (1).  L'organisme, 
tel  qu'il  a  été  voulu  par  le  fondateur,  constitue  lui  aussi 
un  élément  essentiel  ;  car  il  est  destiné  à  représenter  le 
groupe  des  intéressés  non  d'une  manière  quelconque, 
mais  conformément  aux  vues  du  fondateur.  On  ne  doit 
pas  dire,  par  exemple,  que  les  pauvres  forment  une  seule 
et  unique  personne  morale,  et  que  leur  représentation 
par  tel  organisme  plutôt  que  par  tel  autre  est  chose 
indifférente  (2)  ;  car  en  réalité  le  fondateur,  dans  une 
fondation  charitable,  n'a  pas  voulu  seulement  gratifier 
les  pauvres;  il  a  voulu  les  gratifier  dans  un  certain 
esprit,  manifesté  précisément  par  l'organisation  qu'il  a 
créée  ;  et  sa  volonté  est  aussi  respectable  sur  ce  point 
que  sur  la  désignation  du  groupe  destinataire.  Nous 
aurons  à  tirer  les  conséquences  de  cette  notion  en  étu- 
diant la  suppression  des  personnes  morales. 

Cette  théorie  s'écarte  radicalement  de  toutes  celles  qui 
refusent  de  voir  dans  la  fondation  un  groupement  humain 
ou  qui  n'attachent  à  ce  groupement  aucune  importance  : 
théorie  de  la  fiction,  soit  que  cette  fiction  ait  pour  objet 

leurs  que  le  fondateur  peut  confier  le  gouvernement  de  la  fondation 
aux  intéressés  eux-mêmes  ;  dans  ce  cas,  le  groupement  par  son 
organisation  se  rapprochera  d'une  corporation. Mais  au  fond  il  n'en 
restera  pas  moins  une  fondation  ;  car  c'est  une  volonté  étrangère, 
et  non  celle  des  intéressés,  qui  aura  réglé  cette  organisation  et  lui 
aura  assigné  son  but. 

(1)  Comme  parait  le  croire  par  exemple  Ihering,  dans  le  passage 
cité  plus  haut,  no27. 

(2)  La  personnalité  morale  des  pauvres  admise  dans  notre  droit 
signifie  seulement  qu'il  existe'toujours  une  personne  morale  toute 
prête  à  recevoir  les  libéralités  adressées  aux  pauvres  sans  autre 
désignation,  ou  à  telle  ou  telle  catégorie  de  pauvres. 


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*>.  -.-F 


188  CHAPITRE   II 

de  personnaliser  le  but  (i),  soit  qu'elle  préfère  person- 
naliser le  patrimoine  lui-même  (2)';  théorie  du  patri- 
moine sans  sujet  ou  Zweckvermoegen  (3);  théorie  qui 
personnifie  la  volonté  cristallisée  du  fondateur  (4)  ;  théo- 
ries anciennes  qui  altribiiaient  la  propriété  à  un  être 
surnaturel  (Dieu  ou  un  saint)  (5). 

Elle  s'éloigne  également  des  théories  qui,  tout  en 
admettant  l'idée  d'un  groupement,  le  comprennent 
autrement  que  nous  :  théories  qui  ne  voient  d'autre 
groupement  que  celui  des  volontés  réunies  pour  admi- 
nistrer la  fondation  (6)  ;  théories  qui  cherchent  le  groupe 
personnalisé  dans  les  groupements  généraux  de  l'État 
ou  de  la  commune  (7)  ;  théories  qui  le  cherchent  non 

(1)  Savigny,  op,  et  loc.  cit.  Puchta,  Pandekten,  §  27. 

(2)  Unger,  Munch.  Krit,  OberschaUy  VI,  p.  159  (cité  par  Regels- 
berger,  p.  Ç93,  no  10), 

(3)  Brinz,  Pandekteriy  t.  ï,  §  60  et  suiv.,  t.  lïl,  §  432  et  suiv. 

(4)  Zitelmann,  Begriff  und  Wesen  der  jur.  Personen,  Leipzig, 
1873,  p.  72  et  suiv. 

(5)  V.  Stobbe,  §  52,  n»  10  S  Meurêr,  Begriff'  und  Eigenth,  der 
heiliger  Sacherty  I,  p.  89. 

(6)  Regelsberger,  Pand.,  p.  293,  partant  de  la  théorie  qui  voit 
dans  la  volonté  le  fondenient  du  droit  subjectif,  est  amené  à  trou- 
ver le  sujet  de  la  fondation  dans  Y  organisme  qui  est  appelé  à  vou- 
loir pour  elle.  Id.  Gierke,  Genossenscha  fis  théorie,  p.  12. 

(7)  Théories  fort  répandues.  V.  notamment  Giorgi,  t.  I,  nos  35  et 
suiv.  Epinay,  thèse,  p.  154  et  suiv.  M.  Berthélemy,  Droit  adminis- 
tratifs p.  519,  admet  aussi  cette  thèse,  mais  ne  l'applique  qu'aux 
établissements  publics,  c'est-à-dire  aux  fondations  de  droit  public. 
y.  aussi  les  auteurs  belges  cités  par  de  Lapradelle.  op,  cit.,  p.442. 
Cette  théorie  est  une  de  celles  qui  ont  été  invoquées  pour  justifier 
les  confiscations  révolutionnaires  (v.  infrà  le  chapitre  IV).  On  la. 
retrouve  à  toutes  les  époques.  Nous  la  trouvons  notamment  appli- 
quée aux  fabriques  par  Portails  :  «  Les  fabriques  sont  des  établis- 
serpents  publics  à  qui  Ton  n'a  donné  que  pour  un  objet  d'utilité 
publique  :  elles  ne  sont  point  à  proprement  parler,  propriétaires 


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LA   GLASSIFICÀTIQN   DBS    PERSONNES   MORALES  189 

dans  rënsemble  des  destinataires,  mais  dans  Tensemble 
dés  personnes  qui  fournissent  des  ressources  à  la  fon- 
dation (1). 

78.  Notre  conception,  tout  en  ramenant  les  deux  caté* 
gories  à  un  groupement  humain,  montre  cependant  qu'il 
y  a  entre  les  deux  une  différence  essentielle.  Dans  la 
corporation,  lés  deux  éléments  du  droit  subjectif  sont 
entre  les  mains  du  même,  groupe,  celui  des  membres  ; 
dans  la  fondation,  ils  sont  séparés,  et  le  lien  qui  les  unit 
est  l'œuvre  d'une  volonté  unique,  celle  du  fondateur. 
Cette  volonté  a  été  manifestée  au  début,  lors  de  la  créa- 
tion de  la  personne  morale,  une  fois  pour  toutes,  et  tant 
(jue  la  fondation  subsiste,  elle  produit  des  effets  juridi- 
ques, elle  lie  les  administrateurs  successifs  de  la  fonda- 
tion ;  elle  détermine,  pour  un  temps  beaucoup  plus  long 
que  la  vie  du  fondateur,  et  pratiquement  pour  un  temps 
indéfini,  la  destination  que  ses  biens  doivent  recevoir. 
Elle  engage  donc  les  générations  futures.  De  là  résulte, 
suivant  nous,  que  le  législateur  ne  doit  pas  traiter  les 

des  biens  qui  leur  ont  été  restitués  ;  elles  n'en  ont  donc  que  l'ad- 
ministration, l'emploi,  S0U9  lu  surveillance  du  magistrat  ;  elles 
gèrent  pour  l'Etat  et  à  sa  charge,  puisque  les  revenus  qu'elles 
administrent  servent  à  acquitter  une  dette  de  l'Etat,  car  on  ne 
niera  pas  que  la  religion  et  les  temples  «ans  lesquels  elle  ne  pour- 
rait être  exercée,  sont  des  institutions  intimement  liées  à  la  con- 
servation des  bonnes  mœurs  et  au  maintien  de  Tordre  public.  » 
[Rapport  du  10  février  1807,  dans  les  discours,  rapports  sur  le 
Concordat  de  1801  publiés  en  1845,  p.  429).  La  fin  de  ce  passage 
montre  que  cette  conception  se  rattache  à  l'idée  que  le  monopole 
du  bien  public  appartient  à  l'Etat,  idée  avec  laquelle  il  est  tout 
naturel  d'admettre  en  effet  que  l'Etat  est  l'universel  propriétaire 
des  biens  de  fondation.  Sur  cette  idée,  v.  ci-dessous  le  ch.  IV. 

(1)  Otto  M&yer,  Deutsches  Werwaltungsî^echt,  t.  Il,  p.  377  et 
suiv.  Cf.  les  développements  que  nous  donnerons  plus  loin  sur  la 
création  des  établissements  publics. 


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19Ô  '         CttAPltRB   il 

fondations  de  la  même  manière  que  les  associations. 
Poqr  les  unes  comme  pour  les  autres,  il  devra,  le  plus 
souvent,  reconnaître  la  personnalité  lorsqu'il  les  consi- 
dérera comme  licites.  Mais  il  pourra  fort  bien  ne  pas 
admettre  aussi  facilement  le  caractère  licite  de  la  fonda- 
tion que  celui  de  l'association.  Celle-ci  est  une  force  qui 
ne  subsiste  qu'à  la  condition  de  rester  vivante;  elle  dis- 
paraîtra d'elle-même,  ou  elle,  se  transformera,  dès  que, 
sous  sa  forme  première,  elle  ne  correspondra  plus  à  un 
besoin  réel  ;  rien  dans  son  organisation  ne  l'empêchera 
d'ailleurs  d'évoluer  avec  la  société  q«i  Tentoure.  Au  con- 
traire, la  fondation,  créée  par  une  volonté  unique,  sub- 
siste quand  celte  volonté  est  morte^  et  prétend  lui  assurer 
l'éternité.  Il  est  clair  cependant  que  si  l'état  social  change 
autour  d'elle,  si  les  idées  se  modifient,  si  les  besoins 
auxquels  elle  doit  faire  face  disparaissent,  elle  peut 
devenir  inutile  ou  même  nuisible.  C'est  contre  les  fonda- 
tions seulement,  et  non  contre  les  associations  person- 
nalisées, que  portent  la  plupart  des  objections  souvent 
répétées  contre  la  mainmorte  et  la  multiplication  des 
œuvres  privées  à  but  idéal,  not^amment  celles  que  Turgot 
a  invoquées  dans  son  célèbre  article  de  l'encyclopédie 

sur  les  Fondations  (1).  L'État  ne  doit  point  les  proscrire 

• 

(1)  Voici  un  rapide  résumé  des  arguments  de  Turgot  contre  les 
fondations  :  i<^  Elles  sont  souvent  inutiles,  dictées  par  la  seule 
vanité  des  fondateurs.  Parfois  même  elles  vont  contre  le  but  que 
ceux-ci  se  proposent  ;  ainsi  les  fondations  en  faveur  des  pauvres 
ont  pour  résultat  d'en  multiplier  le  nombre  :  «  Je  ne  craijidrai 
point  de  dire  que  si  on  comparait  les  avantages  et  les  inconvénients 
de*  toutes  les  fondations  qui  existent  aujourd'hui  en  Europe,  il  n'y 
en  aurait  peut-être  pas  une  qui  soutînt  l'examen  d'une  politique 
éclairée.  »  2^  Alors  même  qu  elles  sont  utiles  au  moment  de  leur 
création  cette  utilité  s'affaiblit  souvent  dans  l'exécution;  —  d'abord 


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Là  classification  dès  personnes  Morales         191 

parce  qu'elles  permettent  de  faire  face,  par  Tinitiative 
individuelle,  à  des  besoins  sociaux  auxquels  il  est 
impuissant  à  pourvoir  lui-même  ;  mais  on  comprend 
qu'il  les  soumette  à  son  autorisation,  parce  que  la  survi- 
vance de  volonté  qu'elles  impliquent  a  quelque  choèe 
d'anormal,  et  parce  qu'elles  peuvent  devenir  dange- 
reuses*. Une  fois  créées,  il  doit  les  conserver  sous  sa 
surveillance,  plus  étroitement  que  les  corporations,  et  se 
réserver  le  droit  de  les  faire  disparaître  ou  de  les  trans- 
former lorsqu'elles  ne  répondent  plus  à  aucun  besoin 
ou  sont  hostiles  au  milieu  social  qui  s'est  constitué 
autour  d'elles  (1). 

parce  que  la  paresse  et  la  négligence  s'y  glissent  toujours  à  la  lon- 
gue :  «  les  fondateurs  s'abusent  bien  grossièrement  s'ils  s'imagi- 
nent que  leur  zèle  se  communique  de  siècle  en  siècle  aux  personnes 
chargées  d'en  perpétuer  les  effets  »,  —  ensuite  parce  que. les  fon- 
dations sont  atteintes  par  la  baisse  de  la  valeur  de  l'argent  :  «Il  n'y 
aurait  pas  grand  inconvénient  si  ces  fondations  étaient  entièrement 
anéanties  ;  mais  le  corps  de  -la  fondation  n'en  subsiste  pas  moins  : 
p.  ex.  si  les  revenus  d'un  hôpital  souffrent  cette  diminution,  on 
supprimera  les  lits  des  malades  et  Ton  se  contentera  de  pour- 
voir à  l'entretien  des  chapelains.  »  3**  Parfois  l'utilité  disparait 
entièrement  sans  qu'on  se  détermine  à  supprimer  la  fondation  ; 
ex.  :  maladreries  encore  subsistantes  au  xviii'  s.  ;  4^  Luxe  et  faste 
inutile  des  grandes  fondations  ;  S"  Pour  certains  besoins  elles  sont 
inutiles,  chaque  homme  devant  y  pourvoir  par  soi-même  (nourri- 
ture, éducation)  ;  pour  d'autres  elles  sont  avantageusement  rem- 
placées par  des  associations  de  particuliers,  qui  se  forment  en  vue 
d'un  besoin  déterminé,  et  disparaissent  quand  ce  besoin  ne  se  fait 
plus  sentir. 

Turgot  conclut  qu'il  faut  approuver  les  restrictions  mises  à  la 
liberté  des  fondations  parl'Ëdit  de  1749.11  ajoute  qu'il  n'y  a  aucun 
doute  «  sur  le  droit  incontestable  qu'ont  le  Gouvernement  dans 
Tordre  civil,  le  Gouvernement  et  l'Eglise  dans  Tordre  de  la  reli- 
gion, de  disposer  des  fondations  anciennes,  d'en  diriger  les  fonds  à 
de  nouveaux  objets,  ou  mieux  encore  de  les  supprimer  tout  à 
fait  ». 

(1)  Cf.  pour  ces  idées  l'exposé  de  M.  de  Lapradelle,  op.  a<., 


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i92  C^klÀPlTkE   tt 

'79.  La  distinction  présente  donc,  au  point  de  vue 
législatif,  des  intérêts  pratiques  indéniables.  Elle  en  pré- 
sente aussi  dans  les  diverses  législations  positives.  En 
France,  avant  la  loi  du  l®"*  juillet  1901,  les  deux  catégo- 
ries étaient  cependant  en  principe  assimilées  au  point  de 
vue  de  leur  création,  de  leur  capacité  juridique  et  de 
leur  suppression  ;  car  les  ujies  comme  les  autres  n^arri- 
vaient  à  la  personnalité  morale  que  par  une  reconnais- 
sance d'utilité  publique  ;  une  fois  constituées,  elles 
étaient  toutes  soumises  aux  mêmes  règles  générales  de 
capacité  (art.  910  et  937,  C.  civ.,  et  théorie  de  la  spécia- 
lité) ;  enfin  les  unes  et  les  autres  pouvaient  être  suppri- 
mées par  un  décret  leur  retirant  la  reconnaissance. 


p.  367etsuiv.  L'auteur  passe  en  r^vue  les  diverses  législations 
pour  démontrer  que  le  principe  de  la  liberté  des  fondations  n'est 
point  dans  les  tendances  actuelles  ;  il  conclut  que  le  droit  de  sup- 
primer les  fondations  ne  suffit  point  à  TEtat  et  qu'il  importe  de 
loi  réserver  le  droit  d'autoriser. 

Gierke,  qui  est  cependant  un  ardent  partisan  de  la  liberté  cor- 
porative, a  lui  aussi  combattu  le  principe  de  la  liberté  des  fonda- 
tionsj  qui  se  trouvait  dans  le  premier  projet  de  Gode  civil  allemand 
(v.  son  article  dans  le  Jahrbuch  de  Schmoller,  1888,  p.  171  et  s.). 
Dans  ses  divers  ouvrages,  il  expose  des  idées  analogues  à  celles 
que  nous  défendons  au  texte.  V.  notamment  :  Genossenschafts- 
recht,  t.  n,  p..  967-968  :  «  La  volonté  originaire  du  fondateur  se 
fixe  ainsi  pour  tous  les  temps  dans  le  corps  de  la  fondation  ;  elle 
lie  pour  un  avenir  fndéterminë  un  nombre  indéfini  de  volontés 
étrangères,dont  elle  fait  de  simples  organes  d'exécution...  Visible- 
ment il  y  a  dans  une  institution  qui  donne  à  une  simple  volonté 
privée  uue  valeur  immortelle,  une  extension  artificielle  et  en  un 
certain  sens  anormale  du  pouvoir  individuel  de  vouloir,  extension 
qui  l'entraîne  au  delà  de  ses  limites  naturelles.  »  —  Cpr.-  aussi 
Kohler.  Recht  des  Stiftungen  (dans  Archiv,  fûrburgerL  Recht, 
1889,  t.  111,  p.  228  et  s.,  notamment  p.  234).  11  donne  pour  réser- 
ver à  l'Etat  le  droit  d'autoriser  les  fondations,  des  arguments 
analogues  à  ceux  de  l'Encyclopédie. 


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LÀ    CLASSIFICATION    DÈS   t>BRSONNES    MORALES  193 

Même  sous  ce  régime  cependant,  la  plupart  des  auteurs 
indiquaient  entre  les  deux  catégories  une  différence 
essentielle,  concernant  le  sort' des  biens  en  cas  de  sup- 
pression ;  les  biens  de  la  corporation,  suivant  eux, 
devaient  en  principe  se  partager  entre  ses  membres  ;  les 
biens  de  la  fondation  devenaient  des  biens  vacants  et 
sans  maître,  qui  étaient  dévolus  à  l'Etat.  Cette  différence 
était  d'ailleurs  contestée. 

Depuis  la  loi  du  1®^  juillet  1901,  il  y  a,  entre  les  deux 
catégories,  une  différence  de  principe.  L'association 
déclarée,  reconnue  par  cette  loi,  est  une  véritable  corpo- 
ration qui  n'a,  il  est  vrai,  qu'une  capacité  limitée,  mais 
qui,  dans  la  limite  où  cette  capacité  est  admise  par  la  loi, 
acquiert  la  personnalité  sans  autorisation^  et  ne  peut  la 
perdre  que  dans  certains  cas  spécifiés  à  Tavance.  Dès 
avant  cette  loi  le  même  principe  avait  été  admis  poxxv 
certaines  catégories  d^âssociations  (syndicats  profession- 
nels, sociétés  de  secours  mutuels,  associations  syndi- 
cales). Au  contraire  les  fondations  restent  toujours  sou- 
mises, lorsqu'on  veut  les  constituer  à  l'étal  de  personnes 
morales,  au  régime  de  l'autorisation  préalable.  Notre 
législation  établit  donc  aujourd'hui,  entre  les  deux  clas- 
ses, la  différence  que  nous  indiquions  plus  haut  comme 
recommandable.  Il  en  est  de  même  du  Gode  civil  alle- 
mand, qui  subordonne  à  l'autorisation  de  l'État  la  nais- 
sance des  fondations  (§  80)  et  non  celle  des  corporations 
à  but  idéal  (§  21)  (1).  Le  projet  de  Code  civil  suisse 

(i)  Le  système  admis  pour  les' fondations  n'a  pas  passé  sans  dis- 
cussion. Le  premier  projet  n'introduisait  pas  le  système  de  l'auto- 
risation dans  la  législation  d'Empire,  et  la  réservait  seulement 
lorsqu'elle  était  exigée  par  les  lois  d'Ëtat.  Le  système  du  paragra- 
phe 80  fut  introduit  seulement  par  la  seconde  commission.    Dans 

MICHOUD  13 


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194  CHAPITilE    It 

(art.  90  et  s.)  admet  au  contraire  pour  les  fondations  le 
principe  de  la  réglementation  légale  (inscription  de  l'acte 
de  fondation  au  registre  du  commerce)  et  les  soumet 
seulement  à  une  certaine  surveillance  (1). 

Quant  à  la  différence  concernant  le  sort  du  patrimoine 
en  cas  de  dissolution,  elle  n'a  jamais  eu,  suivant  nous, 
la  précision  que  lui  accordent  certains  auteurs,  et  elle  Ta 
moins  encore  depuis  la  loi  de  1901.  Le  caractère  de  fon- 
dation ou  d'association  influera  bien  dans  une  certaine 
mesure  sur  le  sort  des  biens  ;  mais  il  est  loin  de  former 
dans  tous  les  cas  le  critérium  décisif.  La  question  étant 
trop  complexe  pour  être  traitée  ici,  nous  ne  pouvons  que 
renvoyer  à  la  partie  de  notre  travail  qui  concerne  la  dis- 
solution des  personnes  morales. 

80.  Quoi  qu'il  en  soil,  la  distinction  présente  aujour- 
d'hui des  intérêts  pratiques  dans  la  plupart  des  législa- 
tions. En  fait,  les  deux  catégories  sont  en  général^  quand 
on  ne  sort  pas  du  droit  privé,  faciles  à  distinguer  Tune 

la  commission  du  Reichstag,  on  proposa  d'admettre  la  capacité 
juridique  de  toute  fondation  réalisée  par  acte  fondalif  régulier  et 
inscrite  sur  le  registre  des  corporations.  C'était  appliquer  aux  fon- 
dations comme  aux  corporations  le  système  des  Normativbestim' 
mungen.  La  proposition  fut  repoassée.  En  deuxième  lecture  on 
repoussa  également  une  proposition  admettant  le  système  de  Tau- 
torisation,  mais  déclarant  que  l'autorisation  ne  pourrait  être  refu- 
sée quand  la  fondation  aurait  un  but  d'intérêt  général  ou  de  bien- 
faisance, si  d'ailleurs  sa  constitution  était  conforme  aux  dispositions 
légales,  et  si  le  fonds  affecté  était  suffisant  (V.  sur  ces  points  Meu- 
rer,  Die  jurist,  Personennach  deutschem  Reichsreckt,  Stuttgart, 
4901,  p.  265  et  suiv.  —  Suleilles,  Les  personnes  juind.  dans  le 
Code  civil  allemand^  p.  96). 

(1)  La  législation  hollandaise,  en  sens  inverse  de  la  nôtre,  sou- 
met à  autorisation  la  personnification  des  associations  et  non 
celle  des  fondations,  v.  Biebuyck.  Le  régime  légal  de  la  personni- 
fication civile  en  Hollande  (i^Çi^),  p.  24  et  s.  —  V.  d'ailleurs  sur 
Ja  législation  comparée  en  cette  matière  le  ch.  IV,  infrà. 


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'•^: 


Là   GLASSIFICàTIOK    DfiS    PERSONNES    MOtlALfiS  495 

de  Pautre.  Pourtant  il  n'y  a  pas  entre  elles  d'opposition 
absolue.  Entre  la  corporation  pure,  se  gouvernant  uni- 
quement par  la  volonté  de  ses  membres^  et  la  fondation 
pure,  entièrement  dirigée,  quant  à  son  but,  par  la 
volonté  du  fondateur,  il  y  a  une  foule  de  degrés  inter- 
médiaires possibles.  La  corporation  se  rapproche  de  la 
fondation  dès  qu'elle  n'est  pas  purement  volontaire  ; 
elle  s'en  rapproche  aussi  lorsqu'elle  vise  un  but  entière- 
ment désintéressé.  Dans  le  premier  cas,  en  eiïet,  la  cor- 
poration est  au  moins  partiellement  gouvernée  par  une 
volonté  supérieure;  dans  le  second,  les  membres  de  la 
corporation  entendent  presque  toujours  obliger  leurs 
successeurs  à  ne  pas  s'écarter  du  but  qu'ils  se  sout  assi- 
gné, et  par  là  ils  font  de  l'association  quelque  chose  qui 
se  rapproche  plus  ou  moins  d'une  fondation  collective. 
A  l'inverse  une  fondation,  même  provenant  d'un  simple 
particulier,  peut  avoir  quelques  traits  présentant  le 
caractère  corporatif;  elle  peut,  par  exemple,  être  consti- 
tuée de  telle  sorte  que  les  intéressés  en  aient  eux-mêmes 
pluiS  ou  moinsrcomplètement  l'administration.  Il  pourra 
donc  y  avoir  hésitation  sur  la  classification  à  adopter  à 
regard  de  certains  groupements.  En  droit  privé,  ce  sera, 
nous  le  répétons,  assez  rare  (i).  Quand  cela  se  présen- 


(i)  On  a  discuté  la  question  de  sav o'ir  si  la.  société  par  actions 
était  une  corporation  ou  une  fondation.  On  a  signalé,  comme  devant 
la  faire  rentrer  dans  cette  dernière  catégorie,  son  caractère  d'as- 
sociation réelle^  qui  ne  peut  exister  sans  un  patrimoine  et  dans 
laquelle  la  qualité  de  membre  est  nécessairement  liée  à  la  posses- 
sion d'une  ou  plusieurs  actions.  Le  critérium  que  nous  avons  indi- 
qué comme  distinguant  les  deux  catégories  ne  permet  pas,  si  on  la 
considère  comme  une  personne  morale,  de  la  ranger  ailleurs  que 
parmi  les  corporations.  V.  une  discussion  détaillée  de  la  question 
dansLehmann,  Dus  Recht  der  Aktiengeseltêchaften^  t.  L  §  18. 


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•^.T 


i96  CHAPITRE    l! 

lera,  il  faudra  chercher  à  délerminer  le  caractère  prin- 
cipal du  groupe,  et  le  traiter  d'après  ce  caractère  (1). 
Suivant  nous  on  devra  traiter  comme  corporation  tout 
groupe  dont  le  but  est  déterminé  par  la  volonté  des 
membres  mêmes  du  groupe  et  comme  fondation  tout 


(1)  V.  sur  tous  ces  points  Gierke,  Genossenschaftsrecht,  t.  Il, 
p.  970  et  suiv.  —  Gierke  fait  remarquer,  p.  974,  que  le  caractère 
un  peu  incertain  de  ce  critérium  est  un  inconvénient  insëparabJe 
de  toute  construction  juridique.  Il  y  a  nécessairement  des  groupe- 
ments qui  sont  proches  de  la  ligne  séparative.  Mais  quand  une  fois 
on  aura  reconnu  leur  caractère  principal,  il  faudra  les  traiter 
d'après  ce  caractère  ;  il  y  aura  des  fondations  à  organisation  corpo- 
rative (Anstalten  mit  Korporativen  Verfassung),  qu'on  traitera 
comme  des  fondations  ;  et  des  corporations  à  couronnement  fon- 
datif  (Koerperschaften  mit  anstaltlicher  Spitze),  qu'on  traitera 
comme  des  corporations.  —  Cette  observation  nous  paraît  devoir 
en  effet  s'imposer  à  l'interprète.  Mais  il  est  évident  que  le  législa- 
teur, dans  les  règles  qu'il  édicté,  doit  se  modeler  d'aussi  près  que 
possible  sur  la  vie,  et  par  conséquent  tenir  compte  des  éléments 
fondatifs  qui  se  trouvent  dans  la  corporation  ou  réciproquement. 
Nous  verrons  notamment  des  applications  de  cette  idée  dans  la 
théorie  de  la  dévolution  des  biens  de  la  personne  morale. 

Stintzing,  étudiant  la  question  au  point  de  vue  du  Gode  civil  alle^ 
mand,  l'a  serrée  de  plus  près  {Archiv.  fur  die  civilist.  Praxis^ 
t.  LXXXVIll  (1898),  p.  401).  Le  critérium  de  la  distinction  ne  peut 
se  trouver  dans  le  but,  car  corporations  et  fondations  poursuivent 
des  buts  tout  à  fait  semblables.  Le  caractère  essentiel  de  la  corpo- 
ration est  de  comporter  des  membres  ayant  droit,  par  des  assem- 
blées générales,  de  participer  à  la  direction.  La  fondation  s'en  rap- 
proche lorsque  sa  charte  donne  ce  droit  aux  destinataires  ;  et  la 
corporation  se  rapproche  de  la  fondation  lorsque  les  statuts  dimi- 
nuent les  pouvoirs  de  l'assemblée  générale.  Mais  on  peut  fixer  une 
1  mite  :  les  statuts  de  la  corporation  ne  peuvent  enlever  à  l'assem- 
blée générale  le  droit  de  dissoudre  l'association  (Gode  civil  alle- 
mand, §  41).  Si  ce  droit  manque,*  il  n.y  a  plus  corporation,  mais 
fondation.  —  De  son  côté  la  fondation  se  tra^isformeaait  en  véri- 
table association  si  l'assemblée  générale  des  destinataires  avait  le 
droit  de  la  dissoudre  ou  d'en  changer  le  but. 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  197 

groupe  dont  le  but  est  déterminé  par  une  volonlé  étran- 
gère. Ce  critérium  est  le  seul  sûr,  parce  que,  corlnme 
nous  l'avons  vu,  une  corporation  peut  avoir  une  organi- 
sation presque  entièrement  corporative  et  inversement, 
en  sorte  que  tout  critérium  tiré  du  mode  d'organisation 
est  nécessairement  inexact  (i). 

81.  II.  —  Les  explications  que  nous  venons  de  donner 
se  rapportent  exclusivement  aux  personnes  morales  de 
drpit  privé  (en  prenant  le  mot  dans  le  sens  que  nous 
déterminerons  plus  bas).  Mais  nous  devons  nous  placer 
sur  un  terrain  beaucoup  plus  large  que  celui  de  Savigny, 
puisque  nous  voyons  dans  la  notion  de  personnalité 
morale  une  notion  commune  au  droit  public  et  au  droit 
privé.  Il  faut  donc  nous  demander  si  la  distinction  en 
corporations  et  fondations  s^applique  aux  personnes 
morales  de  droit  public,  telles  que  l'État,  les  communes, 
les  établissements  publics,  etc. 

Qu'on  puisse  trouver  dans  ces  personnes  soit  des  élé- 
ments corporatifs,  soit  des  éléments  fondatifs,  ce  n^est 
point  douteux-  L'Étal  souverain  organisé  démocratique- 
ment présente  tous  les  éléments  d'une  corporation  ;  c'est 
un  groupe  humain  qui  détermine  lui-même  son  but  ou 
ses  buts,  et  qui  s'administre  librement.  11  en  est  de  même 
de  la  commune  douée  d'autonomie.  A  l'inverse  nos  éta- 
blissements publics  présentent  les  caractères  d'une  fon- 
dation faite  par  TÉlat  ou  la  commune.  Ils  sont  destinés, 
comme  les  fondations  de  droit  privé,  à  subvenir  aux 
besoins  d^un  groupe  qui  ne  participe  pas  ou  qui  participe 
peu  à  leur  direction.  Il  serait  donc  possible  de  classer  les 

(1)  En  ce  sens  Bernatzik,  Archiv  fur  ô/fentliches  Recht,  t.  V 
(1890),  p.  250-25.3. 


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i98  CHAPITRE    II 

personnes  morales  de  droit  public  d'après  ce  critérium. 
Mais  on  peut  douter  qu'il  présente  ici  une  réelle  utilité. 
On  doit  remarquer  tout  d'abord  qu'il  serait  beaucoup 
plus  incertain  et  flottant  qu'en  droit  privé.  C'est  surtout 
à  propos  des  personnes  morales  de  droit  public  qu'il  est 
vrai  de  dire  que  beaucoup  d'entre  elles  réunissent  des 
traits  appartenant  à  l'un  et  à  l'autre  type.  En  ce  qui  con- 
cerne rÉlat,  on  peut  trouver  des  éléments  fondatifs  dans 
tout  État  où  la  collectivité  des  citoyens  n'a  pas,  par 
elle-même  ou  par  ses  mandataires,  la  direction  complète 
des  affaires-  Gierke  a  cru  pouvoir  qualifier  à^ Anstallstaat 
(État  fondation^  État  établissement)  l'État  soumis  au 
régime  du  pouvoir  absolu  [rein  obrigkeitlicher  Staat) 
dans  lequel  le  souverain  apparaît  comme  incarnant  l'État 
dans  sa  personne  (1)  ;  et  il  l'a  opposé  à  l'État  moderne, 
qui  est  au  contraire  la  plus  haute  manifestation  de  l'idée 
de  corporation.  D'autres  auteurs  ont  vu  les  traits  de 
V Anstaltstaat  dans  l'État  non-souverain,  alors  qu'à  leurs 
yeux  l'État  souverain  présente  le  caractère  corporatif  (2). 
11  est  clair  que,  quel  que  soit  le  point  de  vue  adopté  (et 
ils  ne  sont  ni  l'un  ni  l'autre  entièrement-  inexacts),  il  y 
aura  entre  le  pur  Anstaltstaat  et  le  pur  Koerperschaftstaat 
mille  degrés  intermédiaires  possibles.  Il  est  clair  aussi 
que,  pour  la  commune,  on  pourrait  faire  la  même  con- 
statation; elle  n'est  modelée  entièrement  sur  le  moule 
corporatif  que  lorsque,  dans  le  cercle  d'action  qui  lui 
appartient,  elle  jouit  du  droit  de  s'administrer  et  de  se 
diriger  elle-même;  et  elle  se  rapproche  plus  ou  moins 
d'un  établissement  d'État  dès  que  celui-ci  intervient  dans 

(i)  Genossenschaftsrecht,  t.  II,  p,S60-S6\.  —  Deutsches  Privat- 
recAM  60,  p.  474  475. 
(2)  Rehm.  Staatslehre  (dans  Marquardsen,  t.  I),  p.  161  et  suiv. 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  199 

ses  affaires,  ce  qu'il  fait,  mais  à  des  degrés  très  varia- 
bles, dans  tous  les  pays  civilisés,  A  un  degré  inférieur, 
les  personnes  morales  que  nous  désignons  sous  le  nom 
d'établissements  publics  nous  apparaissent  bien  tout 
d'abord  comme  des  fondations  publiques  provenant  de 
TEtat  ou  de  la  commune;  mais  plusieurs,  telles,  par 
exemple,  que  les  associations  syndicales  autorisées,  sont 
organisées  en  corporations  plus  ou  moins  contrôlées  et 
dirigées  par  l'État  (i).  Ainsi,  à  tous  les  degrés,  nous 
trouverions,  si  nous  voulions  étendre  au  droit  public  la 
distinction  du  droit  privé,  une  grande  inéertitude  dans 
son  application. 

D'autre  part,  on  peut  douter  que  la  distinction  puisse, 
dans  ce  nouveau  domaine,  présenter  des  intérêts  prati- 
ques. Il  ne  semble  pas  que  Ton  puisse  construire  des 
théories  différentes  de  TÉlat  ou  de  la  commune,  unique- 
ment en  se  basant  sur  leur  classification  dans  la  catégo- 
rie établissement  ou  dans  la  catégorie  corporation.  Pour 
cela  les  degrés  intermédiaires  entre  les  deux  types 
extrêmes  sont  trop  nombreux  et  il  y  a  trop  d'autres 
idées  importantes  qui  entrent  en  jeu  (2).  Pour  les  éta- 
blissements publics  ce  seront  toujours  des  statuts,  sou- 
mis à  l'approbation  de  l'État,  qui  détermineront  dans 
quelle  mesure  les  intéressés  participeront  à  l'administra- 

(1)  V.  encore,  sur  ce  mélange  des  caractères  de  la  corporation 
et  de  la  fondation  dans  un  grand  nombre  de  personnes  morales  du 
droit  public,  Gierke,  Genossenschaftsrecht,  t.  Il,  p.  971-973.  — 
Stobbe,  Deutsches  Privatrecht  (3e  éd.,  1893),  t.  ï.  p.  430.  —  En- 
demann,  Lehrbuch  des  bûrgerlichen  Rechts,  8* éd.,  t.  I,  §  49,  n.  3. 
L'art.  89  du  Code  civil  allemand  nomme  séparément  les  corpora- 
tions, fondations  et  institutions  du  droit  public,  mais  pour  les  sou- 
mettre à  une  même  règle. 

(2)  Cf.  Jellinek,  Allg,  Staatslehre,  p.  147,  n.  2. 


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r^i 


200  GHAPlTnE    II 

lion  ;  et  le  fait  qu'ils  y  participent  plus  ou  moins  ne 
change  pas  grand'chose  à  l'idée  générale  que  Ton  peut 
se  faire  de  ces  sortes  d'établissement. 

On  peut  donc  conclure  en  somme  que  la  distinction 
n'a  d'importance  réelle  qu'en  droit  privé;  elle  formera 
une  subdivision  importante  des  personnes  niorales  de 
droit  privé.  Mais  pour  trouver  une  classification  com- 
plète des  personnes  morales,  il  faut  remonter  à  une  idée 
plus  générale.  Nous  avons  cru  cependant  devoir  étudier 
en  premier  lieu  la  distinction  précédente,  parce  qu'elle 
est  pour  beaucoup  d'auteurs  une  distinction  d'ordre 
général,  et  parce  que  d'ailleurs,  si  en  droit  public  elle 
ne  peut  fournir  la  base  d'une  classification,  on  ne  doit 
point  cependant  Vy  perdre  de  vue,  les  éléments  fondatifs 
et  les  éléments  corporatifs  se  retrouvant  en  droit  public, 
et  y  produisant  au  moins  certains  effets  partiels. 


II 


82.  Même  dans  Topinion  qui  restreint  au  droit  privé 
la  notion  de  personnalité  morale^  on  peut,  dans  une  cer- 
taine mesure,  distinguer  les  personnes  morales  de  droit 
privé  des  personnes  morales  de  droit  public.  Ces  der- 
nières sont  celles  qui  en  deho?'s  de  leur  qualité  de  per- 
sonnes morales  (laquelle  reste  purement  patrimoniale) 
sont  en  même  temps  des  institutions  de  droit  public^ 
telles  que  TÉtat  et  les  communes.  Dans  ce  système  par 
exemple  l'État  n'est  considéré  comme  personne  morale 
que  lorsqu'on  l'envisage  comme  fisc;  mais  on  peut  le 
qualifier  de  personne  morale  de  droit  public,  parce  qu'en 
dehors  de  cette  qualité,  il  en  a  d'autres  qui  appartiennent 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  201 

au  droit  public.  Aussi  les  auteurs  même  qui  soutiennent 
ce  système  font  la  distinction  dont  il  s'agit. 

Mais  la  distinction  prend  une  bien  plus  grande  impor- 
tance et  devient  tout  à  fait  capitale,  lorsqu'on  admet 
avec  nous  que  la  personnalité  morale  est  une  notion 
commune  au  droit  public  et  au  droit  privé.  Elle  devient 
alors,  presque  forcément,  la  distinction  fondamentale, 
d*abord  parce  qu'à  la  différence  de  la  précédente  elle 
embrasse  toutes  les  personnes  morales,  ensuite  parce 
que  les  personnes  morales  de  droit  public  se  distingue- 
ront profondément  des  autres  :  elles  auront  des  privi- 
lèges et  des  moyens  d'action  plus  étendus  ;  elles  seront 
aussi  moins  libres,  par  cela  même  qu'elles  appartiennent 
au  droit  public,  c'est-à-dire  à  un  domaine  dont  l'État 
garde  jalousement  la  surveillance. 

La  distinction  remonte  au  moyen  âge.  M.  Ruffini, 
dans  l'article  que  nous  avons  cité,  la  fait  remonter  aux 
canonistes,  et  notanxpaent  à  Innocent  IV,  à  qui  les  post- 
glossateurs,  et  particulièrement  Bartole,  l'ont  empruntée 
en  la  précisant  (1).  Les  jurisconsultes  de  la  première 
partie  du  xix®  siècle,  suivant  les  traces  de  Savigny,  lui 
ont  substitué  la  distinction  en  corporations  et  fonda- 
tions. Mais  peu  à  peu  on  est  revenu,  presque  incon- 
sciemment, à  la  distinction  ancienne,  et  aujourd'hui  elle 
a  pris  dans  la  littérature  juridique  une  place  importante. 
Les  Allemands,  notamment,  ici  comme  partout,  ont 
apporté  leur  méthode  de  minutieuse  généralisation,  et 
ont  proposé  pour  préciser  le  critérium  de  nombreuses 
solutions  pratiques  (2). 

(^)  Ruffini,  op,  cit. y  p.  319  et  suiv. 

(2)  V,  principalement Rosin,  Bas  Recht  der  ôffeni lichen  Genos- 
senschaft,  p.  1  et  s.  —  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  §  75,  et 


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202  CHAPITRE    II 

83.  En  France  la  question  ne  s'est  pas  posée  dès  le 
début  dans  ses  termes  généraux.  Dans  l'état  du  droit  tel 
qu'il  existait  au  commencement  du  siècle  dernier,  la 
distinction  se  présentait  avec  une  telle  simplicité  qu^il 
n'était  nul  besoin  d'y  insister.  Comme  nous  le  démon- 
trerons plus  loin  (1),  il  n'y  avait  alors  d'autres  person- 
nes morales  de  droit  privé  que  les  sociétés  civiles  et 
,  commerciales.  Toutes  les  autres  appartenaient  incon- 
testablement au  droit  public  ;  car,  même  lorsqu'elles 
avaient  une  origine  privée,  elles  étaient  englobées  dans 
les  cadres  de  l'administration.  La  personnalité  morale 
ne  leur  était  reconnue  qu'à  ce  prix.  L'habitude  se  prit 
dès  lors  d'appeler  personnes  morales  (ïintérêt  public,  ou 
plus  souvent  encore  personnes  morales  adrhinistratives^ 
toutes  les  personnes  morales  autres  que  les  sociétés  de 
gain  ;  c'est-à-dire  non  seulement  l'État,  la  commune  et 
les  établissements  publics,  mais  aussi,  quand  ils  commen- 
cèrent à  paraître,  les  établissements  d'utilité  publique, 
e*est-à-dire  les  groupements  d'origine  privée,  ayant  un 
but  désintéressé,  à  qui  la  personnalité  était  reconnue 
par  acte  individuel  de  l'Élat.  Cetle  terminologie  se 
retrouve  encore  dans  beaucoup  d'auteurs  récents  (2). 

Gf^nossenschaftstheorie,  p.  646.  —  Regel sberger,  Pandekten, 
g  80.  —  Endemann,  Lehrbuch  desburg,  Rechts,  %  49.  —  Jellinek, 
System  der  subj,  ôfféntL  Recht,  p.  250  et  suiv.  , 

(1)  V.  ci-après,  ch.  IV. 

(2)  M.  Berthélemy,  p.  ex.  dans  son  Traité  de  droit  administratif, 
«lésigne  toutes  ces  personnes  morales  sous  le  nom  de  personnes 
morales  d'intérêt  public  (v.  ire  éd.,  p.  39-40  ;  3«  éd.,  p.  37  :  V. 
iLussi  l'article  de  M.  Sauzet,  sur  la  Nature  de  la  personnalité 
civile  des  syndicats  professionnels,  Revue  critique,  1888,  p.  296  et 
3iM.  —  Le  terme  de  personnes  morales  administi^atives  peut  à  la 
rigueur  se  justifier,  même  pour  les  établissements  d'utilité  publi- 
que, parce  qu'ils  sont  placés  sou9  un  contrôle  administratif  asse^ 


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LA   CLASSIFICATION   DES   PERSONNES    MORALES  203 

Elle  est  pourtant  injustifiée;  elle  ne  s'explique  que 
par  une  survivance  des  idées  que  nous  venons  de  rap- 
peler. Aujourd'hui  il  est  inexact  de  considérer  les  éta- 
blissements d'utilité,  publique  comme  des  personnes 
morales  de  droit  public.  Sans  doute  elles  sont  soumises 
à  certaines  règles  de  droit  public  ;  mais  elles  ont  cela  de 
commun  avec  toute  personne,  même  physique.  Elles 
sont  soumises  à  la  surveillance  de  l'État,  plus  étroite- 
ment, il  est  vrai,  que  les  individus  ou  les  sociétés  de 
gain,  mais  c'est  une  surveillance  extérieure,  que  TÉlat 
exerce  comme  pouvoir  de  police  et  qui  n'a  pas  pour  con- 
séquence d'en  faire  des 'organismes  de  droit  public.  Au 
fond  ce  sont  des  groupements  privés^  agissant  conformé- 
ment au  droit  privé,  placés  vis-à-vis  des  particuliers  dans 
une  situation  d'égalité  absolue,  libres  d'ailleurs  de  ne 
pas  se  former,  une  fois  formés,  libres  de  ne  pas  agir  (1), 


étroit,  et  qu*à  raison  de  ce  fait  le  droit  administratif  doit  s'occuper 
d'eux.  Mais  cela  n'établit  pas  entre  eux  et  les  autres  personnes 
morales  de  droit  privé  (par  exemple  aujourd'hui  les  syndicats  pro- 
fessionnels) de  différence  fondamentale.  Depuis  la  loi  du  {"juil- 
let 1901,  la  classification  est  encore  devenue  plus  évidente.  Il  n'y  a 
pas  un  abîme  entre  l'association  rf«c/ar^g  et  l'association  reconnue 
(Tutilitè  publique  ;  celle-ci  a  seulement  une  capacité  un  peu  plus 
large.  Les  premiers  commentateurs  de  la  loi  nouvelle,  MM.  Trouillot 
et  Chapsal  (Du  Contrat  d'assoc,  p.  103),  classent  les  établisse- 
ments d'utilité  publique  parmi  les  personnes  morales  privées. 

(1)  On  devrait  pouvoir  ajouter  :  libres  de  se  dissoudre.  Cela 
cadrerait  avec  la  conception  générale  de  l'établissement  d'utilité 
publique  telle  qu'elle  résulte  actuellement  de  l'ensemble  delà  légis- 
lation. Cependant  les  articles  16  et  18  des  statuts-modèles  de  1893 
(Revue  des  établis»,  de  bienf,^  1895,  p.  331  et  suiv.)  soumettent 
la  délibération  de  l'assemblée  générale  prononçant  la  dissolution  à 
l'approbation  du  gouvernement.  Cette  anomalie  ne  suffit  pas  à 
détruire,  à  elle  seule,  la  notion  de  groupement  privé  que  nous  déve. 
loppons  au  texte.  Elle  est  d'ailleurs  plus  nominale  que  réelle,  car 


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204  CHAPITRE    II 

n'ayant  ni  les  privilèges  ni  les  chargés  des  services 
publics.  Le  véritable  passage  entre  le  droit  privé  et  le 
droit  public  se  trouve  non  entre  les  sociétés  de  gain  et 
les  établissements  d'utilité  publique,  mais  entre  ces  der- 
niers et  les  établissements  publics. 

Aussi  la  distinction  entre  ces  deux  classes,  pénible- 
ment introduite  par  la  jurisprudence  et  par  la  doc- 
trine (l),  a-t-elle  fini  par  prendre  dans  tous  les  traités 
de  droit  administratif  une  place  importante.  Elle  corres- 
pond entièrement  à  la  distinction,  classique  en  Alle- 
magne et  en  Italie,  en  personnes  morales  de  droit  public 
et  personnes  morales  de  droit  privée  avec  cette  seule  dif- 
férence que  les  établissements  publics  ne  comprenaent 
pas  toutes  les  personnes  morales  de  droit  public  et  que 
les  établissements  d'utilité  publique  ne  comprennent 
pas  toutes  les  personnes  morales  de  droit  privé.  En 
d'autres  termes^  la  doctrine  française  a  étudié  la  dis- 
tinction, en  se  plaçant  simplement  au  point  de  vue  pra- 

évidemment  le  Gouvernement  serait  tout  à  fait  impuissant  à  main- 
tenir l'existence  de  fait  d'une  association  reconnue  d'utilité  publique 
dont  tous  les  membres  se  refuseraient  à  continuer  l'existence.  Son 
intervention  ne  peut  maintenir  l'association  que  lorsqu'il  trouve 
une  minorité  d'accord  avec  lui  dans  ce  but  ;  et  môme  sans  cette 
intervention  cette  minorité  (si  la  législation  ne  lui  opposait  pas 
d'obstacle  artificiel)  pourrait  aussi  bien  continuer  Tœuvre  entre- 
prise. 

La  classification  des  établissements  d'utilité  publique  parmi  les 
personnes  morales  de  droit  privé  est  admise  aujourd'hui  par  beau- 
coup d'auteurs.  V.  p.  ex.,  Capitant,  Introd.  à  V étude  du  droit 
civil,  2»  éd.,  p.  176.  —  Hauriou,  Droit  adm.,  5©  éd.,  p.  93-94.  — 
Trouillotet  Chapsal,  Du  contrat  d^assoc,  p.  103.  —  Gpr.  les  con- 
clusions de  M.  Romieu,  commissaire  du  gouvernement  dans  l'af- 
faire de  la  Caisse  des  écoles  du  Vie  arrondissement,  tranchée  par 
Gons.  d'Et.  22  mai  1903  (D.  1904.  3,1). 

(1)  V.  infrà  le  chapitre  IV. 


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LA    CLASSIFICATION    DES    t^BRSONNBS    MottALES  ^Ô^ 

lique,  c'est-à-dire  en  considérant^  dans  chacun  des  deux 
domainesi,  uniquement  le  groupe  l<e  plus  rapproché  de  la 
limite.  Elle  a  posé  la  question  d'une  manière  moins 
générale >que  la  doctrine  allemande,  mais  au^fond  c'est 
la  même  question,  caria  limite  qu'il  s'agit  de  déterminer 
est  la  même. 

84.  Cette  limite  est  très  importante,  comme  le  prou- 
vent les  nombreuses  différences  de  détail,  aujourd'hui 
classiques,  que  Ton  peut  relever  enlre  les  deux  groupes. 
Bien  qu'elles  soient  très  connues,  il  est  nécessaire  de  les 
résumer  ici  (1).  Elles  s'expliquent  toutes  par  cette  idée 
que  rélablis.soment  d'utilité  publique  a  le  caractère  privé, 
alors  que  l'établissement  public  gère  un  véritable  service 
public.  De  là  pour  ce  dernier  : 

i"  Certains  privilèges  qui  n'appartiennent  qu'aux  ser- 
vices publics  : 

~  a)  Soumission  aux  règles  de  la  comptabilité  publique, 
d'où  résultent  pour  lui  la  compétence  spéciale  du  juge 
des  comptes  dans  ses  rapports  avec  son  comptable,  le 
droit  d'hypothèque  légale  de  l'article  2121  sur  les 
immeubles  de  ce  comptable,  l'impossibilité  de  faire  un 
paiement  autrement  quu  sur  mandat  délivré  sur  un 
crédit  régulièrement  ouvert  et  par  conséquent  l'impossi- 
bilité pour  les  créanciers  de  poursuivre  l'établissement 
par  les  voies  ordinaires  d'exécution  (2); 

(1)  Sur  ces  différences  v.  notamment  Ducrocq,  Droit  administ. ^ 
6"  édit.,  t.  Il,  nos  4338-1339.  —  Aucoc,  Gonfèi^ences,  t.  I,  no  210. 
—  Hauriou,  Droit  admiiiistr.^  S^éd,,  p.  94.  —  Berthélemy,  Droit 
administ.,  2©  éd.,  p./  52-53.  —  Dalioz,  Lois  administratives 
annotées,  t.  II,  p.  1233-1234. 

(2)  Il  y  a  sur  ces  divers  points  quelques  exceptions  :  les  chambres 
de  commerce  ne  sont  pas  soumises  aux  règles  ordinaires  de  la 
comptabilité  publique,  mais  à  des  règles  spéciales  d'administration 


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2Ô6  CâAPITRE    tl 

b)  Travaux  de  l'élablissement  considérés  comme  Ira- 
vaux,  publics  quand  ils  sont  entrepris  dans  l^intérèt  du 
service  public  qui  lui  est  confié  :  d«  là  de  nombreuses 
conséquences  sur  les  règles  à  suivre  soit  vis-à-vis  de 
Tenlrepreneur  des  travaux,  soit  vis-à-vis  des  tiers  qui 
souffrent  de  dommages  par  suite  de  leur  exécution  ; 
compétence  du  conseil  de  préfecture  sur  les  contesta- 
tions; possibilité  d'exproprier,  sinon  directement,  au 
moins  par  Tinlermédiaire  de  TÉlat  ou  de  la  commune; 

c)  Soumission  de  leurs  bois  et  forêts  au  régime  fores- 
tier (art.  i,  C.  for.); 

d)  Diverses  mesures  de  faveur  ;  plus  grandes  facilités 
pour  emprunter  au  Crédit  Foncier  (loi  du  26  février  1862); 
certaines  faveurs  fiscales  (p.  ex.  leurs  immeubles  affec- 
tés à  un  service  public  sont  exempts  de  la  contribution 
foncière,  exemption  qui  ne  s'étend  pas  aux  immeubles 
des  établissements  d'utilité  publique  (V.  C.  d*État, 
22  mai  1895;  D.  96,  3,  17);  règles  spéciales  sur  le 
droit  de  timbre  (loi  du  23  août  1871,  art.  20,  §  3,  etc.)  ; 

e)  Dispositions  de  procédure  ayant  pour  objet  de  les 
protéger  dans  les  procès  :  communication  de  leurs  procès 
au  ministère  public  (art.  83  du  Code  de  proc.  civ.);  dis- 
pense du  préliminaire  de  conciliation  (art.  49)  ;  possibi- 

fîaancière  indiquées  dans  la  loi  du  9  avril  1898,  art.  21  et  suiv. 
(V.  l'article  de  M.  Guillaumot,  dans  Rev.  génér.  (Tadministr,, 
1898,  t.  I,  p.  290  et  s.,  et  \e  Dictionn.  génér.  d* administra  de 
Blanche,  réédité  par  M.  de  Moiiy,  p.  241  242).  —  Les  établisse- 
ments ecclésiastiques  ne  sont  soumis  aux  règles  de  la  comptabilité 
publique  que  depuis  les  décrets  du  27  mars  i893,  et  leurs  tréso- 
riers ne  sont  soumis  à  l'hypothèque  légale  de  Tart.  2121  que  dans 
des  conditions  un  peu  spéciales.  —  Les  corporations  d'officiers 
ministériels,  les  ordres  d'avocats,  sont  également  en  dehors  de  la 
règle  générale.  V.  infràt  n°  95. 


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LA    (ÎLASStFICATION    DES    PERSONNES    MORALBS  âOÎ 

lité  de  se  pourvoir  par  voie  de  requête  civile,  dans  les 
mêmes  conditions  que  l'État,  les  communes,  les  mineurs 
(art.  i8i). 

2^  Certaines  incapacités  qui  sont  la  contre-partie  des 
privilèges  précédents,  et  qui  s'expliquent  comme  ces 
privilèges  eux-mêmes,  avec  qui  ils  sont  intimement 
liés,  par  le  fait  qu'il  s'agit  d'un  service  public  dont 
la  bonne,  gestion  n'est  pas  indifférente  à  l'intérêt  général  : 
nécessité  d'une  autorisation  pour  faire  des  baux  à  long 
terme  (art.  1712  C.  c),  pour  transiger  (art.  2045,  3°) 
pour  acquérir  ou  aliéner  certains  biens  (loi  du  2  jan- 
vier 4847,  art.  2  et  3);  loi  du  7  août  4854,  art.  9 
et  10,  etc.);  contrôle  de  l'administration  supérieure  sur 
les  budgets  ;  obligation  de  communiquer  aux  agents  de 
l'enregistrement  les  registres  et  pièces  de  comptabilité 
(décret  du  4  messidor  an  XIII,  art.  4);  règles  spéciales 
sur  l'enregistrement  de  leurs  actes,  les  uns  étant 
exempts,  les  autres  soumis  à  la  formalité  dans  les 
vingt  jours  (1.  45  mai  4848,  art,  78  et  80),  alors  que  les 
établissements  d'utilité  publique  sont  soumis  sur  ce  point 
à  la  même  règle  que  les  particuliers,  c^est-èi,-dire  que 
leurs  actes  ne  sont  sujets  à  l'enregistrement  qu'au 
moment  où  il  en  est  fait  usage,  et,  dans  certains  cas 
exceptionnels,  dans  les  trois  mois  de  leur  date  (1.  22  fri- 
maire an  VII,  art.  22  et  23). 

Jusqu'à  la  loi  du  8  janvier  4905,  ces  incapacités  com- 
prenaient en  outre  la  nécessité  d'obtenir  une  autorisation 
pour  ester  en  justice  (art.  1032,  C.  Proc.)  ;  mais  l'article  3 
de  cette  loi  ne  laisse  plus  subsister  cette  règle  qu'à  titre 
tout  exceptionnel. 

3^  Au  contraire,  surveillance  relative  aux  dons  et 
legs  moindre  que  celle  qui  concerne  les  établissements 


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208  CHAPITRE    II 

d'utilité  publique,  parce  que  l'État  a  moins  à  se  méfier 
de  la  mainmorte  officielle  que  de  la  mainmorte  libre  (loi 
du  4  février  1901,  art.  4,  qui  permet  aux  établissements 
publics  d'accepter  sans  autorisation  les  dons  et  legs  qui 
leur  sont  faits  sans  charge,  condition  ni  afl*ectation 
immobilière). 

4®  Qualité  de  fonctionnaires  reconnue,  au  moins  à 
certains  points  de  vue,  à  leurs  administrateurs  ou 
agents,  alors  que  jamais  cette  qualité  n'appartient, 
comme  telle,  aux  administrateurs  des  établissements 
d'utilité  publique.  Sur  ce  dernier  point,,  la  jurisprudence 
et  la  doctrine  ont  encore  de  nombreuses  hésitations; 
mais  il  est  dans  la  logique  des  choses  que  les  admi- 
nistrateurs des  établissements  publics  soient  de  plus  en 
plus  considérés  comme  investis  de  véritables  fonctions 
publiques  et  qu'on  en  tire  peu  à  peu  toutes  Iqs  consé- 
quences (1). 

(4)  ËD  ce  sens  Ghante-Grellet,  dans  le  Répertoire  de  Béquet, 
\^  Fonctionnaires,  nos  72  et  suiv.  -^  M.  Ducrocq,  au  contraire 
{Droit  administr.,  6«  éd.,  n^  1333,  n"  4),  conteste  la  qualité  de 
fonctionnaires  aux  administrateurs  des  établissements  publics, 
notamment  auxadministrateurs  des  fabriques,  parce  qu'ils  peuvent 
être  élus  ou  désignés  par  Tévêque,  et  que  «  ni  l'élection  des  fabri- 
ciens,  ni  la  nomination  de  Tévêque,  ne  peuvent  faire  des  fonction- 
naires publics  ».  il  la  conteste  aussi  aux  membres  des  commissions 
administratives  des  hôpitaux,  des  hospices  et  des  bureaux  de  bien- 
faisance, parce  qu'ils  remplissent  une  «  mission  gratuite  de  dévoue- 
ment et  de  charité  ».  Mais  ces  arguments  sont  bien  loin  d'être  déci- 
sifs :  ni  la  nomination  directe  par  le  Gouvernement,  ni  le  caractère 
rétribué  de  la  fonction  ne  sont  de  l'essence  de  la  notion  de  fonc- 
tionnaire public  (V.  sur  les  divers  systèmes  proposés  pour  préciser 
cette  notion,  la  thèse  de  M.  Nézard,  Théorie  juridique  de  la  fonc- 
tion publique.  Paris,  4904,  p.  26  et  suiv.). 

La  jurisprudence  a  de  nombreuses  hésitations,  tenant  d'ailleurs 
en  général  à  ce  que  la  question,  au  point  de  vue  des  textes,  ne  se 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  "ZXflf 

5^  Les  élablissemenls  publics  étant  des  administra- 
tions publiques,  leurs  décisions  sont  des  actes  admi- 

présentepas  toujours  de  la  même  manière.  Ainsi  la  jurisprudence 
a  eu  à  se  demander  :  lo  avant  1870,  si  on  devait  considérer  les  admi- 
nistrateurs des  hospices  comme  agents  du  gouvernement  au  sens 
dé  l'art.  75  de  la  Gonstit.  de  l'an  VIII  ;  elle  avait  hésité  (Heq.  5  nov. 
1850,D.,  50.1.  329,  aff.  (motifs)  ;  Gass.  crim.  14nov.  1850,  D.  50.  5. 
235  nég.)  ;  2°  si  on  doit  les  considérer  comme  citoyens  chargés 
d'un  se7*vice  ou  mandat  public,  au  sens  de  l'art.  31  de  la  loi  £ur 
la  presse  du  19  juillet  1881.  La  Gour  de  cassation  paraît  fixée  dans 
le  sens  de  la  négative  (Gass.,  27  février  1885,  D.,  85,  1,  379  ; 
20  juillet  1893,  D.,  97,  1,  341  ;  21  mai  1898,  D.  99.  1.  428)  ;  mais, 
outre  que  beaucoup  d'auteurs  contestent  ceite  solution  (p.  ex. 
Béquet,  v<*  Assist,  publique,  nos  611  et  612,  et  Ghante-Grellet, 
loc.  cit.,  n^  73),  elle  est  contestée  par  des  arrêts  de  Gour  d*appel 
(Toulouse,  5  juia  1883,  eod.  1.)  ;  d'autre  part,  la  Gour  de  cassation 
admet  elle-même,  que  l'article  est  applicable  au  maire  diffamé  en 
qualité  de  président  de  ladite  commission  (Gass.  10  nov.  1892, 
D.,  93.  1.  21)  ;  et  des  décisions  judiciaires  ont  admis  que  l'art.  30 
de  la  même  loi  sur  la  presse  s'applique  aux  commissions  envisagées 
collectivement  (Tribunal  de  Meaux,  13  février  1884.  Dali.  Suppl. 
v<>  Presse-outrage,  n°  933).  Enfin  un  jugement  récent  (Tribunal  des 
Sables-d'Olonne,  31  décembre  1903,  D.,  1904.  2.  371)  a  traité 
comme  des  citoyens  chargés  d'un  service  ou  mandat  public  les 
membres  d'un  bureau  de  bienfaisance,  en  se  basant  sur  l'attribu- 
tion de  droit  public  qui  leur  appartient  (distribution  des  secours^ 
Ge  jugement  admet  d'ailleurs  que  les  membres  des  commissions 
administratives  des  hospices  n'ont  aucune  attribution  du  même 
ordre,  ce  qui  nous  paraît  tout  à  fait  inexact  ;  3<^  si  on  doit  leur 
appliquer  Tarticle  197  du  Gode  pénal  qui  prononce  une  pénalité 
contre  tout  fonctionnaire  révoqué  qui  continue  ses  fonctions,  et  ici 
elle  a  admis  l'affirmative  (Gass.  30  octobre  1886,  D.,  87.  1.  507,  la 
solution*  s'applique  à  un  fabricien,  mais  il  ne  semble  pas  douteux 
qu'elle  ne  doive  s'étendre  à  un  administrateur  d'hospice)  ;  4o  si 
on  doit  leur  appliquer  l'art.  177  sur  la  corruption  de  fonctionnai- 
res ;  ici  encore  elle  paraît  bien  pencher  vers  l'affirmative,  si  l'on 
en  juge  par  les  considérants  d'un  arrêt  de  la  G.  de  cass.  du 
24  février  1893,  D.  93.  \ .  393,  qui  applique  l'article  aux  députés  et 
sénateurs. 
Nous  croyons  qu'il  serait  préférable  de  déclarer  la  plupart  de  ces 

MICHOUD  14 


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210  CHAPITRE    II 

nistratifs,  ayant  le  caractère  exécutoire,  et  soumis  aux 
voies  de  recours  qui  frappent  d'ordinaire  les  actes  admi- 
nistratifs, notamment,  lorsqu'elles  contiennent  acte  d'au- 
torité, au  recours  pour  excès  de  pouvoir  (i). 

Les  différences  précédentes  n'ont  pas  d^ailleurs  une 
constance  absolue.  On  peut  admettre  qu'il  y  a  un 
régime  général  dos  établissements  publics,  mais  que 
quelques-uns  d'entre  eux,  tout  en  étant  des  personnes 
morales  publiques,  comme  les  établissements  publics 
ordinaires,  sont,  par  des  dispositions  expresses  ou 
implicites  de  la  loi,  soustraits  sur  certains  points  à  ce 
régime  commun  (2).  Ces  établissements  peuvent-ils 
encore  être  qualifiés  d'établissements  publics?  Oui,  au 
sens  large  du  mot.  Mais  peut-être  vaudrait-il  mieux 
réserver  ce  terme  aux  établissements  publics  stricto 
sensuy  soumis  à  toutes  les  règles  administratives  de  la 
matière,  et  dire  purement  et  simplement  de  ces  person- 
nes morales  que  ce  sont  des  personnes  morales  de  droit 

articles  applicables  aux  représeataùts  des  établissements  publics, 
et  nous  donnerions  la  môme  solution  pour  tous  les  articles  du  Code 
pénal  qui  prévoient  des  crimes  ou  délits  spéciaux  aux  fonction- 
naires (p.  ex:  Fart.  174  sur  la  concussion).  Il  faut  toutefois  faire 
exception  pour  ceux  qui  ne  peuvent  viser  que  des  fonctionnaires 
compétents  pour  faire  des  actes  de  puissance  publique,  tels  que  les 
art.  184  et  suiv.  (et  aussi  l'art.  224  du  G.  pénal,  comme  Ta  décidé 
la  Cour  de  Paris  en  en  refusant  d*appliquer  cet  article'aux  dames 
télégraphistes,  arrêt  du  25  octobre  1904,  afî.  Sjlviac  et  Belloche). 
D'autre  part  la  qualité  de  fonctionnaire  a  encore  d'autres  consé- 
quences au  point  de  vue  des  relations  avec  rétablissement  lui- 
même.  Il  faut  appliquer,  croyons-nous,  aux  agents  des  établisse- 
ments publics  les  mêmes  règles  qu'aux  fonctionnaires  communaux 
en  ce  qui  concerne  le  contentieux  des  nominations  et  révocations. 

(1)  Hauriou,  5«  éd.,  p.  480,  n.  1  in  fine, 

(2)  Nous  verrons  qu'on  peut  en  dire  autant  des  établissements 
d'utilité  publique. 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES   MORALES  211 

public.  On  peut  appliquer  celle  observation,  notamment, 
aux  établissements  ecclésiastiques,  aux  ordres  d'avocats 
et  aux  corporations  d*officiers  ministériels. 

85.  Quoi  qu'il  en  soit,  les  différences  précédentes, 
toutes  empruntées  à  la  législation  positive,  montrent 
bien  l'importance  de  la  distinction.  Mais  si  nous  ces- 
sons de  limiter  la  question  à  la  comparaison  des  deux 
groupes  voisins,  et  si  nous  l'élargissons  en  comparant 
l'une  à  l'autre  les  deux  catégories  plus  larges  formées 
par  les  personnes  morales  de  droit  public,  d'une  part, 
les  personnes  morales  de  droit  privé,  d'autre  part,  si  en 
même  temps,  nous  transportons  la  question  sur  le  ter- 
rain législatif,  —  nous  serons  bien  vite  convaincus  que 
rimportance  de  cette  classification  devient  tout  à  fait 
capitale.  Nous  relèverons  notamment  les  deux  points 
suivants  :  ^ 

1®  Les  personnes  morales  de  droit  public  n'ont  pas 
seulement  des  droits  patrimoniaux,  mais  aussi  des 
droits  appartenant  au  domaine  du  droit  public  :  droits 
de  police,  droit  de  lever  les  impôts,  droit  d'expro- 
prier, etc.;  droits  qu'elles  ont  dans  une  mesure,  très 
inégale,  mais  que  toutes  possèdent  plus  ou  moins. 
Leur  étude  est  donc  bien  plus  complexe  que  celle  des 
personnes  morales  de  droit  privé.  Leurs  rapports  avec 
leurs  agents,  avec  leurs  membres,  avec  les  personnes 
dont  elles  ont  à  s'occuper,  sont  aussi  de  nature  diffé- 
rente (1). 

2**  En  général  le  législateur  ne  peut,  ni  pour  leur  créa- 

(1)  L'Institut  de  droit  interDational  (session  de  Copenhague, 
1897)  a  admis  que  les  personnes  morajes  publiques  reconnues  dans 
leur  Etat  d'origine  sont  reconnues  de  plein  droit  dans  tous  les 
autres  Etats. 


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212  CHAPITRE    II 

tion  ni  pour  leur  suppression,  adopter  les  mêmes  règles 
que  pour  les  personnes  morales  de  droit  privé.  Même 
quand  ces  dernières  se  réduisaient,  en  dehors  des  socié- 
tés civiles  et  commerciales,  aux  établisements  d'utililé 
publique^  leur  création  ne  se  faisait  pas  d*après  les 
mêmes  principes  que  ceux  des  personnes  morales  de 
droit  public.  Elles  étaient,  en  effet,  autorisées  par 
décret  rendu  en  Conseil  d'Etat,  au  lieu  que  la  créalion 
des  personnes  morales  de  droit  public  a  toujours  en 
principe  nécessité  une  loi.  Aujourd'hui  que  la  plupart 
des  groupements  désintéressés  peuvent  parvenir  à  un 
certain  degré  de  personnalité  sans  intervention  de  l'au- 
torité publique,  la  distinction  est  encore  bien  plus  tran- 
chée ;  car  jamais  les  personnes  morales  de  droit  public, 
dans  l'Etat  moderne  une  fois  constitué,  n'arrivent  à  la 
vie  sans  Tintervention  active  de  ce  dernier.  Les  grou- 
pements privés  peuvent,  d'autre  part,  se  dissoudre  en 
principe  sans  autorisation,  alors  que  les  personnes 
morales  de  droit  public  ne  le  peuvent  pas.  Enfin,  le 
plus  souvent  aujourd'hui  leur  suppression  par  les  pou- 
voirs publics,  et  les  conséquences  de  cette  suppression 
sont  soumises  à  des  règles  autres  que  celles  qui  s'appli- 
quent aux  personnes  morales  de  droit  public  (1). 

(1)  V.  pour  le  développement  de  ces  différences,  les  divers  cha- 
pitres suivants.  Dans  cet  ordre  d'idées,  M.  Homieu,  commissaire  du 
Gouvernement  dans  l'affaire  de  la  Caisse  des  écoles  du  VI«  arron- 
dissement, a  fait  ressortir  une  différence  pratique  entre  les  deux 
catégories  ;  les  lois  administratives,  qui  posent  les  bases  de  l'orga- 
nisation des  services  publics  (telles  que  les  lois  de  1882  à  1886  sur 
renseignement)  régissent  de  plein  droit  la  situation  des  établisse- 
ments publics  même  créés  antérieurement  à  elles  ;  carces  établis- 
sements ne  sont  que  des  services  publics.  Au  contraire  elles  ne 
peuvent  être  considérées,  à  moins  de  disposition  expresse  de  leur 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES   MORALES  213 

86.  Ceci  suffit  à  montrer  que  cette  classification  est 
bien  celle  que  nous  ne  devrons  jamais  perdre  de  vue 
quand  nous  traiterons  des  personnesjuridiques.il  serait 
désirable  que  nous  eussions,  pour  Topérer,  un  critérium 
très  précis.  Mais  il  nous  manque.  Ici  comme  ailleurs  les 
formes  de  la  vie  sont  tellement  complexes  que,  tout  en 
pouvant  indiquer  les  caractères  principaux  de  chaque 
classe,  nous  avons  peine  à  tracer  la  ligne  de  démarca- 
tion, parce  qu'il  y  a  des  formes  intermédiaires,  qui 
réunissent  en  eux  des  caractères  empruntés  aux  deux 
types,  et  parce  que  les  personnes  de  droit  public  n'ont 
de  droits  publics  que  dans  une  mesure  très  inégale.  Il 
est  remarquable  que  la  doctrine  allemande  et  la  doc- 
trine française  se  sont  trouvées  ici  dans  le  même  embar- 
ras (1).  La  première  après  avoir  passé  en  revue  les 
divers  critériums  proposés  (2),  paraît  aujourd'hui  con- 

part,  comme  régissant  les  établissements  d'utilité  publique  déjà 
existants  ;  ceux-ci  restent  régis  par  leurs  statuts,  qui  sont  pour  eux 
la  source  de  droits  acquis.  V.  Dali.  1904-3-1  et  s. 

(1)  La  doctrine  italienne  s*est  trouvée  aux  prises  avec  la  même 
difûculté,  et  l'on  y  trouve  les  mêmes  incertitudes  dans  la  solution. 
V.  G'iovgi, Persone giurid. y  I,  n®  185,  p.  433  ;  Brondi,  La  publiche 
amminisir,  et  la  gestione  di  affari,  p.  53  et  suiv.  ;  Fadda  et 
Bensa,  notes  sur  Windscheid,  t.  I,  p.  792  ;  Ruffîni,  op,  cit., 
p.  384  et  suiv.  —  Ce  dernier  auleur  est  l'un  de  ceux  qui  ont  le 
mieux  mis  en  lumière  l'importance  de  la  distinction  (p.  344  et 
suiv.). 

(2)  Les  divers  critériums  proposés  ont  été  analysés  avec  beau- 
coup de  soin  par  Rosin,  Das  Recht  der  Ôffentlichen  Genossen- 
schaft,  p.  1-39.  Ses  explications  sur  ce  point  ont  été  résumées  par 
M.  Avril.  Thèse  citée,  p.  25,  n.  4.  —  L'analyse  de  Rosin  est 
d'ailleurs  uniquement  applicable  à  la  comparaison  des  corpora- 
tions de  l'un  ou  de  l'autre  domaine.  La  distinction  entre  les  fon- 
dations de  droit  privé  et  les  fondations  de  droit  public  paraît 
avoir  soulevé,  en   Allemagne,  beaucoup   moins  de  difficulté.  Les 


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214  CHAPITRE   II 

dure  qu'il  n'existe  pas  de  signe  distinctif  infaillible, 
permettant  à  lui  seul  de  séparer  les  deux  classes,  et 
qu'on  ne  peut  opérer  la  classification  qu'après  avoir  exa- 
miné Y  ensemble  des  règles  juridiques  à  appliquer  à  la 
personne  morale  dont  il  s'agit  (i).  En  France,  M.  Du- 
crocq,  après  avoir  passé  en  revue  divers  systèmes  pro- 
posés, arrive  à  une  conclusion  tout  à  fait  analogue  : 
«  Il  faut  donc  se  borner  à  dire,  en  raison  de  la  diversité 
même  des  établissements  publics,  et  pour  se  tenir  dans 
les  termes  d'une  définition  exacte  et  commune  à  tous, 
au  risque  d'être  plus  large,  que  ce  sont  des  établisse- 
ments doués  d'une  vie  propre,  qui  font  partie  intégrante 
de  l'organisation  administrative  du  pays,  ou  qui  lui  sont 
étroitement  rattachés  (2).  »  Termes  auxquels  on  ne  peut 
certes  reprocher  un  excès  de  précision. 

Il  est  certain  en  effet  qu'il  faut,  en  cette  question,  se 
montrer  prudent,  d'autant  mieux  que  la  loi  positive  ne 
nous  fournit  pas  d'indication  sûre  (3),  et  qu'il  ne  faut 

procès-verbaux  de  la  seconde  commissioa  de  préparation  du  Code 
civil  indiquent  sur  ce  point  le  critérium  généralement  adopté  ;  la 
fondation  privée  est  celle  qui  est  érigée  par  acte  privé,  la  fonda- 
tion publique  celle  qui  est  érigée  par  un  acte  de  la  puissance 
publique  {Protokole,  p.  585-586,  et  Saleilles,  Les  personnes  jurid, 
dans  le  C»  c.  allemand,  p.  131-132). 

(1)  C'est  notamment  la  conclusion  de  Gierke  (Deutsches  Privât- 
rechty%  75,p.621,  n.  19);  de  Regeisberger (Panrf.,  §80p.319,n.  4); 
d'Endemann,  op.  cit.,  %  49,  n.  2  ;  de  Jellinek  {System,  p.  251). 
Ce  dernier  auteur  va  jusqu'à  dire  ceci  :  «  C'est  souvent  chose  d'ap- 
préciation individuelle,  comme  partout  où  la  vie  montre  des 
transitions  insensibles,  que  de  déterminer  la  ligne,  qui,  dans  le 
flot  de  ce  qui  vient  à  l'existence,  sépare  le  groupe  du  droit  privé  du 
groupe  de  droit  public  ». 

(2)  Op.  cit.,  n»  1333,  note  1,  in  fine. 

(3)  Le  législateur  français  a  longtemps  employé  les  deux  termes 
d'établissements /?m6/ic5  et  à'utilité  publique  d'une  manière  tout 


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LA    CLASSIFICATION   DES   PERSONNES   MORALES  215 

pas  cliercher  i}n  signe  unique,  formant  critérium  infail- 
lible. Les  signes  proposés  comme  tels  dans  la  doctrine 
laissent  tous  à  désirer.  On  ne  peut  pas  ranger  dans  le 
droit  public  tous  les  groupements  ayant  des  privilèges 
de  droit  public,  parce  que  de  semblables  privilèges 
peuvent  être  accordés  même  à  des  personnes  privées  et 
que  d'ailleurs  les  personnes  publiques  ne  les  ont  que 
dans  une  mesure  très  inégale  (i).  On  ne  peut  pas  non 
plus  se  baser  sur  le  caractère  forcé  des  groupements 
publics  en  Topposant  au  caractère  volontaire  des  grou- 
pements privés;  car  ni  les  premiers  ne  sont  toujours 
forcés^  ni  les  seconds  toujours  volontaires  (2).  Il  faut 


à  fait  indifférente.  A  cette  incertitude  il  y  a  d'ailleurs  une  raison 
profonde,  c'est  que  la  distinction  dont  il  s'agit  ne  peut  pas  et  ne 
doit  pas  empêcher  la  collaboration  entre  l'administration  et  Tini- 
tiative  privée.  De  là  résulte  l'existence  d'établissements  mixtes, 
dont  on  ne  sait  plus  bien  s'ils  sont  publics  ou  privés  ;  V.  sur  ces 
établissements  mixtes^  et  sur  les  avantages  qu'ils  présentent,  les 
excellentes  considérations  de  M.  Hauriou  dans  Sirey,  i90o.  3.  33. 
Mais  cela  n'enlève  rien,  quoiqu'en  dise  notre  émirient  collègue,  à 
l'importance  juridique  de  notre  distinction. 

(1)  Les  privilèges  tels  que  :  exemption  d'impôts,  facilités  d'admi- 
nistration, garanties  contre  les  administrateurs  ou  les  compta- 
bles, etc.,  peuvent  varier  à  l'infini  et  être  accordés  à  des  personnes 
morales  privées  comme  aux  autres.  Par  exemple  les  sociétés  d'ha 
bitations  à  bon  marché,  qui  sont  des  sociétés  de  gain  (encore 
qu'inspirés  par  un  but  philanthropique)  et  qui  appartiennent  cer- 
tainement au  droit  privé,  jouissent  de  diverses  faveurs  de  ce 
genre. 

(2)  Par  exemple  les  églises  et  les  divers  groupements  qui  en 
dépendent,  bien  qu'appartenant  au  droit  public  dans  la  plupart 
des  législations  ne  peuvent  employer  le  «  compelle  intrare  »  .  En 
sens  inverse  on  conçoit  qu'un  groupement,  qui  reste  de  nature 
privée,  puisse  englober  de  force  certaines  personnes,  ou  être  indé- 
pendant de  leur  volonté.  C'est  ce  qui  existe  pour  la  famille^  par- 
tout où  elle  est  considérée  comme  une  personne  mox^ale. 


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216  CHAPITRE    II 

écarter  aussi  l'idée,  formulée  par  Ihering,  que  le  carac- 
lère  des  groupements  publics  est  le  droit  pour  tous  d'en 
faire  partie,  car  cela  est  loin  d'être  constant,  et  d'autre 
part  des  groupements  privés  peuvent  èlre  largement 
ouverts  (i).  On  ne  peut  admettre  davantage  un  critérium 
tiré  du  but  de  l'association,  parce  que,  la  plupart  du 
temps  le  but  poursuivi  n'est  pas  le  monopole  exclusif 
des  services  publics,  Qt  qu'il  peut  être  visé  aussi  bien 
par  un  groupement  privé  que  par  un  groupement 
public  (2).  Enfin  il  faut  considérer  comme  insuffisant  le 
critérium  que  Rosin  indique  après  avoir  passé  en  revue 
tous  les  autres,  critérium  qui  consisterait  à  considérer 
comme  appartenant  au  droit  public  les  groupements  que 
l'Elat  regarde  comme  obligés  vis-à-vis  de  lui  à  accomplir 
leur  mission.  Car  les  Eglises  et  les  groupements  qui  en 
dépendent  ne  sont  pas  dans  ce  cas  ;  et  d'autre  part  cer- 
tains groupements  privés  peuvent  avoir  des  obligations 
de  ce  genre  (3).  D'ailleurs  tous  les  groupements  ont  des 

(t)  Aussi  les  développements  d'Ihering  (Zweck  im  Recht,  t.  I, 
p.  296  et  suiv.  —  Trad.  Meulenaere,  p.  201,  n»  138)  sont-ils  uni- 
quement des  développements  d'ordre  philosophique,  qui  n'ont  pas 
la  prétention  de  trancher  la  question  en  droit  positif.  11  insiste  sur 
le  caractère  public  de  toute  association  désintéressée,  dans  laquelle 
on  cherche  à  faire  de  la  propagande,  et  l'oppose  au  caractère  privé 
des  sociétésde  gain;  il  conclut  que  V association  appartient  au  droit 
public,  et  que  c'est  chose  arbitraire  de  restreindre  la  notion  de 
droit  public  à  l'Etat  et  à  l'Eglise.  —  Cela  implique  une  conception 
de  droit  public  que  nous  ne  pouvons  discuter  ici. 

(2)  Le  critérium  du  but  ramènerait  à  l'idée  que  TEtat  a  le  mono- 
pole du  bien  public,  idée  qui  n'est  plus  celle  de  l'Etat  moderne.  — 
On  doit  ajouter  qu'il  serait  le  plus  souvent  fort  incertain  si  on  le 
considère  en  lui-même,  abstraction  faite  de  l'appréciation  positive 
de  TErat.  C'est  bien  la  considération  du  but  qui  détermine  l'Etat  a 
englober  rétablissement  dans  les  services  publics  ;  mais  lui  seul 
est  compétent  pour  fixer  les  buts  qu'il  se  propose. 

(3)  Par  exemple  les  sociétés  anonymes  chargées  d'un  service 


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LA    CLASSIFICATION    DBS    PI^RSONNES    MORALES  217 

obligations  vis-à-vis  de  TEtat  ;  l'élendue  plus  ou  moins 
grande  de  ces  obligations  n'est  qu'une  différence  de 
quantité,  qui  n'influe  pas  directement  sur  les  rapports 
juridiques  de  l'association  avec  ses  membres  ou  avec  les 
tiers  (I). 

Il  est  plus  exact  sans  doute  de  dire  que  les  personnes 
morales  de  droit  public  ont  essentiellement  des  droits  de 
puissance  publique,  qu'elles  ont  vis-à-vis  de  leurs  mem- 
bres ou  vis-à-vis  des  tiers  des  prérogatives  de  droit 
public,  au  lieu  d'être,  comme  les  personnes  privées, 
placées  vis-à-vis  d'eux  sur  un  pied  d'égalité.  C'est  par 
là,  en  effel,  qu'elles  appartiennent  au  droit  public, 
qu'elles  cessent  d'être,  au  point  de  vue  juridique,  des 
organismes  purement  patrimoniaux  (2).  Ces  droits  de 
puissance  publique  sont  d'ailleurs  très  inégalement  dé- 
veloppés. Dans  l'Etat, -ils  vont  jusqu'à  la  souveraineté: 
Dans  les  communautés  territoriales  inférieures  (commu- 
nes, groupes  de  communes,  départements,  provinces) 
ils  comprennent  encore,  ou  peuvent  comprendre,  des 
droits  de  police  assez  étendus,  le  droit  de  lever  des 
impôts  (au  moins  dans  certaines  limites),  le  droit  d!ex- 
proprier,  etc.  Dans  nos  établissements  publics,  ces  droits 
ne  se  retrouvent  pas  tous  ;  ils  ont  cependant,  assez  fré- 
quemment, le  droit  de  lever  des  impôts  et  celui  d'expro- 
prier indirectement.  Ils  jouissent,  dans  les  contesta- 
tions, assez  souvent,  An  privilège  du  préalable,  tel  que 


public,  comme  la  Banque  de  France,  et  les  innombrables  sociétés 
concessionnaires  de  services  d'intérêt  général. 

(1)  Cf.  Jellinek,  op.  ct't,,  p.  252. 

(2}  Au  fond,  c'est  le  système  développé  par  Jellinek.  op.  cit., 
p.  253  et  suiv.  —  C'est  aussi  l'opinion  de  G.  Meyer,  Deutsches 
Verwaltungsrecht  (1883»,  t.  I,  p.  19. 


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218  CHAPITRE   II 

M.  Hauriou  Ta  décrit  (1),  privilège  qui  est  un  véritable 
droit  de  puissance  publique.  Enfin  ils  ont  aussi,  le  plus 
souvent,  comme  juges,  les  tribunaux  administratifs  et 
non  les  tribunaux  judiciaires.  Quand  tous  ces  traits  se 
trouvent  réunis,  on  doit  admettre  qu'il  y  a  personne 
morale  publique;  et  cette  seule  règle  suffira  à  classer 
d'assez  nombreux  établissements.  Mais^  pris  séparé- 
ment, chacun  de  ces  droits  ne  suffit  pas  à  caractériser  la 
personne  publique,  et  de  Texistence  de  Tun  on  ne  peut 
conclure  sûrement  à  Texistence  des  autres.  Quelques- 
uns  d'entre  eux,  en  effets  peuvent  appartenir  exception- 
nellement à  des  personnes  privées  :  par  exemple  les 
concessionnaires  de  mines  ont  un  certain  droit  d'expro- 
priation, la  Banque  de  France  exerce  un  monopole,  etc. 
—  C'est  donc  un  critérium  qui  ne  peut  se  suffire  à  lui- 
même,  pas  plus  que  les  précédents.  On  ne  pourra  classer 
sûrement  une  personne  morale  dans  le  droit  public  que 
lorsqu'elle  réunira  plusieurs  des  caractères  passés  en 
^  revue  :  Y  ensemble  de  ces  traits  démontrera  alors  que  le 
législateur  a  bien  entendu  le  classer  dans  une  région 
supérieure  à  celle  du  droit  privé. 

D'autres  circonstances  pourront  aider  à  cette  classifi- 
cation délicate  :  c'est  d'abord  la  part  prédominante  prise 
par  une  personne  publique  déjà  existante  (notamment 
l'Etal,  et  parfois  la  commune)  à  la  création  de  l'être 
moral  qu'il  s'agit  de  caractériser.  Nos  établissements 
publics  se  présentent  le  plus  souvent  comme  des  fonda- 
tions faites  par  l'Etat  ou  la  commune;  en  fondant  lui- 

(1)  Droit  administratif,  5e  éd..  p.  225  et  s.  M.  Hauriou  aoalyse 
ce  privilège,  et  y  trouve  les  deux  prérogatives  suivantes  :  privi- 
lège de  TexécutioD  préalable  ;  privilège  de  la  création  du  conten- 
tieux par  des  actes  préalables. 


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LÀ   CLASSIFICATION   DES   PERSONNES   MORALES  219 

même,  TEtat  montre  qu'il  considère  le  service  comme 
Tun  de  ceux  auxquels  il  doit  pourvoir,  et  la  fondation 
qu'il  crée  comme  un  véritable  service  public  personna- 
lisé; et  il  en  est  de  même  de  la  commune.  \j  origine  de 
l'établissement  sera  donc  souvent  le  signe  le  moins 
équivoque.  Mais  il  est  loin^  lui  aussi,  d'être  à  lui  seul 
un  signe  suffisant,  parce  que  la  création  est  due  fré- 
quemment à  une  collaboration  de  l'action  administra- 
tive et  de  rinitiative  privée  et  qu'il  est  alors  malaisé  de 
déterminer  laquelle  est  prépondérante.  Enfin,  un  der- 
nier signe  pourra  venir  confirmer  les  autres  :  ce  sera 
^ingérence  que  l'Etat  se  réserve  dans  la  vie  intérieure 
de  la  personne  morale,  soit  en  désignant  lui-même  ses 
administrateurs,  soit  en  surveillant  de  près  son  budget 
et  ses  comptes,  soit  en  soumettant  à  son  autorisation  les 
actes  les  plus  importants  de  sa  vie  civile.  Là  encore  il 
n'y  a  rien  d'absolu  :  des  personnes  morales  privées 
peuvent'  être  soumises  à  une  tutelle  administrative 
étroite  à  raison  de  la  méfiance  que  TÈtat  éprouve  vis-à- 
vis  d'elles  ;  c'est  le  cas  notamment  pour  les  congréga- 
tions religieuses.  Mais  lorsque  l'intervention  de  l'Etat 
est  poussée  jusqu'à  un  certain  degré,*  elle  trahit  d'ordi- 
naire la  pensée  que  l'Etat  considère  l'établissement 
comme  un  véritable  service  public  et  qu'il  veut,  à 
raison  de  ce  fait,  en  assurer  le  bon  fonctionnement. 

87.  Les  explications  précédentes  fourniront  le  plus 
souvent  la  possibilité  de  classer  les  personnes  morales 
dont  la  situation  peut  paraître  douteuse.  M.  Hauriou  a 
essayé,  en  étudiant  la  distinction  des  établissements 
publics  et  des  établissements  d'utilité  publique  (4),  de 

(4)  Droit  administratifs  4e  éd.,  p.  507  ;  5»  p.  481. 


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220  CHAPITRE    II 

préciser  un  peu  plus.  Suivant  lui,  on  ne  doit  considérer 
comme  établissements  publics  que  ceux  qui  sont  ^n^re- 
^ew2/^  par  TAdministration,  celle-ci  prenant  à  sa  charge 
les  trois  éléments  dont  se  compose  nécessairement  tout 
service  public  :  personnel,  matériel,  moyens  financiers. 
Dans  le  doute,  il  faut  se  prononcer  pour  le  caractère 
privé,  parce  qu'au  fond  ce  sont  les  personnes  morales 
privées  qui  représentent  la  liberté  corporative  (1). 

Cette  dernière  règle  nous  paraît  restreindre  outre 
mesure  la  notion  d'établissement  public.  La  liberté  cor- 
porative n'est  point,  nous  semble-t-il,  intéressée  dans 
la  question,  parce  que  les  cas  douteux  portent  exclusi- 
vement sur  des  établissements  que  leur  organisation 
positive  rattache  déjà  de  très  près  à  l'Administration, 
qui  ne  peuvent  en  fait  prétendre  à  une  réelle  liberté,  et 
îpour  lesquels  il  y  a  plutôt  intérêt  à  être  franchement 
considérés  comme  des  services  publics,  parce  que  cela 
leur  assure  en  fait  certains  avantages.  On  peut  même 
dire,  depuis  la  loi  du  4  février  1901,  qu'en  un  certain 
sens  le  classement  comme  établissements  publics  leur 
procurera  plus  de  liberté,  puisque  cette  loi  permet  aux 
établissements  de  cet  ordre  d'accepter  sans  autorisation 
les  dons  et  legs,  quand  il  nV  a  ni  charge,  ni  condition, 
ni  affectation  immobilière,  ni  réclamation  de  la  famille, 
alors  que  les  établissements  d'utilité  publique  ont  dans 


(4)  Cf.  sur  ce  dernier  point  Taudière,  dans  Revue  catholique  des 
institutions  et  du  droit,  t.  XXIV,  p.  412.  —  M  Hauriou  est 
amené  par  là  à  exclure  de  la  catégorie  des  établissements  publics, 
à  tort  selon  nous,  les  comités  d'habitation  à  bon  marché,  les 
monts  de-piété,  les  associations  syndicales  autorisées  (pour  les- 
quelles cependant  il  déclare  s'incliner  aujourd'hui  devant  la  solu- 
tion donnée  par  le  Tribunal  des  conflits). 


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LÀ    CLASSIFICATION   DES    PERSONNES    MORALES  221 

tous  les  cas  besoin  d'une  autorisation  pour  acquérir  à 
titre  gratuit. 

Quant  à  la  première  règle  donnée  par  M.  Hauriou, 
elle  est  trop  étroite  aussi.  II  n'est  nullement  nécessaire 
qn'un  établissement  soit  pourvu  directement  par  l'Ad- 
ministration de  ses  moyens  d'action  pour  qu'on  puisse 
le  classer  comme  service  public  ;  beaucoup  d'entre  eux 
(tels,  par  exemple,  que  les  bureaux  de  bienfaisance)  ne 
reçoivent  des  pouvoirs  publics  que  des  subventions 
purement  facultatives  ;  d'autres  n'ont  jamais  rien  reçu  ; 
alors  que  des  subventions  peuvent  être  données,  parfois 
très  largement,  à  de  simples  établissements  privés. 
L'existence  d'une  dotation  provenant  de  l'Etat  peut  être 
seulement  l'un  des  signes  à  ajouter  à  ceux  que  nous 
énumérions  plus  baut;  mais  ce  n'est  ni  le  plus  constant, 
ni  le  plus  caractéristique.    - 

Cherchons  maintenant  à  appliquer  les  explications 
théoriques  que  nous  venons  de  donner  aux  cas  qui  ont 
fait  difficulté  dans  notre  droit  (1). 

88.  I.  Congrégations  religieuses,  —  Les  auteurs  du 
milieu  du  xix®  siècle  ont  souvent  qualifié  les  congréga- 
tions religieuses  d'établissements  publics  (2),  et  le 
Conseil  d'Etat  avait,  en  1841,  conclu  de  cette  classifi- 
cation qu'une  autorisation    leur  était  nécessaire   pour 

(1)  Nous  devons  nous  borner  aux  cas  douteux,  Ténumération  des 
établissements  publics  et  des  établissements  d'utilité  publique  ne 
pouvant  trouver  place  ici  (v.  sur  cette  énumération,  Hauriou,  op. 
cit.,  5e  éd.,  p.  483  et  suiv.). 

(2)  V.  notamment  :  de  Gérando,  Institutes  de  droit  administr., 
2°  éd.,  1842,  t.  II,  p.  18.  Dufour,  Traité  de  droit  administr.y 
2e  éd.,  1868,  t.  II,  no  124.  Revercbqn,  Des  autorisations  de  plai- 
der, no  148.  Laisné-Deshayes,  Du  régime  légal  des  congrég.  reli- 
gieuses, 1868,  p.  49. 


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222  CHAPITRE    II 

ester  en  justice  (1).  Celte  solution  découlait  aiâsez  natu- 
rellement de  la  manière  dont  on  avait  envisagé  les  con- 
grégations lors  de  leur  reconstitution  sous  le  l®**  Empire 
et  la  Restauration  (2)  :  elle  était  en  outre  favorisée  par 
ce  fait  que  la  distinction  entre  les  deux  catégories  d'éta- 
blissements était  alors  incomplètement  dégagée.  Plus 
récemment,  dans  les  difficultés  pendantes  entre  le  fisc  et 
les  congrégations,  on  a  vu  tantôt  l'une,  tantôt  Tautre  des 
parties  en  cause  soutenir  que  les  congrégations  recon- 
nues constituaient  de  véritables  établissements  publics. 
Les  congrégations  ont  invoqué  cette  qualité,  à  côté 
d'autres  arguments,  pour  démontrer  que  le  fisc  ne  pou- 
vait faire  vendre  leurs  immeubles  sans  une  autorisation 
du  chef  de  l'Etat  (3).  En  sens  inverse,  le  fisc  avait  anté- 
rieurement émis  la  prétention  d'assujettir  les  congréga- 
tions au  droit  de  communication  en  vertu  du  décret  du 
4  messidor  an  XIII,  qui  Tirapose  aux  administrateurs 
des  établissements  publics  (4).  Mais  il  est  permis  de 
penser  qu'il  n'y  avait  guère  là,  de  part  et  d'autre, 
qu'un  argument  ad  utilitatenis  car  la  classification  des 
congrégations  religieuses  parmi  les  groupes  privés  ne 
peut  guère  aujourd'hui  faire  l'objet  d'un  doute  sérieux. 


(1)  Avis  du  comité  de  législ.  du  21  mai  1841,  reproduit  par 
Dufour,  op.  etloc.  cit. 

(2)  V.  m/ràles  explications  données  sur  ce  point  dans  ch.  IV. 

(3)  V.  notre  note  sous  Gass.,  21  mars  1899.  S.  99.  1.  449. 

(4)  V.  la  décision  du  Ministre  des  Finances  du  22  aoûtl882,  ap- 
prouvant une  note  de  l'Administration  de  l'Enregistrement,  et 
l'instruction  de  cette  même  administration  du  25  septembre  1882, 
D.  84.  3.  55.  Le  législateur  est  depuis  lors  intervenu,  par  la  loi  du 
29  décembre  1884,  art.  9,  §  3,  pour  soumettre  directement  les 
congrégations  (abstraction  faite  de  toute  idée  de  classification)  au 
droit  de  communication . 


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LA    CLASSIFICATION   DES   PERSONNES   MORALES  2^3 

Elle  a  déjà  élé  affirmée  par  le  Conseil  d'Etat  dans  un 
avis'du  13  janvier  4835  (1)  ;  un  autre  avis,  en  date  du  6 
juillet  1864,  revenant  sur  la  solution  donnée  en  1841, 
Ta  encore  affirmée  implicitement  en  dispensant  les  con- 
grégations religieuses  d'aulorisation  pour  ester  en  jus- 
tice (2),  et  tous  les  auteurs  récents  sont  dans  ce  sens  (3). 
C'est  qu'en  effet  nous  ne  trouvons  ici  aucun  des  traits 
de  rétablissement  public  :  ni  l'origine,  qui  est  purement 
privée  ;  ni  les  droits  de  puissance  publique,  qui  n'exis- 
tent en  aucun  cas  ;  ni  même,  si  l'on  comprend  bieri  les 
choses,  ringérence  gouvernementale  caractéristique  de 
rétablissement  public.  Sans  doute  la  congrégation  reli- 
gieuse est  soumise  à  une  tutelle  administrative  plus 
étroite  que  les  établissements  d'utilité  publique  ordi- 
naires (lois  du  2  janvier  1817,  du  24  mai  1825).  Il  lui 
faut  des  autorisations  non  seulement  pour  accepter  des 
dons  et  legs,  maiis  aussi  pour  un  certain  nombre  d'ac- 
tes à  titre  onéreux.  Elle  doit  au  Gouvernement  certaines 
communications  (loi  du  29  décembre  1884,  article  9, 
I  3,  loi  du  l®"  juillet  1901,  article  15).  Mais  on  ne  peut 
douter  à  l'heure  actuelle  qu'il  y  ait  là,  de  la  part  de 
TEtat,  de  simples  mesures  de  précaution  dictées  par  une 
idée  de  méfiance  et  non  des  mesures   de   protection. 

(4)  Dubief  et  Gottofrey,  dans  Béquet,  v«  Cultes,  no  2106. 

(2)  Op.  et  loc.  cit. y  no  2107. 

(3)  Batbie,  Droit  administra,  t.  V,  n<>  245.  Ducrocq,  6«  éd., 
nos  i333  et  4537.  Hauriou,  4e  éd.,  p.  421.  Dubief  et  Gottofrey,  op. 
et  loc.  cit.,  nos  2406  et  2111.  Drouin  et  Worms,  Traité  des  auto- 
ris,  de  plaider,  p.  26.  Block,  v^  Etablissement  public,  n®  2.  Tis- 
sier,  Dons  et  legs,  n®  90.  La  question  de  savoir  si  on  peut  les 
qualifier  à* établissements  d'utilité  publique,  ou  s'il  faut  en  faire 
une  catégorie  distincte,  est  d'ailleurs  toute  différente  de  celle  que 
nous  examinons  ici,  et  elle  est  de  faible  importance. 


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224  CHAPITRE   II 

L'Etat  considère  les»  congrégations  comme  étrangères  à 
son  organisme  administratif.  L'autorisation  qu'il  leur 
donne  les  laisse  dans  le  droit  privé. 

89.  IL  Associations  syndicales.  . —  Les  associations 
syndicales  autorisées  des  lois  du  21  juin  1865  et  du 
22  décembre  1884  doivent  au  contraire  être  considérées 
comme  de  véritables  établissements  publics.  La  question 
a  été  très  vivement  discutée  ;  et  si  la  jurisprudence 
paraît  fixée  en  notre  sens  par  une  décision  du  Tribunal 
des  conflits,  les  auteurs  sont  encore  divisés  (1).  Ce  qui 
est   décisif  à  noire  avis,  c'est  d'abord  Tensemble  des 

(1)  Conflits  19  décembre  1899.  D.,  1901.  3.  42.  Auparavant  le 
Conseil  d'Etat  avait  déjà  admis  pour  ces  associations  la  qualité 
d'établissements  publics(17  janvier  1890.  D.,9i.  3.  26  ;  22  décem- 
bre 1899.  D.,  1901.  3.  22).  Mais  la  Cour  de  cassation  les  considérait 
comme  de  simples  établissements  d'utilité  publique  (1er  décembre 
1886,  D.,  87.  1.  183).  Parmi  les  auteurs,  cette  dernière  opinion 
était  soutenue  par  MM.  Ducrocq  {Droit  administ7\ ,  6"  éd.,  t.  II, 
n^  1574),  Hauriou  {Droit  administr.,  3e  éd.,  p.  788),  Berth^lemy 
(Droit  administr . ,  i'e  éd.,  p.  611).  Ce  dernier  auteur  maintient 
son  opinion  même  après  la  décision  du  Tribunal  des  contlits  (2e  éd., 
p.  611.  3»  éd.,  p.  614ets.);  M.  Hauriou,  au  contraire  (4«  éd.. 
p.  724  ;  5»  éd.,  p.  698),  a  vu  un  fait  nouveau  dans  Tarticle  58  du 
décret  du  9'  mars  1894,  et  il  considère  ce  texte  comme  formant 
une  base  sufGsante  à  la  doctrine  du  Tribunal  des  conflits.  A 
notre  avis,  ce  serait  là  une  base  bien  fragile,  car  le  droit  d'inscrip- 
tion d'office  que  consacre  ce  texte  ne  peut,  à  lui  seul,  suffire  à 
classer  un  établissement  ;  il  est  seulement  l'un  des  traits  qui 
donnent  aux  associations  syndicales  le  caractère  d'établissements 
publics  ;  et,  s'il  a  pu  légalement  être  introduit  dans  le  décret  de 
1894,  c'est  que  ces  associations  avaient  déjà  par  ailleurs  ce  caaac- 
tère. 

Les  auteurs  qui  soutenaient,  dès  avant  1899,  la  solution  qui 
paraît  avoir  triomphé,  étaient  notamment  :  Aucoc,  Conférences, 
t.  I,  no  206.  Picard,  Traité  des  eauœ,  t.  IV,  p.  lui  et  suiv.  Mar- 
ques di  Braga  et  Lyon,  Comptât,  de  fait,  n^  131 .  Tissier,  Dons  et 
legs,  n»  178. 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  225 

droits  de  puissance  publique  accordé  à  ces  associations 
par  le  législateur  :  droit  de  contrainte  de  la  majorité  sur 
la  minorité  pour  la  formation  de  l'association  ;  droit 
d'expropriation  ;  travaux  envisagés  comme  travaux 
publics;  contributions  des  membres  envisagées  comme 
contributions  publiques.  Il  ne  s'agit  pas  seulement  de 
certains  privilèges  de  droit  privé,  mais  bien  de  droits 
publics  qui  ne  peuvent  appartenir  qu'aux  personnes 
morales  publiques.  Le  contrôle  étroit  auqutîl  TAdminis- 
Iration  soumet  l'association  (obligation  d'exécuter  les 
travaux,  intervention  dans  la  nomination  des  syndics, 
autorisation  à  donner  pour  les  actes  les  plus  importants, 
droit  d'inscription  d'office  des  dépenses  accordé  au 
préfel)  n'est  que  la  conséquence  de  sa  situation  de  per- 
sonne publique  et  ne  peut  que  la  confirmer.  Les  auteurs 
qui  soutiennent  l'opinion  contraire  paraissent  en  cela  se 
rattacher  à  l'idée  que  la  classification  doit  s'opérer 
d'après  le  but  que  poursuit  l'association.  L'argument  de 
M.  Ducrocq,  c'est  que  ces  associations  ne  représentent 
que  des  intérêts  privés  collectifs,  et  non  un  véritable  in- 
térêt général  (4).  Mais  nous  avons  ici  un  exemple  qui 
montre  combien  le  critérium  du  but,  envisagé  en  lui- 
même,  est  inacceptable.  L'intérêt  général  dirige  assuré- 
ment l'Etat  quand  il  fait  aux  associations  syndicales  la 
situation  privilégiée  que  nous  venons  de  décrire.  Il 
estime  que,  quel  que  soit  le  motif  qui  inspire  les  asso- 
ciés, leur  entreprise  est  intimement  liée  à  la  prospérité 
générale.  Il  manifeste  son  appréciation  sur  ce  point  par 


(1)  M.  Hauriou  insiste  aussi  sur  Tidée  que  les  bénéfices  privés  à 
retirer  de  Topération  sont  la  considération  déterminante  dans  la 
formation  de  ces  associations  (5eéd.,  p.  698-699,  n.  2). 

MiCHOUD  iâ 


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3S6  CHAPITRE   II 

rensemble  des  règles  auxquelles  il  la  soumet.  Pour 
savoir  si  le  groupement  appartient  au  droit  public,  Tiii- 
terprète  n'a  donc  pas  à  se  demander  si  en  lui-même  le 
but  est  d'intérêt  général;  cette  appréoiation  purement 
subjective  serait  des  plus  incertaines  ;,  il  a  seulement  à 
se  demander  si  TEtat  Ta  considéré  comme  tel,  ce  qui 
équivaut  à  dire  que  c'est  dans  Torganisation  donnée  aux 
groupes,  dans  Tensemble  des  règles  que  FEtat  a  jugé  à 
propos  de  lui  appliquer,  que  le  critérium  doit  être  re- 
cherché. 

Au  reste,  le  même  but  peut  être  poursuivi  à  la  fois 
par  des  groupements  privés  et  par  des  groupements 
publics.  Nous  en  avons  un  exemple  ici  :  d'une  part,  aux 
yeux  de  tous  Tassociation  syndicale  libre  est  une  asso- 
ciation privée  (1),  bien  que  son  objet  soit  identiquement 
le  même  que  celui  de  Tassociation  autorisée  ;  d'autre 
part,  le  même  objet  peut  encore  être  poursuivi,  au  moins 
dans  certains  casj  par  Tassocialion  syndicale  forcée,  et 
même  directemetit  par  l'Etat,  c'est-à-diré  par  des  grou- 
pes dont  la  qualité  de  personnes  de  droit  public  n'e&t  pas 
douteuse.  L'Etat,  en  poursuivant  lui-même  certains 
objets,  ou  en  les  assignant  à  l'activité  des  personnes  de 
droit  public  qu'il  crée,  n'en  prend  pas  pour  cela  le  mo- 
nopole, et  peut  fort  bien  permettre  à  des  groupements 
privés  de  s'en  occuper  toutes  les  fois  qu'ils  réussissent 
à  se  constituer  pour  cela.  Gë  qui  se  produit  ici  est  iden- 
tique au  fond  à  ce  qui  se  produit  à  l'égard  des  buts 
purement  désintéressés  tels  que  l'enseignement  ou  l'as- 
sistance. 

(1)  Nous  réservons  pour  le  moment  la  question  de  savoir  ^i  on 
doit  la  considérer  comme  établissement  d'utilité  publique,  ou  la 
classer  dans  une  autre  catégorie  de  personnes  privées. 


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k.. 


LA    CLASSIFICATION    DES   PERSONNES    MORALES  227 

90.  III.  —  Nous  classons  également  parmi  les  per- 
sonnes de  droit  public  les  caisses  de  secours  des  ouvriers 
mineurs  (loi  du  29  juin  1894, art. 6  el  suiv.).  La  question 
est  cependant  ioi  bien  plus  douteuse,  parce  que  ces 
caisses  n'ont  pas  besoin  des  mêmes  droits  publics  que 
les  associations  syndicales.  Mais  leur  organisation  pré- 
sente tous  les  traits  des  personnes  de  droit  public  créées 
par  TEtat  lui-même,  et  dotées  par  lui  d'une  organisation 
officielle  :  caractère  obligatoire  du  groupement  (art,  1) 
et  des  versements  à  y  effectuer  (arl.  6)  ;  circonscription 
fixée  par  décret  en  Conseil  d'Etat  (art.  9)  ;  conseil  d'ad- 
ministration élu  sous  la  direction  de  TEtat  dans  toutes 
les  formes  des  élections  de  conseils  publics  (art.  10  et 
suiv.)  ;  contentieux  spécial  organisé  pour  ces  élections 
(art.  43)  ;  contrôle  étroit  de  la  gestion  administrative  et 
financière  (art^  14,  15,  16)  ;  droit  du  Gouvernement  de 
dissoudre  le  conseil  d'administration  (art.  17).  II  est 
superflu  en  présence  de  Tensemble  de  ces  règles  de 
parler  de  liberté  corporative  ;  et  si  l'article  20  assimile 
dans  une  certaine  mesure  les  sociétés  de  ce  genre  aux 
sociétés  de  secours  mutuels,  cela  ne  permet  pas  de  les 
classer  par  cela  seul  dans  le  droit  privé  ;  car  ce  sont  des 
sociétés  de  secours  mutuels  obligatoires  et  soumises  à 
un  contrôle  et  à  une  ingérence  de  TEtat  que  les  sociétés 
de  secours  mutuels  ordinaires  n'ont  pas  à  supporter  (1). 


(1)  M.  Hauriou  (5e  éd.,  p.  481,  n.  3)  invoque  l'art.  20  pour 
démontrer  que  les  caisses  de  ce  genre  ne  sont  point  des  établisse- 
ments publics.  Il  est  bon  de  noter  ici  que  la  doctrine  allemande 
n'hésite  pas  à  classer  dans  le  droit  public  les  groupements  analo- 
gues créés  par  la  législation  d*Empire  pour  réaliser  les  assurances 
ouvrières  contre  les  maladies,  les  accidents,  l'invalidité  ou  la  vieil- 
lesse. V.  Rosin,  op.  ciL,  p.  SS  et  suiv.  Laband,  Ùroit  public,  éd. 


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228  CHAPITRE    II 

Au  contraire,  nous  n'admettons  pas  la  qualité  de  per- 
sonnes morales  de  droit  public  pour  les  caisses  syndi- 
cales ou  patronales  de  retraite  que  les  exploitants  de 
mines  peuvent  être  autorisés  à  établir  en  vertu  de  l'arti- 
cle 4  de  la  même  loi.  Il  n'y  a  plus  là,  en  effet,  qu'une 
institution  purement  volontaire  et  privée.  Le  contrôle 
auquel  elle  est  soumise  (emploi  obligatoire  des  fonds, 
vérification  de  l'inspection  des  finances  et  du  receveur 
particulier)  n^est  qu  un  contrôle  extérieur  qui  ne  change 
point  le  caractère  de  l'institution. 

91.  IV.  —  Il  faut  classer  comme  établissements 
publics  les  comités  d'habitation  à  bon  marché  de  la  loi 
du  30  novembre  1894.  Ils  constituent  évidemment  des 
fondations  administratives,  puisque  l'Administration 
les  institue  d'office,  par  décret,  partout  oii  elle  le  juge 
utile  après  avis  du  conseil  général  et  du  conseil  supé- 
rieur des  habitations  à  bon  marché.  Leur  gestion  reste 
d'ailleurs  aussi  purement  officielle,  puisqu'ils  se  compo- 
sent de  membres  nommés  en  partie  par  le  préfet,  en 
partie  par  le  conseil  général.  M.  Hauriou  (1)  a  invoqué 
contre  cette  solution  le  texte  de  l'article  2  de  la  loi  qui 
paraît  les  assimiler  aux  établissements  d'utilité  publique, 
et  la  dévolution  de  leurs  biens,  en  cas  de  dissolution,  à 
des  sociétés  d'habitations  à  bon  marché,  c'est-à-dire  à 
des  sociétés  ayant  un  incontestable  caractère  privé 
(art.  2  in  fine).  Mais  l'argument  de  texte  est  sans  valeur, 
les  mots  établissements  d^utilité  publique  ne  se  trouvant 
dans  l'article  2  que  sous  la  forme  d'un  renvoi  à  Tarti- 

Franç.,t.  IV,  §82  et  suiv.  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  p.  623 
{§  75-4). 

(1)  Droit  administr.y  4e  éd.,  p.  507,  n.  4.  M,  Hauriou  n'a  pas 
tuaintenu  ce  passage  dans  sa  cinquième  édition. 


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LÀ    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  229 

cle  9i0,  lequel,  comme  on  le  sait,  applique  une  règle 
commune  aux  deux  catégories  d'établissements.  Quant 
à  la  dévolution  possible  des  biens  à  une  société  de  gains, 
elle  s'explique  par  celle  idée  que  cette  société  poursuit 
à  titre  privé  le  même  but  que  le  comité  dont  il  s'agit  de 
distribuer  les  biens;  elle  est  d'ailleurs  faite  non  par  le 
comité  lui-même,  mais  par  TEtat,  et  n'a  pour  objet  que 
de  conserver  au  patrimoine  son  affectation  ;  elle  ne 
prouve  donc  rien  contre  le  caraclère  public  de  l'établis- 
sement (i), 

92.  V.  —  Même  solution  pour  les  monts-de-piété, 
qui  ont,  en  vertu  de  la  loi  du  24  juin  1851,  le  caractère 
de  véritables  fondations  administratives.  Ils  sont  en 
effet  institués  avec  l'assentiment  des  conseils  munici- 
►paux,  par  des  décrets  du  Président  de  la  République^  et 
la  collaboration  de  l'initiative  privée  n'y  est  point  néces- 
saire. Leur  organisation  est  toute  administrative,  puis- 
que leurs  conseils,  présidés  par  le  maire,  sont  composés 
de  membres  nommés  par  le  préfet.  Enfin  ils  sont  sou- 
mis à  toutes  les  règles  de  la  comptabilité  publique 
(décret  du  31  mai  1862,  art.  570),  ce  qui  équivaut  à 
leur  assurer  une  gestion  financière  non  soumise  aux 
règles  du  droit  privé.  L'article  1  de  la  loi  de  1831  qui 
leur  donne  la  qualification  d'établissements  d'utilité 
publique  n'est  pas  suffisant  pour  faire  interpréter  la 
pensée  du  législateur  dans  un  sens  contraire  à  notre  opi- 
nion, car  il  appartient  à  une  époque  où  la  terminologie 
n'était  pas  fixée  (2). 

(1)  En  notre  sens,   lissier,  op.   cit,,  no  i66.   Avril,  op.  cit,, 
p.  317. 

(2)  Comme  le  prouve  le  décret  du  3  septembre  1851,  art.  19,  qui 
qualifie   d'établissements   d'utilité  publique  les  chambres  de  com- 


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230  CHAPITRE   n 

98.  VI.  —  Les  caisses  des  écoles  sont  encore  des 
élablissemenls  publics  comme  l'a  fort  bien  décidé  le 
Conseil  d'Etat  dans  un  avis  du  IT  mai  1900  (1).  Ce  sont 
en  effet  des  fondations  administratives  ;  la  caisse  est 
créée  par  délibération  du  conseil  municipal  approuvée 
par  le  préfet;  elle  est  gérée  gratuitement  par  le  per- 
cepteur, et,  depuis  la  loi  du  28  mars  1882  (art.  47),  elle 

merce  dont  la  qualité  d'établissements  publics  (même  à  cette  da^te) 
est  incontestable.  ' 

La  Cour  de  cassation  a  traité  les  monts-de-piété  comme  établis- 
sements d'utilité  publique  au  point  de  vue  des  autorisations  de 
plaider  (Cass.,  18  décembre  1866,  D.,  67.  1.  122).  Elle  a  déclaré 
plus  tard,  à  propos  d'une  question  fiscale,  que  le  mont-de-piété  de 
Paris  était  un  établissement  public,  et  que,  par  sa  destination,  il 
constituait  en  même  temps  il)  un  établissement  d'utilité  publique 
(3  avril  1878,  D.,  78. 1.  178).  Le  Conseil  d'Etat  paraît  les  considé- 
rer comme  des  établissements  publics  (section  de  l'Int.  et  des 
Finances,  avis  du  27  juin  1880.  Revue  générale  d'administration, 
1893,  t.  II,  p.  398)  et  il  en  est  de  même  de  la  Cour  des  comptes 
(arrêt  du  17  décembre  1902,  Revue  des  établiss,  de  bienf,,  1904, 
p.  82).  Les  auteurs  sont  divisés  :  en  notre  sens  Simonnet,  Droit 
administr.,  n^  1531.  Avril,  op.  cit.,  p.  314.  En  sens  contraire, 
Hauriou,  5"  éd.,  p.  100.  Tissier,  op.  cit.,  n"  202.  M.  Hauriou  invo- 
que Torigine  privée  de  leurs  deniers,  et  M. Tissier  le  caractère  privé 
de  l'opération  qu'ils  ont  mission  d'accomplir  (le  prêt  sur  nantisse- 
ment). C'est  encore  là  le  critérium  tiré  du  but,  et  nous  avons 
montré  combien  il  était  fallacieux. 

Certains  auteurs  contestent  la  personnalité  même  du  mont-de- 
piété  de  Paris  et  de  quelques  autres  (v.  Avril,  op.  cit.,  p.  310  et 
suiv,). 

(\)  Revue  générale  d' administr . ,  1901,  I,  301.  Trois  arrêts  au 
contentieux  en  date  du  22  mai  <903  (D.,  1904,  3.  1.  conclusion 
de  M.  Romieu)  ont  statué  dans  le  même  sens.  Mais  le  Conseil  d'Etat 
a,  croyons-nous,  tiré  de  la  qualité  d'établissement  public  des  con- 
séquences exagérées  quand  il  en  a  conclu  que  les  souscripteurs 
n'avaient  aucun  droit  à  surveiller  le  fonctionnement  de  ces  caisses. 
Nous  reviendrons  sur  ce  point  dans  notre  second  vo[ume.  V.  Hau- 
riou. S.  1905.  3.  33. 


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LA   CLASSIFICATION    DBS    PERSONNES    MORALES  231 

existe,  à  titre  obligatoire,  dans  toutes  les  communes. 
Ces  motifs  suffisent.  Le  Conseil  d'État  les  résume  en 
disant  que  la  caisse  des  écoles  est  un  <^  organisme 
administratif  ».  Il  insiste  en  outre  sur  ce  fait  que  cet 
organisme  est  substitué  à  la  commune,  «  dans  Taccom- 
plissement  d'une  mission  qui,  par  sa  nature  même, 
incombait  à  celle-ci  »,  ce  qui  paraît  revenir  au  criteriuïn 
tiré  du  but.  Il  est  évident  pourtant  que  le  même  but 
(récompenser  les  élèves  assidus  et  secourir  les  élèves 
indigents)  peut  être  poursuivi  par  une  société  privée,  La 
commune  n'en  a  point  le  monopole.  Tout  ce  qu'on  peut 
dire,  c'est  que  l'utilité  générale  de  ce  but  a  paru  au 
législateur  de  nature  à  justifier  la  création  d'un  orgeir 
nisme  administratif  propre  à  l'atteindre  ;  mais  ce  qui 
nous  prouve  la  qualité  d'établissement  public,  c'pst  l'or- 
ganisation qui  lui  est  donnée,  et  non  le  but  en  lui- 
même. 

94.  VIL  —  Au  contraire,  les  caisses  d'épargne  ont 
depuis  longtemps  été  classées  par  la  jurisprudence 
parmi  les  simples  établissements  d'utilité  publique  (4), 
et  nous  croyons  qu'elle  a  raison.  Leur  création  paraît 
cependant  les  rapprocher  des  fondations  administrati- 
ves, car  non  seulement  elles  doivent  être  autorisées 
par  décret,  mais  le  décret  ne  peut  être  sollicité  que  par 
le  conseil  municipal,  et,  depuis  1893,  il  ne  peut  pas  y 
avoir  plusieurs  caisses  d'épargne  dans  une  commune.  Il 
n'en  est  gas  moins  vrai  que,  même  en  fait,  c'est  l'initia- 


(i)  (Vest  k  propos  des  caisses  d'épargne  que  la  jurisprudence 
a  établi  la  distinction  (V.  infrà,  ch.  IV,  nos  139  et  140,  et  les  arrêts 
qui  j' sont  cités,  notamment  Caen,  18  mai  1854.  D.  54,2.264. 
Cass.  5  mars  et  8  juillet  1856.  D*  56. 1.  121  et  278). 


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:232  CHAPITIΠ   II 

tive  privée  qui  d'ordinaire  donne  le  branle,  ce  sont  les 
fondateurs  qui  rédigent  les  statuts,  sans  être  astreints  à 
à  l'uniformité,  et  qui  les  proposent  à  Tapprobation  ;  en 
général  les  administrateurs  ne  sont  pas  nommés  par 
l'autorité  administrative  et  ne  peuvent  être  révoqués 
par  elle.  Ce  sont  là  des  traits  caractéristiques  de  l'entre- 
prise privée.  Le  contrôle  étroit  auquel  est  soumise  la 
gestion  financière  ne  suffit  pas  pour  infirmer  cette  con- 
clusion. 

95.  VIII.  — La  nature  juridique  des  ordres  d'avocats 
donne  lieu  aux  plus  grandes  incertitudes  (1).  Un  certain 
nombre  d^auteurs  sont  disposés,  en  se  plaçant  au  point 
de  vue  du  droit  strict  et  au  moins  pour  quelques-uns 
d'entre  eux,  à  nier  leur  personnalité  juridique  (2).  Mais 
la  jurisprudence,  soit  administrative,  soit  judiciaire,  a 
admis  pratiquement  cette  personnalité  à  bien  des  repri- 
ses  diverses,   sans    distinguer    entre    les    divers   bar- 


(1)  Les  difficultés  qui  concernent  leur  classification  à  titre  de 
personnes  morales  ont  été  examinées  avec  beaucoup  de  soin  par 
M.  Avril.  La  personnalité  morale  de  V ordre  des  avocats  (dans 
Annales  de  V Université  de  Grenoble,  1902,  t.  XIV,  p.  347  et  617). 

(2)  M.  T\%siQv  {Traité  des  dons  et  legs,  no  203)  n'accorde  de  per- 
sonnalité qu'à  ceux  qui,  en  vertu  du  décret  du  3  octobre  1811,  ont 
la  faculté  de  percevoir  un  droit  sur  chaque  prestation  de  serment  : 
«  On  peut,  dit-il,  à  la  rigueur,  se  fonder  sur  la  disposition  dudit 
décret. . .  pour  soutenir  que  les  ordres  d'avocats  auxquels  elles  sont 
applicables  sont  des  personnes  morales  ».  Mais  il  hésite  à  admettre 
que  cette  personnalité  aille  jusqu'à  leur  permettre  de  recevoir  des 
libéralités,  et  il  nie  entièrement  la  personnalité  de  ceux  à  qui  ce 
décret  n'a  pas  été  étendu.  M.  Avril  {op.  cit.,  p.  651)  paraît  con- 
clure que  la  personnalité  de  Tordre  des  avocats  est  l'œuvre  d'une 
jurisprudence  bienveillante  bien  plus  que  de  la  loi.  Aubry  et 
Rau  niaient  la  personnalité  dans  leur  3e  éd.  (§  54,  n.  17)  ;  mais 

^ils  l'admettent  dans  la  4e  (§  54,  n.  14), 


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LÀ-  CLASSIFICATION    DES    PËKSONXBS    MORALES  233 

reaux  (1),  et  la  plupart  des  auteurs  font  de  même  (2). 
Nous  serions  disposé  à  l'admettre  en  disant  qu'elle 
résulte  implicitement  de  l'organisation  corporative  don- 
née aux  ordres,  et  de  Tinterprétation  donnée,  dès  le 
début,  par  les  pouvoirs  publics,  aux  textes  qui  établis- 
sent cette  organisation  (3).  Mais,  ce  point  acquis,  la 
classification  de  la  personne  morale  ainsi  reconnue 
reste  difficile.  Les  uns  y  voient  un  établissement 
public,  les  autres  un  établissement  d'utilité  publique, 
d'autres  enfin  une  personne  morale  n'appartenant  à 
aucune  des  catégories  précédentes  (4).  Nous  croyons 
qu'il  faut  y  voir  une  personne  morale  de  droit  public 
(ou  si  Ton  veut  adopter  la  terminologie  la  plus  usuelle, 


(1)  Les  ordres  d'avocats  ont  été  très  souvent  autorisés  à  recevoir 
des  dons  et  legs  (v.  les  nombreux  exemples  cités  par  M.  Avril,  op, 
cit.,  p.  632),  et  ces  autorisations  se  sont  parfois  appliquées  à  des 
barreaux  auxquels  ne  s'appliquait  pas  le  décret  du  3  octobre  1811 
(v.  le  projet  de  décret  du  28  décembre  1893,  en  faveur  de  l'ordre 
des  avocats  de  Tours,  cité  par  Tissier,  op,  etloc.  cit.).  D'autre 
part,  diverses  décisions  judiciaires  ont  admis  les  ordres  d'avocats 
à  ester  en  justice  par  leurs  bâtonniers  (Ghambéry,  20  juillet  1872, 
S.  74.  2.  89.  Trib.  de  Bourges,  15  décembre  1887.  Pandectes  fran- 
çaises, 88.  2.  175). 

(2)  V.  les  nombreux  auteurs  cités  par  M.  Avril,  op,  cit.  y  p.  623, 
n.  3. 

(3)  Nous  reviendrons  sur  ces  idées  à  propos  de  la  création  des 
personnes  morales. 

(4)  Etablissement  public  :  Béquet,  vo  avocat,  p.  30. 
Etablissement  d'utilité  publique  :  Cresson,  Profession  d'avocat, 

t.  II,  p.  221.  Avril,  op.  cit.,  p.  648. 

Personne  morale  .^ui  generis  :  Beudant,  Revue  pratique,  1881, 
t.  II,  p.  4030.  On  peut  rattacher  à  cette  dernière  opinion  Bouchené- 
Lefer,  Principes  et  notions  élémentaires  du  droit  public  et  admi- 
nistr.,  p  27  et  28.  M.  Tissier  déclare  (op.  et  loc.  cit.)  que  s'il  en 
reconnaissait  la  personnalité  morale,  il  classerait  les  ordres  d'avo- 
cats parmi  les  établissements  d'utilité  publique. 


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234  CHAPITRE    II 

un  établissement  public  lato  sensu).  Il  est  inexact  en 
effet  (Je  considérer  les  ordres  d'avocats,  ainsi  que  le 
font  les  partisans  du  caractère  privé,  comme  chargés 
uniquement  de  gérer  les  intérêts  particuliers  de  leurs 
membres.  Cela  serait  vrai  s'ils  n'avaient  que  des  attri- 
butions d'ordre  patrimonial;  mais  précisément  ces  attri- 
butions, loin  d'être  les  seules,  sont  de  beaucoup  les 
moins  importantes,  et  nous  avons  vu  qu'on  en  conteste 
même  l'existence.  Un  ordre  d'avocats  est  avant  tout  une 
corporation  associée  à  un  service  public,  celui  de  la  jus- 
tice. Il  a  son  origine  dans  des  actes  d'Etat.  Il  a  sur  ses 
membres  une  jucidiction  disciplinaire  qui  appartient 
incontestablement  au  domaine  du  droit  public.  Il  a 
d'ailleurs  un  monopole,  c'est-à-dire  un  droit  de  puis- 
sance publique.  La  corporation  qui  a  ces  droits  est  bien 
la  même  que  celle  qui  peut  percevoir  des  cotisations  ou 
accepter  des  dons  et  legs  ;  et  l'habitude  prise  de  n'envi- 
sager les  personnes  morales  que  par  leur  côté  patrimo- 
nial peut  seule  expliquer  que  beaucoup  d'auteurs  aient 
cédé  au  désir  de  les  considérer  comme  des  personnes  de 
droit  privé.  Ce  désir,  qui  a  exercé  sur  la  question  une 
grande  influence,  provenait  de  la  crainte  que  Ja  classifi- 
cation parmi  les  personnes  morales  publiques  n'entraînât 
quelque  danger  pour  l'indépendance  de  la  profession 
d'avocat.  Mais  on  peut  admettre  que  l'ordre  est  une 
personne  morale  publique  sans  lui  appliquer  pour  cela 
l'ensemble  des  règles  restrictives  qui  s'appliquent  aux 
établissements  publics  stricto  sensu.  A  la  différence  de 
ces  derniers^  en  effet,  il  n'est  pas  une  personne  morale 
♦publique  englobée  dans  les  services  administratifs  \  il 
est  placée  par  la  loi  de  son  institution,  sous  le  contrôle, 
non  de  l'autorité  administrative,  mais  de  l'autorité  judi- 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  235 

ciaire.  Cela  suffit  à  écarter  les  dispositions  qui  imposent 
aux  établissements  publics  ordinaires  une  autorisation 
administrative  à  obtenir  (par  exemple  pour  ester  en  jus- 
tice) (1)  ou  un  contrôle  financier  provenant  de  TAdmi- 
nistration.  Il  ne  sera  soumis  qu'aux  contrôles  légaux 
qui  résulteront  des  lois  spéciales  qui  lui  sont  applica- 
bles. 

Nous  admettons  une  classification  analogue  pour  les 
diverses  corporations  d'officiers  ministériels  :  chambres 
d'avoués,  de  notaires,  etc.  (2). 


m 


96.  Après  avoir  éludié  les  deux  distinctions  les  plus 
célèbres,  nous  sommes  arrivés  à  ce  résultat  que  la  clas- 
sification la  plus  importante  à  retenir  était  la  classifica- 
tion en  personnes  morales  de  droit  public  et  personnes 
morales  de  droit  privé,  el  nous  avons  essayé  de  préciser 
le  critérium  de  cette  classification.  Il  nous  reste  main- 
tenant à  indiquer  quelles  seront  dans  chacune  des  deux 
branches  les  distinctions  qui  présentent  une  importance 
réelle. 

I.  —  Parmi  les  personnes  morales  de  droit  public,  la 
classification  nous  paraît  devoir  être  établie  comme  il 
suit  :  Etat,    communautés  territoriales  (départements, 

(1)  Il  faut  toutefois  appliquer  l'article  910,  qui  s'étend  à  toutes 
les  personnes   morales  publiques   (en   outre   aux  établissements 
d'utilité  publique),  parce  que  son  but  principal  (celui  d'empêcher 
l'accroissement  de  la  mainmorte)  est  d'un  caractère  beaucoup  plus  . 
général  que  le  but  des  art.  1032,  Proc,  ou  2045,  Cod.  civ. 

(2)  V.  pour  les  Chambres  d'avoués,  Pand.  franc,  Rép,,  yo 
Avoués,  no  1494. 


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^^  iNT'. 


236  CHAPITRE    II 

communes,  provinces,  etc.),  établissements  publics.  — 
Que  TEtat  doive  occuper  dans  cette  classification  une 
place  à  part,  c'est  ee  qu'il  n'y  a  pas  lieu  d'établir  longue- 
ment. Mais  il  est  plus  difficile  d'établir  le  critérium  qui 
permet  de  le  distinguer  des  autres  communautés  terri- 
toriales. L'Etat  n'est,  en  effet,  que  la  plus  haute  de  ces 
communautés.  Celles-ci  se  distinguent  de  toutes  Jes 
autres  personnes  morales  en  deux  points  :  1°  Elles  ont 
un  double  substratum,  Pun  personnel,  l'autre  réel.  Elles 
se  composent  d'une  population  fixée  sur  un  territoire 
déterminé,  et  ces  deux  éléments  leur  sont  aussi  essen- 
tiels l'un  que  l'autre  ;  2^  Elles  ont  pour  mission  de  gérer 
Vensemble  des  intérêts  collectifs  de  la  population  fixée 
sur  ce  territoire,  et  leur  mission  à  ce  point  de  vue  n'est 
limitée  que  par  les  droits  des  communautés  territoriales 
supérieures  dont  elles  peuvent  elles-mêmes  faire  partie, 
et  les  droits  des  communautés  territoriales  inférieures 
ou  autres  personnes  morales  de  droit  publie,  qui  sont 
reconnues  sur  leur  territoire  en  verlu  de  l'ordre  juridi- 
que existant.  Ces  diverses  communautés  territoriales  se 
sont  pour  la  plupart  formées  historiquement  d'une  ma- 
nière toute  spontanée,  et  ce  n'est  que  peu  à  peu  que 
TEtat  s'est  nettement  distingué  des  autres  commu- 
nautés de  même  espèce.  Aujourd'hui  encore  la  dis- 
tinction ne  va  pas  sans  difficulté. 

97.  Beaucoup  d'auteurs  trouvent  le  critérium  dans 
ridée  de  souveraineté,  en  entendant  le  mot  souverai- 
neté dans  son  sens  traditionnel,  comme  exprimant  le 
fait  de  n'être  soumis  à  aucune  puissance  humaine  supé- 
rieure (l).    Cette  théorie,  qui  diminue  singulièrement 

(1)  C'est  l'idée  classique  qui  remonte  à  Bodia  et  qui  a  été  accep- 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  237 

le  nombre  des  commanaulés  territoriales  auxquelles  la 
qualité  d'Etat  doit  être  reconnue,  est  celle  de  FEtat  uni- 
taire^ jaloux  de  sa  toute-puissance,  n'admettant  dans  son 
sein  l'existence  d'aucune  communauté  politique  a)'ant  des 
droits  de  puissance  publique  indépendants  des  siens. 
Au  point  do  vue  du  droit  interne,  en  effet,  nous  verrons 
que  les  communautés  territoriales  auxquelles  la  qualité 
d'Etat  n'est  pas  reconnue,  ne  peuvent  se  prévaloir,  vis- 
à-vis  de  l'Etat  auquel  elles  appartiennent,  d'aucun  droit 
intangible  dans  le  domaine  du  droit  public  (i).  C'est 
l'Elat  qui  règle  à  son  gré  la  part  de  puissance  publique 
dont  il  leur  abandonne  l'exercice.  La  doctrine  en  ques- 
tion est  donc  une  doctrine  d'absolutisme,  et  comme  nous 
avons  cherché  à  le  montrer  ailleurs  (2),  elle  a  son  ori- 
gine dans  une  situation  politique  déterminée,  celle  de 
la  tendance  centralisatrice  qui  a  caractérisé  presque  tous 

tée,  au  moins  en  ce  qui  concerne  la  définition  de  la  souveraineté 
par  la  plupart  des  auteurs  des  xvii"  et xviii*  siècles.  P.  ex.  Loyseau, 
Traité  des  seigneuries t  ch.  II,  n^  4  et  s.  —  V.  pour  son  histoire: 
Michoud  et  Lapradelle,.  La  question  finlandaise  dans  Revue  du 
droit  public,  t.  XV,  1901,  p.  38  et  s.  ;  Rehm,  Allgemeine  Staat- 
slehi^e,  %  10  et  s.  Polier  et  de  Marans,  Esquisse  d'une  théorie  des 
Etats  composés  (Bulletin  de  V Univei^sité de  Toulouse^  1902,  p.  15 
et  s.).  —  Parmi  les  auteurs  modernes,  le  critérium  de  la  souve- 
raineté, entendue  au  sens  indiqué  ici,  est  souvent  admis  :  Pra- 
dier-Fodéré,  Droit  intern.,  §1,  87.  Piédelièvre,  Droit  intern,, 
p.  66-67.  Despagnet,  Droit  international  public,  3e  éd.,  nos  79 
et  s.  Bornhak.  Allgem.  Staatslehre,  p.  10,  Zorn,  Das  Staat- 
srechtdès  deutschen  Reiches.,  §4.  Gierke,  Zeitschrift  fiir  die 
gesammte  Staat  swissenschaft,  1874,  t.  XXX,  p.  304.  Seydel, 
même  revue,  1873,  t.  XVÏII,  p.  188-189.  Hœnel,  Staatsrecht, 
p.  113. 

(1)  V.  infrà,  n«  118. 

(2)  Dans  notre  article  précité,  publié  en  collaboration  avec  M.  de 
Lapradelle  sur  la  Question  finlandaise,  p.  41-42. 


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238  CHAPITRE   II 

les  grands  Etats  modernes  au  moment  où  ils  ont 
achevé  de  s'unifier.  «  L'influence  qu'elle  peut  avoir 
sur  la  marche  de  l'humanité,  avons-nous  dit,  ne  peut 
conduire  qu'à  sacrifier^  les  petits  aux  grands  et  les 
faibles  aux  forts.  Elle  aboutit  à  ce  résultat  que,  dès 
dès  qu'un  pays  aura  été  obligé  par  suite  de  sa  faiblesse 
relativBj  à  se  soumettre  d'une  manière  permanente  sur 
certains  points  déterminés,  à  un  voisin  puissant,  il  devra 
être  considéré  en  droit  comme  entièrement  asservi  ; 
qu'il  ne  pourra  conserver  aucune  parcelle  de  son  indé- 
pendance s'il  ne   la  conserve  pas   tout  entière On 

arriverait  ainsi  peu  à  peu,  si  on  n'y  prenait  garde,  à 
rayer  de  la  liste  des  Etats  toutes  les  puissances  de 
second  ordre  :  car,  depuis  les  pays  protégés  jusqu'aux 
pays  neutralisés  ou  à  ceux  qui  se  sont  vus  imposer  une 
servitude  internationale,  il  en  est  peu  à  qui  on  puisse 
reconnaître  la  souveraineté  absolue  et  entière,  qufî  la 
théorie  exige  ».  Cette  théorie  a  d'ailleurs  une  extrême 
difficulté  à  expliquer  la  théorie  de  l'Etat  fédéral  (1),  car 
elle  aboutit  à  dénier  la  qualité  d'Etat  soit  à  l'Etat  com- 
posé, soit  aux  Etats  composants,  et  aucune  de  ces  deux 
solutions  ne  concorde  avec  le  sentiment;  juridique  géné- 
ral, ni  avec  l'usage  dé  la  langue. 

Nous  approuvons  donc  entièreihent  les  tentatives  qui 
ont  été  faites  pour  chercher  le  critérium  juridique  qui 
distingue  l'Etat  des  autres  communautés  territoriales 
ailleurs  que  dans  la  notion  de  souveraineté.  Sans  passer 
en  revue  ici  les  diverses  opinions  émises  à  ce  sujet  (2), 
nous  ferons  remarquer  seulement   que  toutes  partent 


(1)  V.  dans  l'article  précité  les  explications  données  p.  44-45. 

(2)  V.  encore  l'article  précité,  p.  45  et  s. 


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LA   CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  5Bdy 

nécessairement  de  l'idée  que  l'Etat  est  caractérisé,  non 
par  la  souveraineté-indépendance,  qualité  toute  négative  - 
et  par  là  même  indivisible,  mais  par  un  ensemble  de 
ptêTogdiiiy e&  posiiives^  dont  l'indépendance  n'est  que  la 
manifestation  et  la  garantie  extérieure.  L'Etal  exerce 
des  droits  de  puissance  publique  qui  ont  pour  objet  de 
lui  permettre  de  veiller  aux  intérêts  collectifs  et  perma- 
nents de  la  population  établie  sur  son  territoire.  S'il 
exerce  tous  cefe  droits  librement^  il  est  un  Etat  souve- 
rain. Mais  alors  même  qu'il  est  limité,  à  l'égard  de 
quelques-uns  d'entre  eux  par  une  puissance  étrangère 
ou  supérieure,  il  n'en  résulte  pas  qu'il  perde  la  qualité 
d'Etat.  Il  ne  la  perd,  pour  être  ramené  au  rang  de  pro- 
vince, département,  ou  autre  communauté  territoriale, 
que  lorsque  les  droits  de  puissance  publique  exercés 
par  lui  peuvent  être  considérés  comme  délégués  par  la 
puissance  étrangère  ou  supérieure  dont  il  dépend  ;  et 
cela  se  reconnaîtra  à  ce  signe  que  cette  puissance  a  un 
droit  reconnu  à  les  modifier  ou  à  les  restreindre.  Le 
pouvoir  de  cette  dernière  est  dans  ce  csls  juridiquement 
illimité,  et  les  communautés  soumises  à  ce  pouvoir  ne 
peuvent  plus  prétendre  au  titre  d'Etats.  Le  critérium 
de  la  distinction  est  donc  à  nos  yeux  le  suivant  :  le 
•pouvoir  qui  domine  l'Etat  non  souverain  est  juridique- 
ment limité,  il  ne  peut  détruire  entièrement  les^droits 
de  puissance  publique  qui  appartiennent  à  cet  Etat  que 
par  la  force  brutale.  Au  Contraire  le  pouvoir  qui  domine 
la  commune  ou  la  province  peut,  sans  violer  le  droit, 
diminuer  ou  même  supprimer  les  droits  de  puissance 
qui  appartiennent   à  ces  personnes  (1).  Elles  sont  en 

(1)  Gpr.  pour  ces  idées  que  nous  ne  voulons  pas  ici  développer 
ni  discuter  l'article  précité,  p.  47  et  s.  Le  critérium  que  noUs  adop- 


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240  CHAPITRE   II 

effet,  dans  Texercice  de  ces  droits  de  puissance  les  délé- 
guées de  TEtat  ;  et  si  la  législation  positive  peut  garantir 
par  des  moyens  juridiques  les  droits  de  puissance  publi- 
que dont  elle  leur  allribue  Texercice,  elle  ne  se  lie 
cependant  pas  vis-i-vis  d'elles,  et  TEtat  peut  leur 
reprendre  la  compétence  qu'il  leur  avait  accordée.  Ce 
sera  du  reste  uniquement  par  Texamen  particulier  des 
faits  que  l'on  pourra  ranger  telle  ou  telle  communauté 
territoriale  dans  un  groupe  plutôt  que  dans  un  autre; 
et  il  ne  rentre  pas  dans  notre  plan  d'étudier  l'application 
de  ces  idées  (1). 

98.  IL  —  En  dehors  des  Etats,  se  divisant  en  sou- 
verains,  et  non  souverains^  les  personnes  morales  de 
droit  public  comprennent  les  communautés  territoriales 
et  les  établissements  publics.  Les  premières  (communes^ 
départements,  provinces,  etc.),  se  caractérisent  par  ce 
fait  qu'elles  comprennent  comme  l'Etat  lui-même,  toute 
la  population  groupée  sur  un  territoire  déterminé,  et 

tons  est  celui  qui  a  été  indiqué  par  Georg.  UeyeVyDeutsches  Staats- 
rechtf  §  1,  note  il,  5«  éd.  C'est  aussi  au  fond  celui  de  M.  Duguit 
quand  il  dit  :  t  Ily  a  fédéralisme  lorsqu'il  y  a  obligation  juridique 
pour  les  gouvernants  de  respecter  la  décentralisation  ».  (L'État, 
les  gouvernants  et  les  agents,  p.  758). 

(1)  y.  notamment  pour  l'application  Texposé  de  JcUinek  dans 
Allg.  Staatslehre,  p.  585  à  605.  L'idée  d'un  type  intermédiaire 
entre  TEtat  et  la  communauté  territoriale  décentralisée,  type 
auquel  Jellinek  donne  le  nom  de  Land  ou  Staats fragment,  et 
dans  lequel  on  trouve  seulement  certains  éléments  de  TElat,  mais 
non  tous,  nous  parait  compliquer  inutilement  la  classification.  Sans 
doute,  là  comme  partout  les  types  extrêmes  de  chacun  des  deux 
groupes  se  touchent  ;  certains  Etats  sont  bien  près  de  n'être  que 
des  provinces  (telles  par  exemple  là  Finlande  que  nous  croyons  être 
un  Etat),  certaines  provinces  bien  près  d'être  des  Etats  (tels  les 
Lander  autrichiens).  Mais  il  appartient  au  droit  de  tirer  des  lignes 
de  démarcation  à  travers  les  phénomènes  complexes  de  la  vie. 


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LA    CLASSIFICATION    DBS    PERSONNES    MOIULES  24t 

représentent  les  intérêts  collectifs  de  toute  celle  popu- 
lation. Il  en  résulte  tout  d'abord  que  la  qualité  de  mem- 
bre de  ces  collectivilés  dépend,  comme  pour  TElat,  de 
la  résidence  sur  un  cerlain  lerriloire.  Il  en  résulte  en- 
suite que,  dans  l'intérêt  de  la  collectivité  ainsi  repré- 
sentée, ces  communautés  ont  des  droits  de  puissance 
publique  même  sur  des  individus  étrangers,  lorsqu'ils  se 
trouvent  temporairement  sur  leur  territoire.  Le  territoire 
est  ainsi  tout  à  la  fois  une  limite  à  leur  action  et  un 
caractère  qui  sert  à  déterminer  la  qualité  de  membre  de 
ces  communautés.  Par  là  ces  personnes  morales  soot 
semblables  à  l'Etat.  Elles  se  rapprochent  encore  de  lui 
par  la  généralité  de  leur  mission;  elles  sont  chargées, 
en  effet,  de  représenter  Vensemble  des  intérêts  collectifs 
de  la  population  établie  sur  le  lerriloire,  en  tant  que  ces 
intérêts  collectifs  ne  sont  pas  déjà  représentés  par  une 
collectivité  plus  haute.  Les  développements  sur  ce  point 
seront  donnés  plus  loin  (1). 

Au  contraire  les  établissements  publics^  qui  forment 
dans  notre  droit  une  catégorie  bien  déterminée,  ne  sont 
pas  nécessairement  liés  à  un  territoire  et  ne  sont  chargés 
que  de  fonctions  de  droit  public  d'ordre  spécial  :  assis- 
tance, enseignement,  etc.  L'établissement. public  se  pré- 
sente d'ordinaire  sous  la  forme  d'une  fondation  prove- 
nant de  l'Etat,  du  déparlement  ou  de  la  commune.  Mais 
il  pçut  aussi  prendre  la  forme  d'une  association,  comme 
c'est  le  cas  pour  les  associations  syndicales  autorisées. 
Il  n'y  a  pas  là,  comme  nous  l'avons  vu,  de  différence 
essentielle,  la  distinction  en  corporation  et  fondation 
n'ayant  de  véritable  valeur  qu'en  droit  privé* 

(1)  Aa  tome  II  de  cet  ouvrage  dans  le  chapitre  relatif  aux  droits 
des  personnes  morales. 

MICHOUD  16 


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342  GHAPITtlE    11 


IV 


99.  Parmi  les  personnes  nfioralea  de  droit  privé,  la 
distinclion  fondamentale  est  précisément  cette  distinc- 
tion des  associations  et  de^  fondât  ions  y  que  nous  avons 
mise  en  lumière  plus  haut,  et  sur  laquelle  il  n'y  a  pas 
lieu  de  revanir  ici. 

Mais  à  Tintérieur  même  de  Tun  de  ces  deux  groupes, 
celui  des  associations,  il  y  a  une  classification  à  établir. 
.1.  Il  faut  en  effet  distinguer  nettement  les  associa- 
tions ayant  un  hut  intéressé,  et  les  associations  ayant 
un  but  désintéressé.  Il  faut  les  distinguer  d*abord  parce 
que  même  dans  les  relations  entre  les  associés^  elles  ne 
peuvent  être  soumises  à  un  régime  identique,  et  que  néces- 
sairement Torganisalion  des  premières  comportera  pour 
les  associés  des  droits  sur  le  patrimoine  social  qui  seront 
inconnus  dans  les  associations  à  but  idéal,  ou  qui  n'y 
apparaîtront  que  subsidiairemenl  quand  la  poursuite,  du 
but  idéal  sera  devenue  impossible.  Il  faut  les  distinguer 
aussi  parce  que  la  politiqiie  de  UElat  vis-à-vis  des  pre-. 
mîères  ne  doit  pas  être  la  même  que  vis-à-vis  des  secon- 
des, et  en  fait  n'a  jamais  été  la  même.  Vis-à-vis  des  asso- 
ciations à  but  de  gain  TEtat  n'a  jamais  eu  de  méfiance  ; 
il  ne  craint  pas  qu'elles  accumulent  outre  mesure  leurs 
richesses,  car  ces  richesses  sont  destinées,  non  à  se  per- 
pétuer comme  biens  de  mainmorte,  mais  à  se  fondre 
périodiquement  ou  incessamment  dans  les  patrimoines 
privés!  Les  seules  précautions  à  prendre  contre  elles 
sont  celles  qui  sont  exigés  par  l'intérêt  des  associés  eux- 
mêmes  ou  par  l'intérêt  des  tiers,  —  exposés  Tun  et 
l'autre  à  être  compromis  par  la  trop  grande  habileté  des 


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LA    CLASSIFICATION    PE8   PBflSONNËS    MORALES  %\% 

lanceurs  d'affaires.  —  C'est  par  là  que  s'expliquent  toutes 
les  mesures  prises  en  fait  dans  les  diverses  légis- 
ialions  pour  le  règlement  des  sociétés  de  gain  :  me- 
sures dé  publicité,  dispositions  sur  l'obligation  des 
associés  aux  dettes,  sur  le  fractionnement  du  patri- 
moine social^  etc.,  parfois  autorisation  de  l'Etat,  Pour 
'  les  associations  à  tendance  idéale,  au  contraire,  il  y  ft 
quelque  chose  de  plus  :  TEtat  a  toujours  cru  nécessaire 
de  les  soumettre  à  une  certaine  surveillance  par  prainte 
de  Taccumulation  des  biens  de  mainmorte,  et  de  la  trop 
grande  influence  qu'elles  pourraient  acquérir  sur  l'esprit 
public.  Notre  législation,  comme  on  Je  sait,  a  beaucoup 
exagéré  ces  méfiances,  mais  elles  se  retrouvent  dans  la 
plupart  des  législations  étrangères.  Presque  partout,  1^ 
distinction  fondamentale  que  nous  trouvons,  parmi  les 
corporations,  est  celle  qui  consiste  à  mettre  à  part  les 
corporations  à  but  idéal  ou  corporations  désintérés^ 
sées  (J). 

100.  Notre  loi  n'a  cependant  pas  tout  à  fait  procédé 
de  cette  manière,  Notre  distinction  classique  est  celle 
dps  sociétés  et  des  associations  ;  cette  distinction  corres- 

(1)  G*est  notamment  le  système  du  Gode  civil  allemand  et  du 
Code  suisse  projeté.  Le  premier  réglemente  séparément,  art.  21 
et  s.,  l'association  qui  n'a  pas  pour  but  une  entreprise  de  carao- 
tére  économique,  c'est-à-dire,  suivant  Topinion  qui  paraît  devoir 
l'emporter,  l'association  qui  n'a  pqs  pour  but  de  procurer  à  ses 
membres  des  avantages  d'ordre  pécuniaire  ou  économique,  ou,  en 
d'autres  termes,  les  associations  ayant  un  but  désintéressé  (V.  Sa- 
leilles,  Les  personnes  jurid.  dans  le  G,  civil  allemand  sur 
l'art.  21,  in  fine).  Quant  au  projet  de  Gode  civil  suisse,  ce  qu'il 
réglemente  séparément,  art.  70  et  s.,  ce  sont  les  <  sociétés  poli- 
tiques, religieuses,  scientifiques,  artistiques,  de  bienfaisance,  de 
récréations  ou  autres  semblables,  qui  ne  poursuivent  ni  directe- 
ment ni  indirectement  un  but  économique.  » 


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â44  CHAPITRE    II 

pond  bien  à  peu  près  à  celle  que  nous  venons  d^indi 
quer,  mais  à   peu  près  seulement  ;  el  elle  présente  eu 
outre  des  incertitudes  sur  lesquelles  quelques  mots  sont 
nécessaires. 

Dans  Tassocialion  comme  dans  la  société,  deux  ou 
plusieurs  personnes  se  réunissent  pour  mettre  quelque 
chose  en  commun  ;  dans  Tune  et  l'autre  aussi,  le  grou- 
pement a  un  objet  autre  que  cette  mise  en  commun;  elle 
a  un  bift  actif  y  ce.  qui  les  distingue  de  la  simple  commu- 
nauté ou  indivision  (1).  D'après  J'article  4832  du  Code 
civil,  le  trait  caractéristique  de  la  société  se  trouve  dans 
le  fait  qu'elle  a  pour  but  un  partage  de  bénéfices  ;  et 
Topinion  générale  (2)  entend  ces  mots  dans  le  sens  de^ 
distribution  de  dividendes  ou  bénéfices  pécuniaii^es.  On 
ne<;onsidère  donc  pas  comme  sociétés  les  groupements 
qui  ont  un  but  d'intérêt  patrimonial^  sans  qu'il  y  ait 
cependant  à  prévoir  entre  leurs  membres  une  distribution 
de  bénéfices  pécuniaires  ;  et  on  exclut  en  conséquence 
du  régime  des  sociétés  :  les  associations,  faites  entre 
plusieurs  personnes  en  vue  d'effectuer  certains  travaux 
d'entretien  ou  d'amélioration  de  leurs  immeubles  à  frais 
communs  (p.  ex.  l'association  formée  en  vue  d'élever  un 
mur  mitoyen,  pu  les  associations  libres  de  propriétaires 
en  vue  de  l'irrigation  ou  du  drainage)  ;  les  associations 
formées  en  vue  de  défendre  des  intérêts  communs  me- 
nacés (p.  ex.  le  contrat  formé  entre  porteurs  d'obliga- 
tions d'une  même  société  pour  défendre  leurs  intérêts, 
ou,  dans  un  autre  ordre  d'idées,  le  syndicat  profession- 

(1)  Baudry-Lacantinerie  etWahl,  Traité  de  droit  civil.  Sociétét 
prêt,  dépôt,  n^  9. 

(2)  Opinion  combattue  cependant  par  quelques  auteurs,  notam- 
ment par  M.  Planiol,  Tî^aité  de  droit  civil,  t.  II,  n®  1990  (Ir^  éd.). 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  245 

nel  et  le  trust  formé  entre  producteurs  dans  le  but  d'em- 
pêcher ravilissemenl  des  prix);  les  associations  formées 
dans  un  but  de  prévoyance  pour  leurs  membres  (p.  ex. 
les  sociétés  de  secours  mutuels,  les  sociétés  d'assurance 
mutuelle);  les  associations  dans  lesquelles  la  mise  en 
commun  a*simplement  pour  objet  la  dévolution  aux 
survivants  de  la  part  des  prémourants  (les  tonti- 
nes), etc.  (i). 

Il  semble  résulter  de  celte  définition  étroite  de  la 
société  (civile  ou  commerciale)  que  tous  les  groupe- 
ments qui  viennent  d'êtrç  énumérés  rentrent,  malgré  le 
but  intéressé  qu'ils  poursuivent,  dans  la  catégorie  asso- 
dations,  et  qu'en  conséquence,  ils  tombaient  tous,  avant 
la  loi  de  1901,  sous  le  coup  de  l'article  291  du  Code 
pénal,  qui  établissait  une  pénalité  contre  toute  associa- 
tion de  plus  de  vingt  personnes,  non  autorisée  par  le 
Gouvernement,  dont  le  but  serait  de  se  réunir  tous  les 
jours  ou  à  certains  jours  marqués  pour  s'occuper  d'objets 
religieux,  politiques,  littéraires^  on  autres.  Il  n'y  aurait 
eu  d'exception  à  faire  que  pour  celles  qui  exceptionnel- 
le/nent  avaient  été  prévues  et  régularisées  par  des  lois 
spéciales  :  associations  syndicales  de  propriétaires, 
sociétés  de  secours  mutuels,  sociétés  en  vue  de  rensei- 
gnement supérieur,  syndicats  professionnels  (2)  :  ou 
encore  pour  les  associations  n'ayant  pas  pour  but  de 
se  réunir  à  certains  jours,  et  par  là  échappant  aux  ter- 
mes de  l'art.  291. 

(1)  V.  LyonCaen  et  Renault,  Traité  de  droit  comm.,  t.  II,  n®  34 
et  s. 

(2)  Les  assurances  mutuelles  et  les  tontines  étaient  également 
prévues  par  une  loi  spéciale,  mais  cette  loi  les  laissait  soumises  à 
l'autorisation  du  gouvernement  (loi  du  27  juillet  1867,  art.  66). 


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.    246  CHAPITRE    If 

Il  ne  semble  pas  cependant  qu'avant  1901  la  juris- 
prudence ait  jamais  appliqué  sérieusement  ce  principe. 
Notamment,  elle  avait  considéré  comme  valables,  dès 
avant  la  loi  du  21  juin  1865,  et  sans  les  qualifier  pour 
cela  de  sociétés,  les  associations  syndicale^  libres  de 
propriétaires  (1);  elle  avait  pris  la  même  situation  vis- 
à-vis  des  associations  d'obligataires  pour  la  défense  de 
leurs  intérêts  communs  (2)  ;  vis-à-vis  des  caisses  de 
secours  établies  entre  ouvriers  d'une  même  entreprise 
industrielle  (3)  ;  vis-à-vis  des  associations  ayant  pour 
objet  de  faire  des  travaux  pour  protéger  les  proprié- 
tés (4)  ;  et  de  quelques  autres  associations  analogues. 
Elle  n'a  pourtant  pas  appliqué  cette  jurisprudence  bien- 
veillante aux  syndicats  professionnels  antérieurs  à  la  loi 
de  1888  ;  elle  les  a  considérés  comme  tombant  sous  le 
coup  de  l'article  291  du  Code  pénal  (o)  ;  et,  si  elle  a  sous- 

(i)  V.  Gass.  6  juillet  1864.  D.,  64.  i.  424.  Aucoc,  Conférences, 
t.  Il,  n«872.  L'exposé  des  motifs  de  la  loi  de  1865  (D.,  65.  4.  77) 
les  qualifie  de  sociétés  civiles^  Mais  la  plupart  au  moins  des  arrêts, 
qui  les  concernent  (nous  ne  pouvons  affirmer  qu'il  n'y  a  à  cela 
nulle  exception)  ne  leur  donnent  pas  ce  titre.  V.  l'arrêt  du  6  juillet 
1864  ci-dessus  cité,  et  larrôt  du  26  mai  1841.  S.,  41.  1.  483.  Les 
auteurs  les  ont  souvent  considérés  comme  sociétés  civiles  (Dall.- 
Rép.fY^  Travaux  publics,  n^  1026  et  s.  Ghristophle  et  Auger, 
T7\  publics,  no  210) . 

(2)  Gass.  26  mars  1878.  D.,  78.  1.  303  ;  3  décembre  1889,  D.,90 
1. 105.  Ges  derniers  arrêts  expriment  que  le  contrat  fait  entre  les 
obligataires  est  valable  «  sans  avoir  à  rechercher  si  cette  associa- 
tion présente  tous  les  caractères  d'une  société  civile  proprement 
dite  ». 

(3)  Gass.  18  juin  1872.  D.,  72.  1.  172. 

(4)  Gass.  27  juillet  1880.  D.,  81.  1.  165.  Sans  doute  dans  quel- 
ques-uns des  cas  cités  ci-dessus,  la  validité  peut  s'expliquer  par  le 
fait  qu'il  s'agit  d'associations  où  on  ne  se  réunit  pas,  mais  non 
dans  tous. 

(5)  Gour  de  Lyon,  28  mai  1874.  D.  75.  2.  65  (Cercle  des  ouvriers 


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LA    CLASSIFICATION    DBS    PERSONNES    MORALES  247 

trait  aux  rigueurs  de  cet  article  les  sociétés  de  secours 
mutuels  libres,  c'est  en  s'appuyant  sur  une  loi  spéciale, 
celle  du  15  juillet  1850  (1).  D'autre  part,  elle  a  hésité 
sur  la  nature  des  sociétés  d^assurances  niutuelles)  et 
tantôt  leur  a  appliqué,  tantôt  leur  a  refusé  le  titre  de 
sociétés  (â).  Il  y  avait  donc  en  somme  dans  ses  iendan-* 
ces  une  certaine  incertitude.  Quant  à  la  doctrine,  elle 
admettait  généralement  que  les  associations  do  ce 
genre  ne  présentaient  pas  le  caractère  de  sociétés  ;  mais 
d'autre  part,  elle  ne  les  considérait  pas  comme  tomban  t 
sous  le  coup  de  l'article  291.(3). 

L'intérêt  pratique  de  la  question  est  moindre  assuré* 
ment  depuis  que  la  loi  de  1901  a  supprimé  ce  dernier 
texte.  Il  est  cependant  très  important  encore,  notam- 
ment au  point  de  Vue  de  la  question  de  personnalité 
morale,  de  savoir  si  les  groupements,  dont  nous  par- 
lons sont,  au  cas  oh  aucune  loi  spéciale  ne  les  régit, 
soumis  aux  règles  de  la  société  civile,  ou  aux  règles  de 
l'association  de  la  loi  de  1901,  ou  «'ils  ne  rentrent  dans 
aucune  de  ces  deux  catégories.  L'article  1  de  la  loi  nou- 
velle définit  l'association  :  m  La  convention  par  laquelle 


sur  métaux).  On  sait  d'ailleurs  qu'en  fait,  bien  longtemps  avant 
la  loi  de  1884,  l'Administration  faisait  bénéftcier  les  syndicats 
professionnels  d'une  large  tolérance  de  fait.  V.  Pic,  LégUL  in- 
dust.,  2e  édit.,  n»»  344  et  s. 

(1)  Cour  de  Paris,  7  décembre  1882.  D.,  83.  2.  55. 

(2)  Dans  le  premier  sens,  Gass.  28  février  1886.  D.,  87.  1.  311. 
Dans  le  second,  Paris  25  mars  1873.  D.,  75.  2.  17.  Pour  les  socié- 
tés de  chasse,  la  jurisprudence  les  considérait  comme  des  sociétés 
civiles.  Gass.  18  novembre  1865.  D.,  66.  1.  455. 

(3)  V.  Lyon-Gaenet  Renault,  t.  Il,  n»  34.  Tlialler,  jre  éd.,  nM53. 
Baudry-Lacantinerie  et  Wahl,  n<*558.  Garraud,  Droit  pénal,  t.  IV, 
no  1511. 


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248  CHAPlTItE    II 

deux  ou  plusieurs  personnes  mettent  en  commun  d'une 
façon  permanente  leurs  connaissances  ou  leur  activité 
dans  un  but  autre  que  de  partager  des  bénéfices  ».  En 
rapprochant  cette  définition  de  Tarticle  1832,  il  semble 
bien,  au  moins  à  première  vue,  qu^elle  en  est  exacte- 
ment la  contre- partie,  et  que  tous  les  groupements  vo- 
lontaires doivent  désormais  se  diviser,  uniquement 
d'après  leur  buty  en  sociétés,  ayant  pour  but  un  partage 
de  bénéfices,  et  associations^  ayant  un  but  autre  que  le 
partage  de  bénéfices.  La  loi  nouvelle  aurait  donc  im- 
plicitement tranché  les  doutes  anciens  en  classant  parmi 
les  associations  au  moins  la  plupart  des  groupements 
énumérés  ci-dessus,  et  elle  pouvait  le  faire  d'autant  plus 
aisément  que,  faisant  aux  associations  un  régime  relati- 
vement libéral,  sa  classification  n^avait  plus  pour  les 
groupements  de  cette  sorte,  les  inconvénients  qu'elle 
aurait  entraîmés  sous  l'empire  de  l'article  291.  Cette 
classification  laisserait  du  reste  la  porte  ouverte  à  des 
divergences  sur  le  sens  qu'il  faut  donner  au  mot  partagée 
de  bénéfices^  et  permettrait  encore  de  soutenir^  avec 
M.  Planiol,  que  ce  mol  n'a  pas  le  sens  étroit  qu'on 
hii  donne  d'habitude,  et  qu'en  conséquence  quelques- 
.uus  des  groupements  dont  il  s'agit  sont  de  véritables 
sociétés.  Mais  du  moins  on  aurait  supprimé  ce  groupe 
hybride,  pour  lequel  aucune  règle  ne  serait  formulée, 
cl  dont  la  situation  ne  peut  en  somme  se  régler  qu'en 
puisant  ou  dans  les  textes  sur  les  associations,  ou  dans 
les  textes  sur  les  sociétés  ;  il  est  plusfranc  et  plus  simple 
dV  puiser  directement  que  de  commencer  par  déclarer 
que  ces  textes  sont  inapplicables,  pour  arriver  ensuite  à 
les  appliquer  par  analogie. 

Telle  n'est    pas  cependant  Pinterprétation  qui  a  été 


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tA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  249 

admise  par  les  premiers  commentateurs  de  la  loi  de 
1901  (1).  Ils  insistent  sur  celte  circonstance  qu'entre 
l'article  1832  et  Tarticle  1  de  la  loi  de  1901,  il  y  a  une 
autre  différence  que  celle  du  but;  dans  l'article  1832,  on 
met  quelque  chose  en  commun,  et  ce  quelque  chose  dési- 
gne nécessairement  des  biens  (2)  ;  dans  la  loi  de  1901, 
les  associés  mettent  en  commun  non  des  biens,  mais 
uniquement  leurs  connaissances  et  leur  activité^  et  le  texte 
a  été  accentué  en  ce  sens  par  le  rejet  de  Tamendement 
Lemire  (31  janvier  1901),  lequel  demandait  qu'on  ajoutât 
à  ces  deux  mots  les  mots  «  ou  leurs  ressources  »  Pour  qu'un 
contrat  rentre  dans  les  prévisions  de  la  loi  de  1901,  il 
faut  donc  que  la  mise  en  commun  porte  uniquement  sur 
les  connaissances  et  l'activité,  non  sur  les  biens  ;  les 
groupements  comportant  mise  en  commun  des  biens 
constituent,  ou  des  sociétés,  ou  s'ils  ne  peuvent  ren- 
trer dans  le  cadre  sociétés,  des  contrats  innommés.  Oh 
est  bien  cependant  obligé  d'ajouter  que  les  associations 
peuvent,  elles  aussi,  comporter  la  misé  en  commun  de 
certains  biens,  puisque  l'article  6  permet  expressément 
aux  associations  déclarées  de  posséder  et  d'administrer 
certaines  ressources;  mais  ce  droit  de  posséder  n'est 
accordé  aux  associations  que  d'une  façon  limitée  et 
exceptionnelle  ;  i!  n'est  jamais  chez  elles  que  l'acces- 
soire ;  sinon  il  n'y  a  plus  association. 

(l)'Trouillot  et  Chapsal,  p.  3Ç-39.  —  Pandectes  françaises,  v. 
Association  (Append.  du  mot  Société),  no  72  et  s. 

(2)  V,  Trouillot  et  Cliapsal,  p.  36  :  «  Pour  la  formation  de  ce  der- 
nier contrat  chaque  partie  doit  nécessairennent  fournir  un  apport, 
qui  est  fait  aux  dépens  du  patrimoine  de  Tassocié,  et  passe  de  ce 
patrimoine  dans  celui  de  la  société.  »  —  Déjà  par  ce  côté,  l'oppo- 
sition établie  entre  les  deux  termes  boîte,  car  la  loi  admet  l'apport 
en  industrie, 


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250  GHAPirnE  ii 

101.  Le  système  nous  parait  peu  admissible  pour  plu- 
sieurs motifs  :  V  II  laisse  subsister  entre  Vassociation  et 
\si  société  un  terrain  vague  dont  la  condition  juridique 
devient  fort  incertaine.  La  doctrine  presque  tout  entière 
avait  avant  1901,  combattu  la  théorie  de  M.  de  Vareil-^ 
les-Sommières  qui  avait  admis  la  validité  du  contrat 
d'association,  bien  qu^l  ne  fût  pas  prévu  par  nos  lois,  et 
déclaré  qu'on  devait  y  voir  un  contrat  innomme,  régi 
par  les  règles  du  contrat  nommé  le  plus  voisin,  la 
société.  On  avait  répondu  que  les  lois,  en,  réglementan  t 
la  société  seule,  avaient  implicitement  condamné  Tasso- 
ciation  à  n'être  pas  un  contrat  valable,  et  que  celle-ci  ne 
pouvait  plus  être  autre  chose,  quant  aux  bien^,  qu'une 
convention  d'indivision,  soumise  à  la  règle  de  l'arti- 
cle 815  du  Code  civil.  Il  en  résulterait  qu'aujourd'hui  les 
groupements  ne  rentrant  ni  dans  le  cadre  sociétés^  ni 
dans  le  cadre  associations^  devraient  encore  être  consi- 
dérés comme  n'étant  que  de  simples  conventions  d'indi- 
vision ;  et  cela  né  répond  nullement  aux  besoins  de  la 
pratique  ;  2°  Le  criétrium  qui  distinguerait  des  associa- 
tions ces  groupements  amphibies  manquerait  de  netteté. 
Les  uns  et  les  autres  peuvent  comporter  la  mise  en  com- 
mun de  certains  biens;  dans  quel  cas  faudrait-il  considé- 
rer cette  mise  en  commun  comme  chose  accessoire  ?  Ce 
serait  une  question  bien  délicate  à  résoudre,  et  on  arri- 
verait par  Jà  h  des  résultats  contraires  aux  idées  géné- 
ralement reçues  :  les  sociétés  de  secours  mutuels  par 
exemple,  que  l'opinion  commune  range  dans  la  catégo- 
rie associations,  ne  seraient-elles  pas  par  là  rejetées  dans 
le  terrain  vague  ?  Leur  objet  principal  esl  bien  de 
mettre  en  commun  certains  biens  pour  parer  à  certains 
événement  futurs  ;  3^  On  peut  même  dire  plus  :  la  mise 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  251 

en  commun  des  biens  nécessaires  au  but  de  Tassocia- 
tion  n'est  jamais  une  parlie  accessoire  du  contrat;  le 
contrat  ne  se  comprendrait  pas  sans  elle,  puisqu'on  ne 
peut  concevoir  la  poursuite  en  commun  d'un  but  sans  la 
mise  en  commun  des  moyens  matériels  nécessaires.  Seu- 
lement ces  moyens  pourront  se  réduire  à  peu  de  chose 
ou  devront  être  considérables  suivant  le  but  qu'on  pour- 
suit; ils  devront  lui  être  proportionnés.  C'est  donc  dans 
le  but  seulement  que  Ton  peut  trouver  la  base  d'un 
critérium  rationnel  ;  et  c'est  seulement  en  fait  que  les 
sociétés  auront  d'ordinaire  des  biens  plus  considérables 
que  les  associations^  uniquement  parce  que  leur  but  en 
exige  davantage;  4®  Le  rejet  de  l'amendement  Lemire 
ne  peut  fournir  un  argument  sérieux  :  car  il  n'a  pas 
eu  pour  cause  une  opinion  quelconque  sur  cette  ques- 
tion de  classification  :  le  rapporteur  l'a  combattu  en 
remarquant  seulement  qu'il  était  inutile  si  l'on  voulait 
simplement  donner  à  l'asso'ciation  le  droit  de  posséder 
des  cotisations,  ce  droit  lui  étant  reconnu  par  l'article 
6  (i)  ;  et  qu^il  était  dangereux  si  on  pouvait  en  conclure 
à  un  droit  de  posséder  plus  étendu. 

Nous  croyons  donc  qu'il  est  préférable  de  s'en  tenir 
à  la  simple  division  bipartite  :  5oaV/<?  quand  il  y  a  par- 
tage de  bénéfices  ;  association  dans  le  cas  contraire. 

Nous  sommes  du  reste  très  disposés  à  croire,  avec 
M.  Planiol  que,  dans  l'interprétation  de  ces  mots  par- 
tage de  bénéfices  on  a  adopté  en  pratique  un  point  de 
vue  trop  étroit,  et  qu'on  pourrait  comprendre  parmi  les 

(1)  L'amendement  avait  bien  cependant  sa  raison  d'être  ;  car 
son  rejet  rend  incomplète  la  définition  légale  de  l'art.  l°r,  mais 
sans  qu'il  puisse  d'ailleurs  en  résulter  un  doute  quelconque  sur  le 
droit  de  posséder  des  associations.  • 


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25:2  CHAPITRE    11 

sociétés  toul  groupement  doat  les  associés  attendent  en 
commun  un  profit  patrimonial^  quel  qu'il  soit.  Cela  ne 
nous  paraîtrait  pas  contraire  aux  termes  de  Tarti- 
cle  1832  et  de  Tarticle  i  de  la  loi  do  190i,  interprétés  par 
la  tradition  ;  et  cela  aurait  Tavanlage  de  rendre  la  distinc- 
tion plus  rationnelle.  S'il  y  a  en  effet  une  différence  de 
situation  qui  doive  entraîner  des  différences  importantes 
dansle  traitement  juridique  à  appliquer  aux  divers  grou- 
pements, c'est  celle  qui  résulte  des  avantages  pécuniaires 
ou  patrimoniaux  que  les  associés  se  proposent  de  reti- 
rer pour  eux-mêmes  de  leur  réunion  ;  peu  importe 
d'ailleurs,  au  point  de  vue  rationnel,  que  ces  avantages 
résultent  de  bénéBces  à  distribuer,  ou  se  produisent  de 
toute  autre  manière,  par  exemple  sous  forme  d'écono- 
mies à  réaliser.  Dans  les  dçux  cas  oh  n'a  n^is  quelque 
chose  en  commun  que  pour  grossir  son  patrimoine  ou, 
(ce  qui  revient  au  même),  Tempôcher  de  diminuer.  Les 
biens  ne  sont  pas  soustraits  à  la  circulation  comme  dans 
les  associations  à  tendance  idéale  ou  même  dans  les 
associations  de  pur  agrément  ;  d'une  façon  ou  d'une 
autre  ils  sont  destinés  dès  le  début,  dans  la  pensée  même 
des  associés,  à  ne  sortir  de  leur  patrimoine  (si  vrai- 
ment ils  en  sortent)  que  pour  y  rentrer  sous  une  forme 
ou  sous  une  autre  ;  il  est  impossible  de  parler  sérieuse- 
ment de  mainmorte.  En  somme,  si  l'on  donnait  au  mot 
socie'te'  son  sens  élargi,  dans  lequel  on  ferait  rentrer  tout 
groupement  dans  lequel  les  associés  recherchent  un 
proKt  patrimonial,  on  introduirait  dans  notre  droit  la 
distinction  rationnelle  généralement  admise  à  l'étranger 
et  ce  serait  là  un  réel  progrès. 

102.  Toutefois,  même  avec  ce  système,  il  reste  quel- 
que incertitude  sur  la  situation  des  associations    qui. 


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LA    CLASSIFICATION   DES    PERSONNES    MORALES  253 

sans  rechercher  rintérêt  palrimonial  de  leurs  membres, 
poursuivent  cependant  simplement  un  but  égoïste,  et 
n'ont  aucunement  en  vue  Tintérêt  général,  notamment 
les  cercles  et  les  associations  de  pur  agrément.  Elles  se 
rapprochent  des  associations  à  but  idéal  par  le  fait  que 
l'intérêt  pécuniaire  n'y  esl  aucunement  recherché  ;  mais 
d^autrc  part,  elles  ont  cela  de  commun  avec  les  asso- 
ciations à  but  patrimonial  qu'elles  recherchent  l'intérêt 
exclusif  de  leurs  membres.  Nous  croyons,  étant  donnée 
la  prédominance  de  l'intérêt  pécuniaire  dans  les  sociétés, 
qu'elles  doivent  en  général  être  assimilées  aux  associa- 
tions à  but  idéal;  mais  certaines  règles  des  sociétés 
pourront  leur  être  appliquées,  notamment  les  règles 
sur  le  partage  des  biens  en  cas  de  dissolution. 

103.  II.  —  Dans  la  discussion  de  la  loi  de  1901,  la 
Chambre  des  députés  avait  adopté  un  amendement 
faisant  entrer  dans  une  catégorie  à  part  les  associations 
à  but  religieux^  alors  môme  qu'elles  ne  constituaient  pas 
des  congrégations  (1).  Cette  idée  a  été,  à  très  juste  titre, 
écartée  ;  mais  elle  avait  été  introduite,  peu  d'années 
auparavant  dans  la  loi  fiscale.  Les  lois  du  28  décem- 
bre 1880,  article  3  et  4,  du  29  décembre  1884,  article  9, 
et  du  16  avril  1895,  article  3,  soumettent  à  la  taxe  d'ac- 
croissement et  à  l'impôt  sur  le  revenu  toutes  les  congré- 
gations^ communautés  et  associations  religieuses.  On  a 
soutenu  que  par  là  il  fallait  entendre  seulement  les 
«  sociétés     quelconques    dissimulant    des     congréga- 


(1)  SoQs-amendement  Foarnière  voté  à  Ja  séance  du  4  février 
4901,  ajoutant  à  l'amendement  Groussier  (qui  est  devenu  le  texte 
de  Tart.  2  de  la  loi)  les  mots  :  «  autres  que  les  associations  reli- 
gieuses. »  Ces  mots  ont  été  supprimés  au  Sénat, 


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â54  CHAPITRE    II 

lions  »  (1).  Mais  la  Cour  de  cassation  s'est  prononcée 
en  sens  contraire,  et  a  appliqué  les  taxes  à  toutes  les 
associations  ayant  un  but  religieux^  à  condition  toute- 
fois que  ce  but  soit  prédominant  et  non  pas  simple- 
ment accidentel.  Elle  a  en  conséquence  déclaré  soumises 
à  ces  taxes  des  sociétés  tonlinières  formées  entre  pas- 
teurs et  autres  personnes  appartenant  à  Tune  des  églises 
protestantes,  sociétés  dont  le  but  était  l'exercice  du 
culte  ou  rinstruction  des  enfants  appartenant  à  ce 
culte  (2).  Il  y  a  donc  intérêt  à  distinguer  dans  notre 
droit  les  associations  ayant  un  but  religieux  de  toutes 
autres:  mais  cet  intérêt  n'existe,  qu'au  point  de  vue 
fiscal. 

104.  Au  contraire,  dans  ce  même  groupe  des  associa- 
tions désintéressées,  il  y  a  un  intérêt  pratique  d'ordre 
général  à  distinguer  des  autres  les  congrégations  reli- 
gieuses^ auxquelles  notre  législation  a  toujours  fait  une 
place  à  part. 

Les  motifs  du  régime  spécial  qu'on  leur  a  fait  ont  été 
indiqués  à  bien  des  reprises  diverses  dans  la  discussion 
de  la  loi  du  l^*"  juillet  1901.  Ils  se  résument  dans  cette 
idée  que  l'association  ordinaire  est  un  groupement 
d'hommes  s'associant  dans  un  but  déterminé,  et  gardant 
par  ailleurs  leur  entière  indépendance,  alors  que  la  con- 
grégation, par  les  vœux  qu'elle  implique,  et  par  la  règle 
de  vie  à  laquelle  se  soumet  le  religieux,  l'absorbe  tout 
entier,   et  fait  de  lui  un   instrument  au  service  d^une 

(1)  V.  les  concIusioDs  de  M.  l'avocat-général  Sarrut  dans  Dali., 
1904,  1.  500  et  s. 

(2)  Cass.  Trois  arrêts  du  4  février  1903.  D.,  4904,  1.  497.  Cette 
jurisprudence  est  d'ailleurs  très  contestable.  V.  les  GonclusioDs 
précitées  de  M.  Sarrut. 


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LA    CLASSIFICATION    HES    PERSONNES    MORALES 

idée  (i).  Ce  n'est  p^sici  le  lieu  de  discuter  cette  thèse, 
qui  sans  doute  n'aurait  pas  suffi  à  elle  seule  à  motiver 
le  régime,  d'une  rigueur  excessive,  que  la  loi  de  1901 
applique  aux  congrégations  religieuses,  s'il  ne  s'y' était 
joint  un  motif  d'ordre  tout  politique,  le  désir  de  dé- 
truire une  influence  jugée  dangereuse  par  le  parti  au 
pouvoir.  Mais  [^énorme  différence  établie  par  la  loi  nou« 
velle  entre  la  congrégation  et  l'association  ordinaire 
nous  oblige  à  indiquer  avec  autant  de  précision  que 
possible  les  caractères  qui  distinguent  l'une  de  l'autre 
ces  deux  espèces  dégroupements. 

La  définition  de  la  congrégation  n'a  point  été  donnée 
par  le  législateur.  Ce  n^'est  point  par  oubli  ;  à  plusieurs 
reprises  dans  la  discussion  de  la  loi,  des  définitions  lui 
ont  été  proposées.  A  la  Chambre,  MM.  Zévaès  (séance 
du  7  mars  1901),  et  Renault-Morlière  (séance  du  12 
mars  1901),  au  Sénat,  MM.  Goarju  et  Bérenger  (séance 
du  19  juin  1901),  ont  successivement  essayé  de  faire 
adopter  la  leur.  M.  Bérenger,  notamment,  a  vivement 
insisté  sur  l'utilité  d'une  définition.  Mais  le  rapporteur 
a  répondu  en  faisant  valoir  les  difficultés  que  présente- 
rait une  définition  abstraile  et  en  déclarant  que  les  tri^ 
bunaux  avaient  depuis  longtemps  sur  ce  point  une  juris- 
prudence, et   qu'ils  n^avaient  jamais   été  embarrassés 


(1)  V.  le  résumé  des  idées  sqrce  point  dçtos  Trouillotet  Chapaal, 
p.  192  et  s.  V., aussi  les  conclusions  de  l'avocat-général  Sarrut,dan8 
Dali.,  1904;  I,  500-501.  Eu  sens  inverse  les  orateurs  catholiques  ei 
les  libéraux  n'ont  cessé  de  demander  pour  les  congrégations l'appli- 
cation  du  droit  commun  des  sociétés.  Ch.  des  députés,  amende^ 
ment  Piou,  séance  du  14  mars  1901.  —  Sénat,  amendement  de 
Marcère,  séance  du  18  juin  1901,  et  amendement  de  Lamarzelle, 
séance  du  19  juin  1901 . 


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256  CHAPITRE    If 

en  fait  pour  distinguer  une  congrégation  d'une  simple 
association.  La  question  cependant  a  déjà  donné  lieu, 
depuis  la  loi  de  1901^  à  d'assez  nombreuses  discussions 
et  Ton  peut  prévoir  que  ces  discussions  ne  sont  point 
terminées. 

105.  Parmi  les  auteurs  qui  se  sont  occupés  de  la 
question  on  peut  distinguer  deux  tendances  :  les  uns 
donnent  une  définition  loule  psychologique,  les  autres 
cherchent  à  préciser  limitativement  les  caractères  exté- 
rieurs qui  distinguent  la  congrégation. 

A  la  première  catégorie  appartient  notamment  la  dé- 
finition de  M.  Hauriou  (1)  :  ce  L'association  n'entraîne 
pas  pour  ses  membres  un  genre  de  vie  particulier,  elle 
ne  les  enlève  pas  au  monde,  elle  les  laisse  à  leur  famille 
et  à  leurs  affaires  ;  la  congrégation,  au  contraire,  enlève 
ses  membres  à  la  vie  mondaine,  elle  leur  impose  un 
genre  de  vie  spécial^  elle  les  marque  dans  toutes  leurs 
actions  d'un  sceau  particulier  ».  L'auteur  se  demande 
lui-même  si  cette  définition  sera  assez  précise.  Plusieurs 
autres  auteurs  cependant  arrivent  à  un  résultat  analo- 
gue, en  commençant  par  énumërcr  un  certain  nombre 
de  caractères,  et  en  ajoutant  qu'aucun  de  ces  caractères 
n'est  à  lui  seul  ni  nécessaire^  ni  suffisant,  et  qu'il  faut 
avoir  égard   à  l'ensemble  des  circonstances   (2),    d'où 

(1)  Droit  administratif,  5e  éd.,  p.  123. 

(2)  li  en  est  ainsi  notamment  de  M.  le  procureur-général  Beau- 
doaîn,  dans  les  conclusions  qui  ont  précédé  Tarrél  de  Cass.  i^'  mai 
1903  (D.,  1903,  1.  389;  :  «  Il  n'est  point  de  critérium,  point  d'élé- 
ment essentiel,  ni  le  nombre,  ni  les  vœux,  ni  la  vie  en  commun. . . 
Ce  que  les  tribunaux,  juges  du  fait,  auront  à  rechercher,  ce  sont 
toutes  ces  circonstances  que  de  tout  temps  ils  ont  prises  en  consi- 
dération, et  dont  il  est  possible  d'induire  l'agrégation  concertée 
dans  un  but  religieux,  la«permanence  de  Keffort  sous  une  direction 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  257 

Ton  peut  induire  Tabsorption  de  l'individu  par  la  col- 
lectivité. La  jurisprudence,  de  son  côté,,  paraît  incliner 
dans  le  même  sens  (1). 

Il  nous  senible  que  la  crainte  exprimée  par  M.  Hau- 
riou  est  des  plus  fondées,  et  que  tout  cela  n'est  pas  assez 
précis  pour  une  définition  qui  entraîne  des  conséquen- 
ces pénales.  Parmi  les  traits  généralement  indiqués,  il 

commune,  le  renoncement  au  monde,  l'abandon  de  rindividualîté, 
et  l'absorption  dans  la  collectivité  par  la  soumission  à  une  hiérar- 
chie spéciale,  par  Tasservissement  à  une  règle  particulière  ».  Même 
tendance  dans  le  commentaire  de  MM.  Trouillot  et  Chapsal  (p.202 
et  s,),  qui  énumèrent  les  traits  suivants  :  les  vœviœ,  la  règle,  le 
costume,  \a.  perpétuité',  la  vie  en  commun ,  mais  ajoutent  que  ces 
traits  ne  sont  pas  limitatifs,  et  que  leur  réunion  n'est  d'ailleurs  pas 
nécessaire  pour  qu'il  y  ait  congrégation. 

(i)  La  plupart  xles  décisions  judiciaires  énumèrent  certains 
traits,  d'ailleurs  variables  suivaùt  les  espèces,  pour  en  conclure  au 
caractère  de  congrégation,  sans  affirmer  que  ces  traits  soient  néces- 
saires, et  sans  indiquer  si  parmi  eux  il  en  est  de  plus  particulière- 
ment décisif.  C'est  notamment  le  cas  dans  le  premier  arrêt  de  la 
Cour  de  cassation  qui  ait  statué  sur  la  question  de  la  nécessité  des 
vœux  autrement  que  pour  écarter  des  sécularisations  (Cass.  8  juil- 
let 1904.  D.,  1905.  1.  59).  L'arrêt  retient  :  la  vie  commune  sous 
une  dénomination  spéciale,  la  soumission  à  la  direction  d'un 
supérieur,  V obéissance  à  une  même  règle,  les  mêmes  exercices 
pieux,  la  poursuite  dans  un  but  7*eligieux  de  V accomplissement 
d*une  même  œuvre  ;  il  ne  considère  pas  les  vœux  comme  néces- 
saires. Cpr.  dans  un  sens  analogue,  les  divers  jugements  et  arrêts 
rendus  en  matière  de  liquidation  et  publiés  dans  le  Recueil  de 
M.  Ménage  (Liquidation  des  biens  des  congrégations  dissou- 
tes), —  Tribunaux  de  Valence,  16  mars  1903  (t.  I,  p.  447)  ;  de 
Saint-Etienne,  30  juin  1903  (t.  II,  p.  140)  ;  de  Marseille,  1er  avril 
19&3  (t.  I,  p.  461)  ;  de  Valogne,  12  août  1903  (t.  Il,  p.  273);  de 
la  Seine,  12  novembre  1903  (t.  III,  p.  7;;  de  Lyon,  9  janvier  1904 
(t.  m,  p.  122);  Cour  de  Caen,  2  mars  1904  (t.  III,  p.  207)  et  1er  juin 
1904  (t.  III,  p.  373)  ;  Cour  de  Lyon,  12  juillet  1904  (t.  III,  p.  130). 
Plusieurs  de  ces  décisions  insistent  sur  V absorption  de  V indivi- 
dualité, 

MICHOUD  17 


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258  CHAPITRE   II 

en  est  qui,  de  l'aveu  de  tous,  n'ont  qu'un  caractère 
accessoire  :  tel  est  le  costume  ou  le  nom  pris  par  la  con- 
grégation (1).  D'autï^es  tels  que  la  perpétuité,  n*ont 
absolument  rien  de  spécial  à  la  congrégation,  et  d'ail- 
leurs ne  lui  sont  pas  non  plus  essentiels. 

Les  auteurs  qui,  suivant  ladeuxième  tendance  signalée 
plus  haut,  cherchent  à  préciser  limitativement  les  carac- 
tères de  la  congrégation  se  sont  en  général  tenus  à  deux 
conditions  qui  leur  paraissent  à  la  fois  nécessaires  et 
suffisantes  :  les  vœux^  et  la  règle  canonique  (2)  ;  con- 
ditions qui,  bien  entendu,  impliquent  le  but  religieux. 
Ce  sont  en  effet  les  deux  conditions  principales  qui  ser- 
vaient autrefois  (et  qui  servent  encore  aujourd'hui  au 
point  de  vue  canonique),  à  caraclériser  les  ordres  reli- 
gieux ou  communautés  régulières.  Nous  croyons  cepen- 
dant que  pour  les  définir  complètement,  il  faut  ajouter 
un  troisième  caractère  :  la  vie  en  commun.  Sans  doute 
ce  caractère  est  moins  essentiel  parce  qu'il  n'est  pas 
absolument  permanent  :  dans  une  congrégation  régu- 
lière une  fois  formée,  il  peut  ne  pas  y  avoir  de  vie  en 

(i)  A  la  séance  de  la  Chambre  du  13  mars  .1903,  M.  Grousseau 
ayant  allégué  que  quelques  unes  des  congrégations  qui  deman- 
daient Tautorisation  n'étaient  pas  en  réalité  des  congrégations  (elles 
n*avaient  formé  qu'une  demande  subsidiaire),  le  rapporteur 
M.  Rabier  se  borna  à  répondre  qu'elles  étaient  qualifiées  de  con- 
grégations dans  V Annuaire  du  clergé.  —  Mais  peut-on  vraiment 
attacher  une  importance  juridique,  et  surtout  pénale,  à  un  pareil 
fait?  '  ^     . 

(2)  Ce  sont  les  deux  traits  indiqués  par  M.  Pillet,  dans  une  note 
au  Dalloz,  1902.  2.  257  ;  «  Ce  qui  caractérise  la  congrégation, c'est 
l'autorité  de  la  règle  assurée  par. l'émission  des  vœux  ».  M.  Chave- 
grin  {Journal  des  Sociétés^  1902,  p.  482)  s'est  rallié  à  cette  for- 
mule. Beudant  en  1879,  avait  déjà  indiqué  une  formule  analogue 
(D.,  79.2.  225). 


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LA    CLASSIFICATION    DES   t>E^SONN£S    MORALES  ^59 

commun  actuelle^  sans  que  pour  cela  la  congrégation 
disparaisse  (1).  Mais  il  serait  contraire  à  la  tradition  de 
noire  droit  d'atteindre  comme  congrégation  une  asso- 
ciation ne  comportant  aucune  communauté  d'existence 
même  éventelle  ;  les  textes  innombrables  qui,  soit  dans 
l'ancien  régime,  soit  à  l'époque  révolutionnaire,  ont 
réglementé  la  situation  des  congrégations,  n'ont  jamais 
eu  en  vue  que  les  couvents  ou  communautés,  c'est-à-dire 
des  associations  où  la  vie  en  commun  était  essen- 
tielle ;  et  il  est  à  remarquer  que  dans  toutes  les  défini- 
tions soumises  aux  Chambres  en  1901,  la  vie  en  com- 
mum  figure  comme  l'un  des  éléments  de  la  congréga- 
tion ;  sans  doute,  ces  définitions  ont  été  rejetées,  parce 
qu'on  n'a  voulu  en  donner  aucune,  mais  cette  unanimité 
montre  quelle  idée  se  faisaient  de  la  congrégation  les 
auteurs  de  la  loi. 

106.  Trois  caractères  sont  donc  à  la  fois  nécessaires 
et  suffisants  pour  qu'il  y  ait  communauté  régulière. 
Mais  on  doit  se  demander  si  la  loi  n'est  pas  également 
applicable  aux  congrégations  séculières j  qui  ne  pro- 
noncent point  de  vœux,  et  dans  lesquelles  existent  seule- 


(1)  On  sait  que  les  auteurs  de  là  loi  de  1901  ont  cherché  tout 
d'abord  à  désigner  les  congrégations  par  une  simple  périphrase 
sans  les  nommer.  L'une  de  ces-  périphrases  fut  celle-ci  r  «  Associa- 
tion dont  les  membres  vivent  en  commun  ».  La  commission 
Técarta,  pour  employer  directement  le  mot  congrégation^  À  la 
suite  d'un  discours  de  M.  Viviani  faisant  ressortir  que  la  périphrase 
donnerait  aux  congrégations  un  moyen  trop  facile  d'échapper  k  la 
loi.  M  résulte  évidemment  de  cet  incident  que  la  dispersion  momen- 
tanée d'une  congrégation,  d'ailleurs  créée  pour  la  vie  commune,  ne 
suffit  pas  pour  lui  enlever  son  caractère  ;  il  n'en  résulte  pas  qu'on 
puisse  traiter  comme  congrégation  une  association  où  la  vie  com- 
mune n'a  jamais  existé. 


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260  GHAPITitE   II 

ment  les  deux  autres  éléments  de  la  défiaition  (règle  et 
vie  en  commun).  La  jurisprudence  paraît  hésiter  encore 
sur  ce  point  (1).  En  faveur  de  l'affirmative  on  peut 
invoquer,  outre  le  nom  même  que  portent  ces  associa- 
tions, le  fait  qu'elles  ont  été,  comme  les  communautés 
régulières,  bien  que  plus  tardivement,  atteintes  par  les 
proscriptions  de  la  période  révolutionnaire  (2),  et 
qu'elles  semblent  ainsi  avoir  été  englobées  dans  l'en- 
semble de  la  législation  relative  aux  congrégations  (3). 
En  sens  contraire,  on  peut  alléguer  qu'il  y  a  toujours 
eu  en  droit  canonique  une  différence  profonde  entre  les 

(4)  Eq  faveur  de  Tapplication  de  la  loi  aux  congrégations  sécu- 
lières, on  peut  citer  certains  arrêts  de  la  Cour  de  cassation  qui,  en 
présence  de  congréganistes  réguliers,  se  prétendant  séculari- 
sés parce  qu'ils  étaient  déliés  de  leurs  vœux,  déclarent  que  ce  n'est 
pas  là  une  preuve  suffisante  de  sécularisation  :  notamment  Cass. 
l'f  mai  1903,  D.,  1903.  1.  397,  Mais  ces  arrêts  ne  sont  pas  décisifs, 
parce  qu'ils  sont  inspirés  en  grande  partie  par  la  crainte  d'une 
fraude  à  la  loi.  Plus  décisif  est  l'arrêt  de  Cass.,  du  8  juillet  1904. 
D.,  1905.  1.  59.  qui  déclare  directement  la  loi  applicable  à  une 
congrégation  séculière  (les  missionnaires  d'Hasparren)  ;  toutefois  il 
y  avait  encore  là  dans  la  cause  certains  éléments  Spéciaux  qui 
empêchent  cet  arrêt  d*ôtre  un  arrôl  de  principe  (v.  la  note  de  l'ar- 
rêtiste).  Quelques  cours  d'appel  paraissent  admettre  que  la  loi  n'est 
pas  applicable  aux  congrégations  séculières  :  C.  de  Rennes,  20  juin 
1888.  D.,  89.  1.  25  (Oratoire  de  Rennes).  G.  de  Riom,  7  novem- 
bre 1903,  Revue  cT administration,  1904.  2.  72  (Assoc.  de  S.  Via- 
teur).  Mais  d'autres  cours  leur  ont  au  contraire  déclaré  la  loi 
applicable.  G.  de  Lyon,  12  juin  ('902  (petites  sœurs  de  l'Assomp- 
tion). D.,  1903.  1.  308. 

(2)  Epargnées  par  la  loi  des  13-19  février  1790,  et  par  celle 
du  4  août  1792,  elles  ont  été  atteintes  par   celle  du  18  août  1792. 

(3)  On  peut  remarquer  aussi  que  la  Ghambre  les  a  traitées 
comme  de  véritables  congrégations,  en  rejetant  les  demandes  sub- 
sidiaires formées  par  plusieurs  d'entre  elles  au  lieu  de  déclarer 
qu'il  n'y  avait  lieu  à  statuer.  Mais  juridiquement  cette  procédure 
ue  peut  influer  sur  la  solution  de  la  question. 


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LA    CLASSIFICATION    DES    PERSONNES    MORALES  261 

associations  dont  il  s'agit  et  les  véritables  communau- 
tés; que  les  vœux  seuls  entraînent  l'absorption  de 
l'individu  dans  la  collectivité,  l'impossibilité  de  possé- 
der personnellement,  la  renonciation  définitive  à  la  vie 
ordipaire,  c'est-à-dire  précisément  les  circonstances 
qui  ont  été  invoquées  pour  justifier  la  rigueur  du  régime 
juridique  imposé  aux  congrégations  (1)  ;  qu'enfin  les 
vœux,  aussi  bien  que  la  vie  en  commun,  sont  indiq'ués 
comme  un  trait  caractéristique  dans  les  diverses  défini- 
tions de  la  congrégation  qui  ont  été  proposées  aux  Cham- 
bres (2).  C4es  dernières  considérations  nous  paraissent 
décisives  et  nous  croyons  que  les  congrégations  séculiè- 
res doivejit  être  considérées  comme  de  simples  associa- 
tions (3). 

(i)  On  sait  que  le  projet  du  Gouvernement  entendait  d'abord 
atteindre  les  associations  «  emportant  renonciation  aux  droits  qui 
ne  sont  point  dans  le  commerce  ».  C'est  cette  renonciation  qui  a 
paru  ne  devoir  être  autorisée  qu'à  titre  tout  à  fait  exceptionnel  ; 
or  dans  les  congrégations  séculières  il  n'y  a  aucune  renonciation 
de  ce  genre.  La  même  conclusion  découle  aassi  du  discours  pro- 
noncé par  M.  Waldeck-Rousseau  à  la  Chambre  dans  la  discussion 
générale  (séance  du  29  janvier  1901)  :  «  Parmi  les  droits  attachés 
à  la  personne  figurent  le  droit  d'acquérir,  de  faire  le  commerce, 
de  se  marier  ;  on  ne  peut  s'engager  à  ne  pas  exercer  un  de  ces 
droits.  Or  toute  congrégation  suppose  le  vœu  d'obéissance,  le  vœu 
de  pauvreté  et  le  vœu  de  chasteté. . .  ». 

(2)  M.  Zévaès,  en  proposant  d'interdire  d'une  manière  absolue 
les  congrégations  (séance  du  7  mars  1901),  en  donnait  la  définition 
suivante  :  «  Sont  réputées  congrégations  toutes  les  associations  dont 
les  membres  vivent  en  communauté  dans  un  but  religieux,  liés  par 
des  vœux  perpétuels  ou  temporaires  d'obéissance,  de  pauvreté  ou 
de  célibat  ». 

(3)  Il  resterait  pour  terminer  cette  théorie  de  la  classification  à 
établir  la  distinctibn  entre  les  établissements  d'utilité  publique, 
et  les  autres  personnes  morales  à^  droit  privé.  — Nous  renvoyons 
cette  partie  du  sujet  au  ch.  IV.  (V,  ci-dessous,  nos  439^  140  et  143). 


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CHAPITRE  m 

/ 

LA   CRtiATION    DES  PERSONNES    MORALES   DE  DROIT    PUBLIC 


SoMMAiRB  :  I.  —  107.  Création  de  l'Etat.  —  108.  îl  doit  être  considéré 
comme  une  personne  morale  par  cela  même  que  les  conditions  de 
fait  nécessaires  k  son  existence  se  trouvent  réunies.  —  109.  Lui- 
même,  en  droit  interne,  doit  reconnaître  sa  propre  personnalité,  et 
Tunité  de  cette -personnalité.  —  110.  Système  de  MM.  ilarqués  di 
Braga.et  Lyon,  déconj  posant  la  personnalité  de  l'Etat  en  autant  de 
personnes  distinctes  qu'il  y  a  de  services  publics,  ses  dangers.  — 
111.  Système  qui  voit  dans  les  trois  pouvoirs  de  l'Etat  des  êtres 
moraux  distincts  ;  ils  sont  seulement  les  organes  d'une  même 
personne  morale.  —  112.  Les  organes  de  l'Etat  n'ont  pas  des  droits 
subjectifs,  mais  des  compfétences.  —  11%  bis.  Cependant  les  électeurs, 
organes  de  l'Etat,  ont  un  droit  individuel  à  la  qualité  d'organes.* — 
113.  La  théorie  de  la  personnalité  de  l'Etat,  en  droit  public  comme 
en  droit  privé,  explique  seule  le  droit  de  commander.  —  114.  Elle 
en  donne  en  même  temps  les  limites,  et  n'aboutit  pas  à  accroître  la 
puissance  de  TEtat. 

II.  —  IIB.  Services  publics  personnalisés.  L'Etat  peut  personnali- 
ser un  service  public  en  lui  donnant  une  organisation  suffisante  pour 
le  représenter  toutes  les  fois  que  ce  service  correspond  à.  un  groupe 
d'intérêts  collectifs  et  permanents,  distincts  de  ceux  de  l'Etat  lui- 
même.  —  116.  Il  le  fait  pour  les  groupes  territoriaux,-  départe- 
ments, communes,  colonies,  etc.  —  117.  La  personnalité  de  ces 
groupes  existe,  non  seulement  en  droit  privé,  mais  aussi  en  droit 
public.  —  118.  Mais  TEtut  législateur,  qui  reconnaît  cette  personna- 
lité de  droit  public,  reste  maître  de  la  modifier  ou  de  la  supprimer. 
—  119.  La  personnalité  de  droit  public  pourrait  théoriquement  être 
séparée  de  la  personnalité  de  droit  privé  :  motifs  pour  lesquels  elles 
sont  en  fait  toujours  réunies;  l'arrondissement  et  le  canton;  la  sec- 
tion de  commune.  —  120.  Critique  de  la  théorie  de  la  décentrali- 
sation faite  par  M.  Duguit.  —  121.  Démonstration  de  l'existence  de 
droits  de  puissance  publique  appartenant  à  la  commune. 

III.  —  122.  Les  établissements  pnblics.    I.   Leur  définition.   Leur 


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LA    CRÉATION    DBS    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     263 

personnalité  en  droit  public  et  en  droit  privé.  Leur  rattachement  aux 
groupes  territoriaux.  — 123.  Critique  des  autres  conceptions  de  l'éta- 
blissement public.  Théorie  d'Otto  Mayer.  Théorie  de  M.  Berthélemy. 

—  124.  II.  Avantages  et  inconvénients  de  la  personnification  des 
services  publics  spéciaux.  —  125.  III.  La  création  d'un  établisse- 
ment public  ne  peut  résulter  que  de  la  loi  ;  -  126.  Formes  diverses 
de  rintervention  du  législateur.  ^  127.  Moment  à  partir  duque  1 
l'établissement  public  est  considéré  comme  existant;  il  n'est  pas 
toujours  nécessaire  pour  cela  qu'il  ait  un  patrimoine,  ni  môme  que 
son  organisation  soit  matériellement  réalisée  ;  il  suffit  qu'elle 
puisse  se  réaliser  dès  qu'elle  deviendra  nécessaire.  —  128.  IV. 
Incertitude  sur  l'existence  de  la  personnalité  morale  résultant  fré-' 
quemment  des  procédés  employés  par  le  législateur.  —  129.  Inté- 
rêts pratiques  de  la  question  de  personnalité  morale  ;  dififérences 
juridiques  entre  le  service  personnalisé  et  le  service  non  personna- 
lisé. —  130.  La  personnalité  morale  ne  se  confond  pas  avec  l'indi- 
vidualité financière.  —  131.  On  ne  doit  pas  considérer  comme  per- 
sonnes morales  les  services  publics  qui  ne  correspondent  pas  à  un 
groupement  distinct  ;  ce  ne  sont  que  des  organes  ;  non  personnalité 
de  l'organe.  —  132.  Quand  le  service  est  susceptible  d'être  person- 
nalisé, H  faut,  pour  savoir  s'il  l'est,  examiner  sa  situation  dans  son 
ensemble.  Quelques  exemples  :  caisse  des  dépôts  et  consignations, 
caisse  d'épargne  postale,  asiles  d'ahénés,  etc.—  133.  Situation  à  cet 
égard  des  établissements  publics  du  culte.  Personnalité  du  diocèse. 

—  134.  V.  Personnalité  des  Eglises  et  des  établissements  ecclésias- 
tiques ;  sa  nature. 


107.  L^Etatest.la  première  personnejuridique  que  nous 
rencontrons  dans  le  monde  actuel.  Son  existence  est  un 
fait  naturel,  que  le  Droit  n'a  qu'à  interpréter,  et  dont  il 
doit  tirer  les  conséquences  juridiques.  L'Etal  naît  quand 
certaines  conditions  de  fait  se  trouvent  réunies  :  exis- 
tence d'un  groupe  humain  ayant  vis-à-vis  des  groupes 
voisins  une  certaine  indépendance,  possesseur  d'un  cer- 
tain territoire,  et  doté  d'une  organisation  suffisante  pour 
qu'une  volonté  réussisse  à  s'imposer,  à  l'intérieur  et  à 
l'extérieur,  comme  la  volonté  du  groupe  (i).  La  réunion 

(i)  Liszt,  Das  Vôlkerrecht,  1902,  §  5,  p.  35,  ramène  à  trois  les 
éléments  constitutifs  de  l'Etat  :  la  puissance  de  commander  (5^aa^- 


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264  cuAPiTMË  m 

de  ces  conditions. peut  résulter  de  faits  très-divers  :  les 
uns  contraires  au  droit  existant  (rébellion  d'une  pro- 
vince ou  d*une  colonie  aboutissante  la  conquête  de  son 
indépendance  ;  révolution  amenant  la  dissolution  d'un 
Etat  et  la  constitution  de  plusieurs  Etats  indépen- 
dants, etc.)  ;  les  autres  en  harmonie  avec  le  droit  exis- 
tant (contrats  ayant  ^pour  objet  la  fusion  de  plusieurs 
Etats  en  un  seul,  actes  conformes  au  droit  public  interne 
d'un  pays  et  ayant  pour  objet  la  séparation  d'un  terri- 
toire et  son  érection  en  Etat  distinct).  Mais  cette  dis- 
tinction est  sans  influence  sur  la  formation  même  de 
TEtat  :  son  existence  est  aussi  incontestable  lorsqu'il 
s'est  constitué  à  la  suite  d'actes  violents  et  répréhensi- 
bles  que  lorsque  ses  fondateurs  ont  montré  un  scrupu- 
leux respect  du  droit.  Les  actes  juridiques  qui,  dans  ce 
dernier  cas,  ont  été  accomplis  par  eux  ne  sont  jamais,  à 
eux  seuls,  suffisants  pour  créer  un  Etat,  si  ses  éléments 
constitutifs  n'existent  pas;  mais  ils  rendront  en  général 
plus  facile  la  reconnaissance  du  nouvel  Etat  par  les 
autres,  reconnaissance  qui  lui  est  nécessaire  pour  ac- 
quérir la  personnalité  de  droit  international  (4).  A  ce 

gewalt)  ;  le  territoire  (Staatsgebiet)  ;  le  peuple  (Staatsvolk).Cet{e 
analyse  ne  contredit  pas  la  nôtre,  sauf  à  s*entendre  sur  la  défini- 
tion de  la  puissance  de  commander  (v.  infrà).  Nous  avons  voulu 
seulement  rattacher  noire  analyse  à  la  théorie  générale  de  la  per- 
sonnalité morale  et  poui*  cela  nous  avons  dû  indiquer  d'une 
manière  plus  précise  dans  notre  définition,  Voryanisation  de 
volonté  collective,  nécessaire  à  TEtat  comme  à  toute  autre  cçllec- 
tivité  aspirant  à  la  personnalité  morale.  La  plupart  des  autres 
définitions  de  l'Etat  que  Ton  trouve  dans  les  divers  auteurs  exigent, 
explicitement  ou  implicitement,  ces  mêmes  conditions. 

(i)  Jellinek,  Allgem,  Staatslehre.  p.  245  et  s.,  a  insisté  avec 
beaucoup  de  raison  sur  ces  idées,  et  montré  d'une  manière 
péremptoire  que  la  naissance  de  l'Etat  était  un  simple  fait,  qu'une 


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LA    CRÉATION    DES    PE«SONi\eS    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     265 

point  de  vue  lu  naissance  de  l'Elal  ne  diffère  pas  d'ail- 
leurs de  la  naissance  d'une  corporation  quelconque;  la 
seule  différence,  c'est  que  les  faits  qui  donnent  nais- 
sance à  pne  corporation  ordinaire  se  produisent  à  l'inté- 
rieur d'un  Etat,  et  sont  soumiî?  au  droit  de  cet  Etat, 
droit  qui  d'ordinaire  les  réglemente  avec  soin  et  indi- 
que avec  précision  les  conditions  auxquelles  est  subor- 
donnée la  reconnaissance  de  la  personnalité  juridique, 
au  lieu  que  le  droit  international  ne  règle  que  d'une 
manière  très  incomplète  les  faits  qui  peuvent  concourir 
à  la  naissance  d'un  nouvel  Etat  (i),  et  d'ailleurs  ne  pos- 
sède pas  de  sanction  suffisante  pour  empêcher  des  Etats 
de  se  créer  par  la  force  contrairement  à  ses  prescrip- 
tions. 

108.  L'Etat  existe  donc  dès  que  certaines  conditions 
de  fait  se  trouvent  réunies.  Mais  cela  suffit-il,  pour  que 
nous  le  considérions  comme  une  personne  morale  ? 

Dans  la  théorie  de  la  fiction  il  est  tout  naturel  de 
répondre  négativement  :  <f  II  n'est  pas  douteux,  dit 
M.  Ducrocq  en  parlant  de  la  personnalité  de  l'Etat  (2), 
que  c'est  une  fiction  légale,  puisque  l'Etat  est  ainsi  assi- 
milé à  une  personne  physique  douée  de  la  vie  naturelle. 
Une  personne  civile  est  précisément  ainsi  nommée  par 

volonté  extérieure  ne  peut  pas  créer  ce  fait,  mais  seulement  le  facili- 
ter, et  qu'un  Etat  en  conséquence  ne  peut  jamais  être  considéré 
comme  créant  un  autre  Etat. 

(1)  Il  nous  paraît  exagéré  dédire  avec  Jellinek  {op.  cit.,  p.  236, 
n.  i)  que  le  droit  international  ne  contient  aucune  règle  régissant 
la  création  des  Etats  ;  car  il  a  des  règles  pour  apprécier  si  les  actes 
qui  ont  pour  objet  dette  création  sont  ou  non  conformes  au  droit. 

(2)  De  la  personnalité  civile  de  l'Etat  d'après  les  lois  civiles  et 
administratives  de  la  France  {Revue  générale  du  droit,  t.  XVIII, 
1894,  p.  101). 


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266  CUAPITIIH    III 

antilhèso,  parce  qu'elle  est  ea  dehors  des  conditions  de 
la  nature  humaine,  non  soumise  aux  lois  naturelles  de 
la  vie  et  de  la  mort.  C'est  précisément  pourquoi  il  n'est 
pas  exact  d'admettre  des  personnes  civiles  naturelles^ 
^pas  plus  TElat  qu'aucune  autre...  Cette  assimilation 
entre  les  personnes  physiques  et  les  personnes  civiles, 
nécessairement  partielle,  restreinte  dans  ses  effets  juri- 
diques, ne  peut  être  Tœuvre  que  du  législateur  et,  dans 
ces  limites,  ne  dépasse  en  rien  ses  pouvoirs.  L'Etat  est 
investi,  dans  notre  pays,  de  la  personnalité  civile,  par 
Un  nombre  considérable  de  dispositions  do  nos  Codes 
et  de  nos  lois  non  codifiées  ».  Et  M.  Ducrocq  cite, 
comme  étaçit  le  fondement  de  la  personnalité  de  TElat, 
tous  les  textes  dans  lesquels  cette  personnalité  se  trouve 
mentionnée  ou  impliquée,  textes  innombrables  et  dont 
la  liste  pourrait  indéfiniment  s'allonger  (t).  Il  repousse 
en  conséquence  la  qualification  de  personne  civile 
nécessaire  que  Savigny  a  appliquée  à  l'Etat  et  que 
Laurent  a  acceptée  ;  il  conclut  en  déclarant  que  l'Etat 
ne  jouit  nullement  de   plein  droit  de  la   personnalité 

(1)  «  La  vérité  est  que  la  personnalité  civile  de  l'Etat  est  consa- 
crée en  termes  fornrjels  par  les  art.  541,  560,  2121,  2227  du  Gode 
civil,  49,  69,  83,  398,  481  du  Code  de  procédure  civile,  i  et  8  à  25. 
413  à  116  du  Gode  forestier,  et  par  un  nombre  très  considérable  de 
dispositions  législatives  en  dehors  de  nos  Godes  :  loi  domaniale  des 
22  novembre-!"  décembre  1790,  art.  8  et  18  ;  loi  du  16  septem- 
bre 1807,  art.  41  à  53  ;  loi  du  29  janvier  1831,  art.  9  ;  loi  du 
24  mai  1842,  art.  2  et  4  ;  loi  du  3  mai  1841,  art.  13,  §  5,  26,  60,  61; 
loi  du  18  juin  1843,  art.  6  ;  loi  du  l«r  juin  1864,  art.  1  ;  loi  du 
30  mars  1887,  art.  2,  8,  10,  12,  14  ;  le  décret  du  31  mai  1862,  dans 
ses  art.  1,  5,  36,  39,  63,  68,  70,  84,  136,  146,  147,  158,  193,  240, 
254,  etc.,  et  toutes  nos  lois  portant  fixation  du  budget  de  TEtat,  et 
toutes  nos  lois  des  comptes  et  toutes  nos  lois  d'emprunts.  »  [Loc. 
cit,,  p.  102). 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC      267 

civile  et  que,  ppur  lui  comme  pour  les  autres  personnes 
morales^  la  loi  est  bien  la  dispensatrice  souveraine  de 
toute  existence  juridique. 

Nous  avons  déjà  montré  combien  cette  notion,  tout  à 
fait  logique  quand  on  part  de  la  théorie  de  la  fiction^  est 
incompatible  avec  l'idée  que  nous  nous  faisons  de  la 
personnalité  morale  (1).  Les  lexles  cités  par  M.  Ducrocq 
ne  peuvent  pan  êîre  la  base  de  la  personnalité  de  TEtat, 
et  cela  pour  une  raison  décisive  :  c'est  qu'ils  émanent 
de  l'Etat  lui-même,  et  que  l'Elat  devait  déjà  être  consti- 
t4ié  comme  personne  morale  quand  il  les  a  édictés;  en 
légiférant  en  ce  sens,  il  exerce  un  des  attributs  inhérents 
à  sa  personnalité,  il  ne  crée  donc  pas  cette  personnalité, 
il  la  reconnaît  et  la  réglemente.  Il  suffit  de  jeter  un  coup 
d'œil  sur  les  textes  allégués  pour  se  rendra  compte 
qu'ils  ne  font  pas  aulre  chose.  Ils  n'ont  pas  la  préten- 
tion de  créer  la  personnalité  de  l'Etat;  ils  la  supposent 
existante  et  se  bornent,  soit  à  attribuer  à  l'Etat  certains 
biens  ou  certains  droits  (articles  541,360,  713,  2121, 
C.  c),  soit  à  indiquer  les  règles  particulières  applica- 
bles à  l'administration  de  son  patrimoine  ou  à  l'exer- 
cice des  droits  qui  lui  appartiennent  (art.  49,  69,  etc. 
du  Code  de  procédure,  textes  du  Code  forestier  et  textes 
spéciaux).  Quelques-uns  d'entre  eux,  tels  que  les  lois 
des  comptes  ou  les  lois  d'emprunts,  n'ont  pas  même 
cette  portée  juridique  ;  ils  ne  sont  pas  la  réglementation 
de  la  personnalité  de  l'Etal,  ils  en  sont  seulement  Texer- 
cice  ;  ils  ne  sont,  en  d'autres  termes,  que  des  actes 
d'administration  faits  en  forme  de  lois,  et  plus  que  tous 
autres,  par  conséquent,  ils  supposent  l'existence  de  la 
personnalité  dont  ils  sont  la  manifestation. 

(4)  Suprà,  no«  9  à  12. 


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268  CHAPITRE    III 

M.  Ducrocq  a,  il  est  vrai,  essayé  de  réfuter  Targu- 
menl  présenté  avant  nous  par  M.  Van  den  Heuvel  et 
par  beaucoup  d'autres  auteurs,  qu'on  ne  peut  se  donner 
l'être  à  soi-même.  Cet  argument,  dit-il,  n'a  aucune 
application  sérieuse  au  législateur  :  t  Ce  n'est  pas  sur 
lui-même  qu'il  opère.  De  même  que  rien  ne  s'oppose  à 
ce  que  les  lois  constitutionnelles,  ou  autres,  constituent 
l'Etat  comme  puissance  politique,  rien  ne  s'oppose  non 
plus  à  ce  que  l'Etat  soit  constitué  par  la  loi  comme  per- 
sonne civile  ».  La  réponse  suppose  que  le  législateur 
n'est  pas  l'organe  de  l'Etat.  Il  n'est  pas  douteux  cepen- 
dant qu'il  ne  le  soit,  au  moins  en  ce  qui  concerne  les 
lois  alléguées,  qui  sont  des  lois  émanées  de  l'organe 
législatif  régulier  dont  tout  Etat  moderne  est  pourvu. 
Toutes  sont  des  lois  émanées  d'un  Etat  déjà  constitué, 
et  ayant  depuis  longtemps  commencé  à  exercer  les 
droits  qui  dérivaient  pour  lui  de  sa  personnalité  publi- 
que et  privée.  Nous  avouons  du  reste  ne  pas  compren- 
dre l'argument  que  M.  Ducrocq  cherche  à  tirer  de  la 
comparaison  entre  les  lois  qui  constituent  l'Etat  per- 
sonne civile  et  les  lois  constitutionnelles  qui  le  consti- 
tuent comme  puissance  politique.  Cette  comparaison 
est  pour  nous  la  meilleure  preuve  de  notre  thèse  :  est- 
ce  que  vraiment  ce  sont  les  lois  constitutionnejles,  — 
ou  autres,  —  qui  donnent  à  l'Etat  son  existence  en  tant 
que  puissance  politique?  Dans  l'immense  majorité  des 
cas  (i),  elles  se  bornent  à  organiser  un   Etat  préexis- 

(1)  Il  n'y  a  exception  que  pour  certains  Etats  de  création  récente 
formés  d'une  manière  absolument  consciente  par  un  accord  entre 
des  Etats  ou  groupes  préexistants:  Tempire  d'Allemagne,  le  Congo. 
Ce  n'est  même  pas  le  cas  pour  la  Belgique  qui  n'a  été  organisée 
constitutionnellement  que  lorsque  sa  personnalité  existait  déjà  en 


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•'if^î'v*^"' 


LA   CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     269 

tant,  qui  n'a  pas  attendu,  pour  vivre  et  pour  exercer  ses 
droits  de  puissance  publique,  de  trouver  sa  personna- 
lité affirmée  et  réglementée  par  un  texte. 

La  vérilé  est  que,  dès  que  TEtat  existe  en  fait,  sa  per- 
sonnalité doit  être  reconnue  par  le  Droit,  si  l'on  veut  que 
celui-ci  reste  en  harmonie  avec  la  vie  réelle  (i).  Assu- 
rément cette  reconnaissance  n'a  pas  toujours  eu  lieu 
d'une  manière  complète  (2).  Les  interprètes  du  Droit 
ont  pu,  tantôt  se  borner  à  étudier  les  droits  de  l'Etat, 
sans  dégager  l'idée  de  personnalité  qui  peut  seule  leur 
servir  de  support,  tantOt  confondre  plus  ou  moins  l'Etat 
avec  la  personne  du  souverain.  Mais,  dès  que  l'Etat  vit, 
et  que  cette  dernière  cause   de  confusion  est   écartée, 

fait  et  était  déjà  recoDDue  par  plusieurs  puissances.  À  plus  forte 
raison  ce  n'est  pas  le  cas  pour  les  Etats  dont  l'origine  historique 
est  ancienne.  D'ailleurs  niênDe  pour  les  Etats  récents  dont  nous  par- 
lons,-ce  n'est  pas  le  statut  ou  la  loi  constitutionnelle  qui  leur  a 
donné  l'existence  ;  celte  existence  résulte  des  conditions  dont  nous 
avons  parlé  plus  haut  ;  les  lois  dont  il  s'agit  sont  simplement  con- 
comitantes à  la  naissance  de  l'Etat^  et  sont  impuissantes  à  le  faire 
vivre  comme  tel  si  ces  conditions  ne  sont  pas  remplies  (comme 
le  prouve  fort  bien  l'exemple  du  Congo). 

.  (l)  Cpr.  Gareis,  Allgem,  Siaatslehre,  %  10.  Même  dans  la  mo- 
narchie absolue,  le  sujet  de  la  souveraineté,  ce  n'est  pas  le  Monar- 
que, c'est  la  communauté  :  «  L'Etat  c'est  moi  »,  n'a  juridiquement 
aucun  sens  ;  la  mort  du  Monarque,  n'est  pas  celle  de  l'Etat. . .  La 
personnification  de  la  communauté  est  logiquement  inévitable  et 
aussi  ancienne  que  la  communauté  elle-même,  bien  qu'elle  ne  soit 
pas  reconnue  à  tous  les  degrés  de  civilisation. 

(2)  La  théorie  de  l'Etat  patrimonial  avait  pour  conséquence  la 
confusion  de  la  personnalité  de  l'Etat  avec  celle  du  souverain. 
V.  l'analyse  et  la  genèse  de  cette  théorie,  dans  Duguit,  L'Etat,  le 
droit  objectif  et  la  loi  positive,  p.  328  et  s.  Elle  est  encore  à  la 
base  de  l'organisation  de  quelques  grands  Etats  actuels.  Y.  Hebm, 
Staatslehrè,  §  37.  Mais  elle  ne  répond  ni  aux  besoins  de  la 
société  moderne,  ni  à  la  réalité  des  rapports  juridiques. 


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270  CHAPITRE   III 

—  comme  elle  Test  dans  les  nalions  modernes,  —  il  est 
impossible  de  ne  pas  s'apercevoir  que  certains  droits  ^ 
lui  appartiennent  et  que  certaines  obligations  lui  incom- 
bent. C'est  dans  le  domaine  du  droit  international  que 
celte  vérité  a  commencé  d'apparaître  avec  netteté.  Les 
auteurs  qui  s'occupaient  des  relations  respectives  des 
Etats,  et  qui  essayaient  de  les  soumettre  à  une  règle  de 
droit,  étaient  bien  obligés  de  partir  de  la  notion  de  per- 
sonnalité. Cette  force  agissante  qui  a  su  faire  recon- 
naître son  indépendance,  qui  fait  la  paix  et  la  guerre, 
conclut  des  traités,  contracte  des  engagements,  ne  peut 
entrer  dans  le  domaine  du  Droit  que  si  on  la  considère 
.  comme  un  sujet  de  droit,  c'est-à-dire  comme  un  être 
capable  d'avoir  des  droits  et  des  obligations.  Ces  droits 
et  ces  obligations  existent  principalement  dans  le  do- 
maine du  droit  public;  mais  il  est  logique  d'admettre, 
suivant  nous,  que  la  personnalité  de  droit  public,  une 
fois  reconnue,  entraîne  avec  elle,  même  au  point  de  vue  * 
international,  la  personnalité  de  droit  privé.  Aucun 
Etat  ne  peut  remplir  sa  mission  politique,  en  effet,  s'il 
n'a  pour  cela  les  moyens  matériels  nécessaires,  et  ces 
moyens  ne  peuvent  lui  appartemr  que  s'il  est  admis 
comme  sujet  de  droit  civil,  capable  de  posséder  et  de 
contracter.  La  reconnaissance  d'un  Etat  à  lilre  de  per- 
sonne politique  internationale  entraîne  donc,  comme 
corollaire  indispensable,  sa  reconnaissance  à  tilre  de 
personne  civile  (i). 

109.  Mais  lui-même,  dans  son  droit  interne,  doit  re- 


(4)  Ce  point  paraît  aujourd'hui  assez  généralement  admis.  Voir 
notre  article  sur  La  capacité  en  France  des  personnes  morales 
étrangères  et  en  particulier  du  Saint-Siège  dans  Revue  générale 


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LA   CREATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     ^71 

connaître  sa  propre  personnalité.  Il  doit  reconnaître,  non 
seulement  qu'il  a  des  droits  et  des  obligations,  —  ce 
que  l'Etat  le  plus  autoritaire  ne*  peut  se  dispenser  de 
faire,  —  mais  que  ces  droits  et  ces  obligations  se  ramè- 
nent à  une  personne  unique,  personne  qui  est  l'incarna- 
tion juridique  de  la  Nation,  c'est-à-dire  du  groupe 
humain  établi  sur  le  territoire.  L'Etat  puissance  pu- 
blique, et  l'Etat  personne  morale  de  droit  privé,  cons- 
tituent en  effet  un  seul  et  même  sujet  de  droit  (1). 
Si  on  les  sépare  arbitrairement,  soit  en  Fractionnant 
l'Etat  en  deux  personnalités,  soit^  ce  qui  revient  au 
même,  en  limitant  l'idée  de  personnalité  à  une  seule  de 
ses  manifestations,  celle  du  droit  privé,  on  sera  conduit 
à  des  conséquences  inadmissibles  :  il  faudra  dire,  par 
exemple,  que  l'Etat  puissance  publique  n'est  pas  respon- 
sable des  actes  accomplis  par  TEtat  personne  privée,  et 
^réciproquement;  que  le  contrat  passé  par  l'un  est  pour 

de  Droit  international  public,  t.  I,  p.  193  et  suiv.  Voir  principa- 
lement les  pages  203  et  suivantes  et  les  auteurs  indiqués  à  la 
note  4  de  la  page  203. /Mn^e  :  Despagnet.  Droit  international 
public,  3«éd.,  n^  186. 

(1)  M.Ducrocq  fait  lui-même  l'aveu  suivant:  «  Ces  deux  caractères 
sont  tellement  liésTunà  l'autre  qu'ils  se  confondent  le  plussouvent 
dans  l'individualité  de  rËtat,etqu'il  serait  dangereux  d'établir  entre 
eux  une  démarcation  absolue  {loc.  cit,,  p.  97)  ».  Nous  nous  bor- 
nons à  effacer  le  plus  souvent  et  à  remplacer  le  mot  individua- 
lité par  le  mot  personnalité.  Cette  personnalité  est  du  reste  la 
même  que  celle  qui  agit  dans  le  domaine  du  droit  international. 
On  doit  en  conséquence  repousser  tout  système  qui  fait  du  fiscwxie 
personne  morale  distincte  de  TËtat,  une  fondation  créée  par  lui, 
ce  qui  est  la  notion  imposée  par  le  système  de  la  fiction  (V.  ci- 
dessus  n<*  11).  V.  sur  les  divers  auteurs  qui  ont  exposé  plus  ou  moins 
nettement  ce  système.  Gieike,  Genossenschaftsrecht,  III,  60,  359, 
441,  Genossenschaftstheorie,  p.  605  et  Deutsches  Privatrecht, 
§61,  notes  2  à  4. 


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^lisca^* 


272  CHAPITRE   III 

Taulre  res  inter  altos  acta;  que  la  chose  jugée  vis-à-vis 
de  Tun  ne  Test  pas  vis-à-vis  de  Tautre.  Il  suffit  d'une 
courte  réflexion  pour  se  rendre  compte  des  difficultés 
inextricables  el  des  injustices  auxquelles  mènerait  un 
semblable  système,  que  la  pratique  et  Tinslinct  juridi- 
que repoussent  également. 

En  matière  de  contrats,  il  est  inadmissible  que  TElat 
puissance  publique  puisse  violer  sans  indemnité  le 
contrat  passé  par  l'Etat  personne  privée  :  les  deux  actes, 
contrat  et  acte  d'autorité,  sont  faits  en  vue  du  même 
intérêt  collectif,  et  par  conséquent  pour  le  compte  de 
la  même  personne.  La  jurisprudence  n'en  a  jamais 
douté  (1),  et  nous  ne  voyons  pas  qu'on  ait  pu  donner 
aucune  explication  satisfaisante  de  cette  règle  en  dehors 
de  l'unité  de  la  personnalité  de  TElat  (2). 

En  matière  de  responsabilité,  la  jurisprudence  a  tou- 
jours admis  que  l'Etat  est  pécuniairement  cesponsable 
(bien  que  d'après  des  règles  antres  que  les  règles  du  Code 
civil)  des  faules  commises  par  ses  organes  ou  agents 
dans  la  gestion  des  services  publics  (3).  Celte  solution 
elle  aussi,  n'est  explicable  que  par  l'unité  de  la  person- 

(1)  V.  p.  ex.  Cass.,  Ch.  Req.,  23  juin  1887.  D.,  89.  1.  72.  L'Etat 
bailleur  est  responsable  du  trouble  apporté  à  son  locataire  par  les 
ordres  donnés  dans  rintérôt  de  Tun  des  services  publics  de  l'Etat 
(dans  Tespèce,  par  des  exercices  et  des  tirs  prescrits  par  l'autorité 
militaire).  Cpr.  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  t.  I,  p.  476,  n.  o. 

(2)  M.  Vauthier,  Etudes  sw  les  personnes  morales,  p.  321  et  s., 
méconnaît  entièrement  ce  lien  entre  le  droit  public  et  le  droit 
privé.  11  arrive  à  dire  (p.  383)  que  lorsque  l'Etat  puissance  publique 
souscrit  un  engagement  il  devient  par  là  même  personne  morale. 
Ce  ne  serait  plus  la  personne  morale  qui  ferait  le  contrat,  mais  le 
contrat  qui  créerait  la  personne  morale  !  L'étrangeté  de  celte  idée 
dispense,  nous  semble-t-il,  de  toute  réfutation. 

(3)  Les  applications  sont  innombrables.  V.  notre  Responsabilité 


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^^'^^s?^-!^:- 


LA   CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC      273 

nalité  de  l'Etat  ;  car  dans  la  gestion  des  services  publics 
l'Etat  n'est  pas  une  simple  personne  morale  de  droit 
privé;  il  est  le  représentant  de  l'intérêt  général,  et  a 
comme  tel  des  prérogatives  éminentes  qui  découlent  de 
la  puissance  publique  (telles,  par  exemple,  que  le  privi- 
lège du  préalable).  —  Pour  les  fautes  commises  par  les 
agents  de  TElal  dans  l'accomplissement  de  leurs  fonc- 
tions, de  puissance  publique,  la  jurisprudence,  il  est  vrai, 
a  longtemps  admis  le  principe  général  de  l'irresponsa- 
bilité de  TEtat.  Cependant,  même  à  Tépoque  où  elle 
acceptait  le  plus  largement  celle  thèse,  elle  y  apportait 
elle-même  certaines  exceptions  (1);  et  d'autres  déroga- 
tions se  trouvaient  dans  des  lois  spéciales.  Le  système 
admis  par  la  jurisprudence  n'était  donc  pas  basé  sur  une 
prétendue  dualité  de  personnes,  ou  sur  l'absence  de  per- 
sonnalité de  l'Etat  puissance  publique,  car  alors  il  n'aurait 
dû  comporter  aucune  exception.  Il  était  basé  tantôt  sur 
rimpossibilité  de  fait  d'examiner  la  question  de  respon- 
sabilité, à  raison  de  l'absence  de  tout  tribunal  compé- 


de  VEtat  dans  Reviœ  du  droit  public,  année  1895,  n®  23.  Depuis 
cette  date,  de  très  nombreux  arrêts  ont  continué  d'appliquer  cette 
responsabilité.  Ex.  :  G.  d'Kt.,  49  février  1897.  D.  98.  3.  68, 
16 mars  1900.  D.  1901.  3.  57,  etc. 

(i)  V.  notre  Responsabilité  de  l'Etat,  n^  44  :  indemnité  lors- 
que l'acte  d'autorité  viole  un  contrat  ;  indemnité  quand  il  dégénère 
en  acte  de  gestion  à  raison  du  but  d'intérêt  pécuniaire  dans 
lequel  il  est  fait.  En  outre  textes  spéciaux  :  loi  surles  erreurs  judi- 
ciaires, lois  sur  l'administration  des  contributions  indirectes  et  des 
douanes,  indemnités  d'expropriation,  de  réquisition,  de  dommages 
pour  travaux,  etc.  —  La  loi  du  14  mars  1904,  art.  Il,  apporte  un 
nouvel  exemple  d'indemnité  due  pour  acte  d'autorité,  en  imposant 
à  la  commune  le  paiement  d'aune  indemnité  à  la  suite  de  la  sup- 
pression d'un  bureau  de  placement  par  délibération  du  conseil 
municipal. 

MICHOUD  18 


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^74  CHAPITRE    III 

tent  (actes  législatifs,  actes  de  gouvernement),  tantôt 
sur  labsence  de  règles  précises  d'où  Ton  puisse  déduire 
la  responsabilité  d^Etat,  ou  sur  le  fait  que  sa  responsa- 
bilité pouvait  paraître  présenter  certains  dangers  pour 
rinlérêt  général  (actes  de  puissance  publique  ordinaires, 
actes  de  police,  etc.).  Les  actes  législatifs  et  les  actes  de 
gouvernement  restent  encore  aujourd'hui  soumis  à  la 
règle,  mais  ils  prévoient  très  souvent  eux-mêmes. une 
indemnité  pour  réparer  le  dommage  qu'ils  causent  (4), 
et  s'ils  mettent  celte  indemnité  à  la  charge  de  TEtat, 
c'est  bien  parce  qu'ils  considèrent  l'Etat  comme  le  véri- 
table auteur  du  dommage.  —  Quant  aux  actes  de  puis- 
sance publique  ordinaires  (pour  lesquels  n'existe  pas  la 
fin  de  non- recevoir  tirée  de  Tabsence  d'un  tribunal  com- 
pétent), la  jurisprudence  abandonne  de  plus  en  plus  le 
système  de  l'irresponsabililé,  et  par  là  reconnaît  de  plus 
en  plus  l'unité  de  la  personnalité  de  TEtat  dans  les  deux' 
domaines  du  droit  public  et  du  droit  privé;  et  il  est 
permis  de  prévoir  que  cette  opinion  triomphera  un  jour 
d'une  manière  complète  (2). 

(\)  Kx.  loi  du  iftr  mai  1822,  supprimant  des  distilleries  à  Paris  ; 
loi  du  48  juillet  4860,  supprimant  le  monopole  des  courtiers  de 
marchandises  ;  loi  du  2  août  1872  supprimant  les  fabriques  d'allu- 
mettes. 

(2)  L'arrêt  du  C.  d'Et.  du  43  mars  4899  (Lépreux)  (Lebon,  p.  48) 
admettait  encore  le  principe  de  l'irresponsabilité  de  l'Etat  en 
matière  d'actes  de  puissance  publique;  mais,  depuis  lors,  plusieurs 
arrêts  ont  admis  implicitement  ou  explicitement  le  système  con- 
traire. V.  notamment  l'arrêt  du  27  février  1903  (Zimmermann),dans 
Sirey,  4905.  3.  17.  et  la  remarquable  note  de  M.  Hauriou.  L'arrêt 
présente  bien,  ainsi  que  le  fait  remarquer  M.  Hauriou,  Tacte  de 
puissance  publique  comme  l'exercice  d'un  droit  appartenant  à  une 
personne  administrative.  Le  Conseil  d'Ëlat  a  continué  depuis  lors 
son  évolution  ;  29  mai  4904,  affaire  Le  Berre  (Lebon,  p.  4i4,  con- 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC      ^75 

M.  Hauriou,  qui  a  contribué  plus  que  tout  autre  à 
répandre  la  notion  de  personnalité  de  l'Etat  puissance 
publique,  et  qui  a  fourni  sur  ce  point  les  explications  les 
plus  nettes  et  les  plus  probantes  (1),  apporte  cependant 
à  la  doctrine  une  restriction  qui  nous  paraît  injustifi- 
ble  quand  il  explique  (2)  que  les  actes  de  puissance 
publique  sont  accomplis >7i  partie  seulement  au  nom  de 
la  personne  administrative,  en  partie  au  nom  d'une 
puissance  publique  impersonnelle  •  et  irresponsable. 
Sans  doute,  lorsque  ces  actes  sont  attaqués  pour  excès 
de  pouvoir,  le  procès  n'est  pas  considéré  comme  dirigé 
contre  la  personne  administrative,  ce  n'est  pas  un 
procès  inter  partes^  on  attaque  Tacte  en  lui-même,  et 
non  son  auteur.  Mais  cette  forme  donnée  au  procès  pro- 
*  vient  de  ce  que  le  recours  pour  excès  de  pouvoir  est  dans 
son  origine  un  recours  hiérarchique,  supposant  seulement 
la  violation  du  droit  objectif  par  un  fonctionnaire  et  non 
la  lésion  d^un  droit  subjectif.  Cela  ne  prouve  nullement 
que  l'acte  n'a  pas  été  accompli  au  nom  de  la  personne 
morale,  qui,  nous  le  verrons^  est  de  plus  en  plus  faci- 
lement admise  à  intervenir  dans  l'instance.  —  D'ail- 
leurs l'observation  de  M.  Hauriou  divise  ce  qui  ne  peut 
êlre  divisé  ;  Pacte  est  ou  n'est  pas  un  acte  de  l'Etat,  il 
ne  peut  l'être  à  moitié  ;  la  seule  chose  possible  c'est  que 

clusions  de  M.  Tessier)  ;  10  janvier  1903,  Grecco  ;  47  février  1905, 
Auxerre,  Revue  génér,  d'administration,  1905,  I,  p.' 289.  Dans 
l'aff.  Grecco,  il  s'agit  d'uQ  accident  attribué  à  l'insuffisance  de 
mesures  de  police.  Le  Conseil  d'Etal  n'admet  pas  la  responsabilité 
de  l'Etat,  mais  il  l'écarté  uniquement  en  déclarant  qu'il  ne  résulte 
pas  de  l'instruction  (^que  l'accident  puisse  être  imputé  à  une  faute 
du  service  public  dont  l'Administration  serait  responsable  ». 

(1)  Traité  de  droit  administratif,  5"  éd.,  p.  192  et  s. 

(2)  Eod.  toc,  p.  203. 


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276  CHAPITRE    III 

dans  certains  cas  on  examine  l'acte  isolément  sans  tenir 
compte  de  son  origine,  mais  cela  ne  fera  pas  qu'il  ces- 
sera d'être  un  acte  de  l'Etat. 

Sans  doute  il  peut  être  utile,  à  certains  points  de  vue, 
de  distinguer  dans  l'Etat  les  deux  faces  de  sa  person- 
nalité, et  nous  essaierons  nous-mëme  de  le  faire  plus 
tard  ;  mais  on  n'arrivera  jamais  à  une  théorie  juridique 
satisfaisante,  si  l'on  ne  maintient  pas  le  principe  que 
tous  les  actes  de  l'Etat  doivent  être  considérés  comme 
ceux  d'une  personne  unique,  qui  a  seulement  des  orga- 
nes diffépents  et  des  manifestations  diverses  (i). 

110.  Si  nous  repoussons  la  division  de  l'Etat  en  deux 
personnalités  distinctes,  à  plus  forte  raison  ne  pouvons- 
nous  admettre  (et  ici  nous  avons  la  satisfaction  d'être 
pleinement  d'accord  avec  notre  éminent  maître^  M.  Du- 
crocq)  les  divers  autres  fractionnements  de  la  person- 
nalité de  TEtat  qui  ont  été  imaginés  par  quelques 
auteurs.  L'un  des  plus  curieux  est  celui  dont  l'idée  pre- 
mière a  été  développée  par  MM.  Marques  di  Braga  et 
Camille  Lyon  (2).  Envisageant  uniquement  la  person- 

(i)  La  nécessité  de  cette  théorie  apparaît  avec  plus  d'évidence 
encore  quand  il  s'agit  d'un  Etat  fédéral .  Dans  un  Ëtat  de  ce  genre 
il  y  a  un  fisc  fédéral,  et  autant  de  fiscs  locaux  qu'il  y  a  d'Etats  par- 
ticuliers. Pour  connaître  les  droits  et  les  obligations  de  ces  divers 
fiscs,  il  est  de  toute  nécessité  de  ne  pas  les  séparer  de  l'Etat  auquel 
ils  appartiennent.  Chacun  deux  est  destiné  à  faire  face  aux 
services  de  cet  Etat,  et  à  nul  autre  ;  le  fisc  fédéral  est  destiné  à 
faire  face  aux  services  communs  de  TEtat  fédéral  ;  il  est  cet  Etat 
vu  par  son  côté'  patrimonial.  V.  pour  TAllemagne  la  théorie  du 
fisc  d'Empire  dans  Laband,  Le  droit  public  de  Vempire  allemand^ 
Ed.  française,  t.  Vi,  p.  1  et  suiv. 

(2)  Traité  des  obligations  et  de  la  responsabilité  des  compta- 
bles publics.  De  la  comptabilité  de  fait,  no  172.  t.  II,  p.  40,  et  dans 
le  Répertoire  de  Béquet,  v®  Comptabilité  de  fait. 


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:-Bîrpr. 


LA   CRÉATION    DES    PEHSONNBS    MORALES    D^    DROIT    PUBLIC     277 

nalité  de  droit  privé,  ces  ailleurs  se  déclarent  peu  satis- 
faits de  la  formule  banale  qui  consiste  à  dire  que  TEtat 
a  la  personnalité  civile;  suivant  eux,  cette  formule  est 
trop  simple  pour  correspondre  exactement  à  la  situation 
juridique  qu'elle  a  la  prétention  de  caractériser  ;  si  on 
entre  dans  Texamen  détaillé  des  services  publics,  on 
constate,  non  pas  seulement  que  cette  personnalité 
affecte  des  formes  diverses,  mais  qu'elle  disparaît,  oxx 
qu'elle  se  démembi^e  au  profit  des  divers  services  publics 
dont  l'ensemble  constitue  l'Etat.  Au  lieu  de  s'en  tenir 
à  ridée  d'une  personnalité  unique,  on  doit  donc  admet- 
tre Texistence  d'autant  de  personnalités  diverses  qu'il  y 
a  de  services  distincts;  chaque  département  ministériel 
sera  doué  de  personnalité;  il  en  sera  de  même  du 
Trésor,  du  domaine  national,  et  enfin  de  chacune  des 
grandes  régies  financières  chargées  de  faire  rentrer  les 
revenus  publics.  A  l'appui  de  cette  opinion,  MM.  Mar- 
ques di  Braga  et  Lyon  invoquent  toutes  les  dispositions 
des  lois  et  solutions  de  jurisprudence  dans  lesquelles  on 
voit  ces  services  fonctionner,  quant  à  Tadministration 
du  patrimoine  qui  leur  est  affecté,  lavec  une  certaine 
autonomie.  Ils  font  remarquer  que  chacune  de  ces  ad- 
ministrations a  en  justice  sa  représentation  distincte  ; 
que  chacune  peut  recevoir  des  libéralités  et  posséder 
des  valeurs  immatriculées  au  nom  du  service;  qu'enfin 
ces  valeurs  peuvent  être  des  litres  de  rente  sur  l'Etat 
français,  sans  que  pour  cela  la  dette  de  l'Etat  se  trouve 
éteinte  par  confusion. 

Les  faits  ainsi  allégués  sont  loin  d'être  décisifs  en 
faveur  d'une  pei'sonnalité  distincte  pour  chacune  des 
administrations  indiquées.  L'Etat  peut  avoir,  à  raison 
de  la  complexité  de  ses  services,   plusieurs  fonction- 


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278  CHAPITRE    III 

naires  différents  pour  le  représenter  en  justice;  cela  ne 
prouve  nullement  que  chacun  de  ces  Fonctionnaires 
représente  une  personne  différente  (i)  ;  il  n'en  serait 
ainsi  que  si  Ton  devait  admettre  que  la  chose  jugée  à 
regard  de  l'une  de  ces  administrations  ne  Test  pas  à 
regard  des  autres,  et  nous  croyons  fermement  que  cette 
doctrine  est  inadmissible.  Quant  aux  libéralités,  M.  Du- 
crocq  (2)  a  fort  bien  montré  que  si  les  diverses  adminis- 
trations citées  peuvent  recevoir  des  dons  et  legs,  elles 
ne  le  peuvent,  d'après  les  décisions  mêmes  de  la  juris- 
prudence alléguée,  qu  au  nom  de  TEtat,  et  qu'il  y  a  là 
seulement  l'application  d'une  règle  bien  connue,  d*après 
laquelle  une  libéralité  faite  au  profit  d'un  service  public 
non  pourvu  de  personnalité  civile  est  considérée  comme 
faite  à  l'Etat,  et  acceptée  par  le  ministre  dans  le  dépar- 
tement duquel  rentre  ce  service  (3).  Enfin,  le  fait  que 


(i)  Ce  n'est  pas  seulement  l'Etat  qui  peut  être  représente  en  jus- 
tice par  des  fonctionnaires  différents  suivant  les  cas.  P.  ex.  le 
département  de  la  Seine,  représenté  d'ordinaire  par  le  préfet  de  la 
Seine,  Test,  dans  certains  cas,  par  le  directeur  du  service  de  l'As- 
sistance publique  (Gass.  6  décembre  i899.  D.,  1900.  i.  158).  Cela 
ne  prouve  nullement  que  l'Assistance  publique  ait  la  personnalité 
morale  ;  mais  cela  fait  pressentir  que  le  système  ici  combattu 
aboutirait  à  dissoudre  d'autres  personnalités  encore  que  celle  de 
l'Etat. 

(2)  Op.  cit.,  p.  414.  Voir,  par  exemple,  le  projet  de  décret  éla- 
boré par  le  Conseil  d'Etat,  le  6  décembre  1884  :  «  Les  ministres  de 
la  guerre  et  de  la  marine  et  des  colonies  sont  autorisés  à  accepter, 
au  nom  de  VEtaty  chacun  en  ce  qui  le  concerne,  le  legs  fait  aux 
armées  de  terre  et  de  mer  par  le  sieur  Larmée.  Les  rentes  prove- 
nant de  cette  libéralité  seront  immatriculées,  au  nom  de  VEtat 
(département  de  la  guerre  et  de  la  marine  et  des  colonies),  avec 
mention,  sur  l'inscription,  de  la  destination  des  arrérages  ». 

(3)  Voir  les  nombreuses  applications  de  cette  règle  dans  les  Notes 
de  jurisprudence  (section  de  l'Intérieur,  des  Cultes,  de  rînstruction 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALIÎS    DE    DROIT    PUBLIC.    279 

\ 

ces  administrations  peuvent  posséder  des  titres  de  rente 
sur  TEtat  français  n'est  pas  non  plus  décisif  :  sans 
doute,  puisque  c'est  TEtat  qui  est  propriétaire,  il  pour- 
rait considérer  sa  dette  comme  éteinte  pat  confusion  et 
rayer  ces  titres  de  rente  du  grand-livre  de  la  Dette 
publique;  niais  dans  ce  cas  il  serait  obligé,  pour  res- 
pecter raflfectalion  indiquée  par  le  disposant,  d'inscrire 
chaque  année  au  budget,  en  faveur  du  service  gratifié, 
un  crédit  équivalent  au  revenu  de  ces  titres  (1).  S'il 
juge  plus  simple  de  laisser  subsister  ces  titres  eux- 
mêmes,  ce  n'est  là  qu'une  mesure  d'ordre  qui  ne  touche, 
point  à  la  question  de  personnalité. 

publique  et  des  Beaux-Arts),  publiées  par  MM.  Reynaud  et  Lagrange 
(Melun,  1899),  p.  25â  et  s.  On  y  trouvera  l'indication  de  diverses 
notes  du  Conseil  d'Etat  portant  qu'il  y  a  lieu  de  faire  accepter  par 
le  ministre  compétent  des  libéralités  faites  aux  Cours  d'appels,  à 
l'Administration  des  monnaies  et  médailles,  à  TEeoIe  des  Beaux- 
Arts,  aux  Musées  nationaux  (avant  la  loi  qui  leur  a  conféré  la  per- 
sonnalité civile),  à  l'Ecole  française  de  Rome,  à  la  caisse  des  pom- 
piers de  Paris,  etc..  Diverses  notes  du  Conseil  d'Etat  ont  môme  net- 
tement, affirmé  l'unité  de  la  personnalité  de  l'Etat,  en  modifiant  les 
termes  des  projets  de  décret  soumis  au  Conseil  et  en  substituant 
l'acceptation  aSi  nom  de  VEtat  à  l'acceptation  au  nom  du  dépar-  - 
tement  minis-  tériel  qui  était  proposée  (voir  les  notes  du  13  mars 
1889  et  13  avril  1892.  citées  par  lissier,  Dons  et  legs,  n»  92). 

(1)  La  pluralité  des  caisses  de  l'Ëtat  n'entraîne  pas  non  plus  une 
division  de  sa  personnalité  (v.  ce  que  nous  disons  infrà,  xa^  130,  de 
l'individualité  financière  sans  existence  juridique  propre),  et  cela 
alors  mêrhe  qu'entre  ces  diverses  caisses  il  y  a  une  séparation  assez 
entière  pour  que  le  débiteur  de  l'une  ne  puisse  opposer  la  compen- 
sation tirée  de  ce  fait  qu'il  est  créancier  d'une  autre  caisse.  C'est 
déjà  la  solution  donnée  parles  commentateurs  à  propos  des  sta- 
tiones  fisci  iy .  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  t.  1,  p.  477,  n.  12, 
et  les  auteurs  qu'il  cite).  Le  fait  que  l'Etat  exclut  ici  la  compensa- 
tion n'entraîne  pas  plus  une  division  de  sa  personnalité  que  le  fait 
d'exclure  la  confusion  des  rentes  qui  lui  sont  léguées  avec  affecta- 
tion spéciale. 


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280    .  CHAPITRE    III 

Il  résulle  seulement  des  argumenls  présentés  par 
MM.  Marques  di  Braga  et  Lyon  qu'il  est'  fort  difficile 
d'indiquer  un  critérium  permettant  de  discerner  avec 
sûreté  la  personnalité  d'un  service  public,  et  que  les 
signes  d'ordinaire  indiqués  comme  décisifs  en  ce  sens 
•  peuvent  être  trompeurs.  Nous  essaierons  'plus  loin  de 
dégager  les  règles  à  suivre  sur  ce  point.  Ici,  il  y  a  une 
considération  qui  domine  toutes  les  difficultés  de  détail, 
L'Etal  peut  bien  démembrer  quelques-uns  de  ses  servi- 
ces et  leur  attribuer  une  personnalité  distincte  de  la 
sienne,  mais  cela  ne  peut  aller  jusqu'à  faire  disparaître 
sa  propre  personnalité,  qu'il  affirme,  au  contraire,  par 
ces  créatfons  mêmes.  Or,  dans  le  système  proposé,  cette 
personnalité  centrale  disparait  :  la  personne  qui  con- 
tracte avec  un  service  public  quelconque  ne  contracte 
plus  avec  l'Etat,^ —  il  n'y  a  plus  d'Etat  personne  mo- 
rale, —  mais  seulement  avec  le  service,  et  alors  son 
contrat  est  pour  tous  les  autres  services  res  inter  alios 
acta.  L'impossibilité  d'admettre  cette  conséquence,  la 
répulsion  qu'elle  soulèverait  dans  la  conscience  juridi- 
que, montrent  combien  est  nécessaire  aux  besoins  de  la' 
vie  sociale  l'unité  de  la  personnalité  de  l'Etat.  La  juris-r 
prudence  ne  paraît  pas  en  douter  du  reste,  et  admet  sans 
hésiter  que  la  violation  d'un  contrat  passé  par  un  dé- 
partement ministériel  engage  la  responsabilité  de  l'Etat 
même  lorsqu'elle  émane  d'un  autre  déparlement  minis- 
tériel (1).  On   doit  ajouter  que  la  thèse  du  démembre- 

(t)  Voir  l'arrêt  de  la  Gh.  des  req.,  cité  plus  haut,  du  23  juin  4887, 
D.,  89. 1.  72.  Un  arrêt  du  Conseil  d'Etat  du  9  avril  4898,  D.,99. 
3.  89  peut  paraître  à  première  vue  contraire  à  ce  principe;  Le  Con- 
seil d'Etat  refuse  une  indemnité  à  un  entrepreneur  de  travaux 
militaires  à  qui  le  ministre  de  Vlnlèrieur,  par  mesure  de  police, 


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LA    CnÉATION    DKS    PERSONXKS    MOKALES    DE    DROIT    PUBLIC     281 

ment  de  la  personnalité  de  TEtat  est  condamnée  par 
tous  les  textes  qui  organisent  cette  personnalité.  Comme 
le  dit  fort  bien  M.  Ducrocq  (I),  c'est  l'Etat,  et  non  les 
départements  ministériels,  dont  on  ne  voit  jamais  l'in- 
dication dans  nos  Codes,  que  les  divers  textes  ci-dessus 
cités  qualifient  de  propriétaire,  de  possesseur,  de  créan- 
cier ou  de  débiteur,  et  le  législateur  ne  parait  point  avoir 
soupçonné  qu'on  puisse  attribuer  ces  divers  droits  à 
d'autres  qu'à  TEtat  lui-même. 

111.  Le  système  que  nous  venons  de  combattre  n'est 
pas  la  seule  tentative  qui  ait  été  faite  pour  démembrer 
la  personnalité  de  l'Etat.  Le  principe  de  la  séparation  des 
pouvoirs,  par  exemple,  a  parfois  été  présenté  comme* 
impliquant  une  personnalité  distincte  pour  chacun  des 
grands  pouvoirs  de  l'Etat  (2).  Mais  c'est  le  moyen  de  le 
rendre  inacceptable,  et -c'est,  semble-t-il,  parce  que  les 

avait  interdit  remploi  d'ouvriers  étrangers.  L'arrêtiste  du  recueil  de 
Dalloz  paraît  attribuer  la  solution  au  fait  que  la  mesure  avait  été 
prise  par  un  autre  département  ministériel  que  celui  qui  avait  passé 
le  contrat.  Il  suffît  de  lire  l'arrêt  pour  voir  que  telle  n'est  pas  la 
pensée  du  Conseil  d'Etat  :  il  constate  seulement  que  la  main- 
d'œuvre  étrangère  n'était  pas  garantie  à  l'entrepreneur  par  son 
contrat.  Si  cette  garantie  avait  été  donnée,  l'Etat  eût  été  respon- 
sable, malgré  la  dualité  des  services  impliqués  dans  l'affaire. 

{i)Loc,  cit. y  p.  il4. 

(2)  Kant  (Metaphysische  Anfangsgrûnde  der  Rechtslehre^Œa- 
vres,  Leipzig,  i868,  t.  VII)  :  «  Chaque  Etat  renferme  en  soi  trois 
pouvoirs,  c'est-à-flire  la  volonté  universelle  réunie  en  une  triple 
ipevsonne  (trias  poli tica),  §  45»;  «  Les  trois  pouvoirs  de  l'Etat 
sont  donc  d'abord  coordonnés  les  uns  aux  autres  comme  autant  de 
personnes  morales,  §  48  ».  D'après  Kant  la  volonté  de  ces  trois  per- 
sonnes se  combine  dans  un  raisonnement  pratique  unique,  dont  là 
loi  forme  la  majeure,  le  précepte  donné  conformément  à  la  loi  la 
mineure,  et  la  sentence  judiciaire  la  conclusion.  Cpr.  Fichte. 
Grundlage  des  Naturrechts  ((ouvres,  Berlin,  i845,  t.  III,  p.  159 


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2o2  *  CHAPITRE    III 

Allemands  ont  une  cerlaine  tendance  à  la  concevoir 
sous  cette  forme  que  la  plupart  d'entre  eux  repoussent, 
parfois  avec  une  sorte  de  dédain,  celte  théorie  célèbre 
comme  une  erreur  qui  a  fait  son  temps  (i).  Ils  n'ont 
pas  de  peine  à  démontrer,  en  parlant  de  ce  point  de  vue, 

et  suiv.).  L'idée  de  personnalité  de  chacun  des  trois  pouvoirs 
découle  naturellement  de  la  théorie  qui  voit  dans  la  volonté  le  fon- 
dement du  droit  subjectif,-  théorie  qui  est  celle  de  Kant.  Si  on 
introduit  dans  ta  définition  de  la  personnalité  la  notion  de  Vinté- 
rêt,  on  arrive  nécessairement  à  une  autre  conclusion  (v.  infrà, 
n^  112).  Il  va  sans  dire  que  les  philosophes  que  nous  citons  ici 
n'ont  en  vue  qu'une  sorte  de  personnalité  de^droit  ppblic  qui,  dans 
leur  pensée  ne  détruit  même  pas  l'unité  de  l'Etat;  ils  n'en  con- 
cluent nullement  que  chacun  des  trois  pouvoirs  doit  posséder  un 
patrimoine  distinct. 

(I)  Laband  {Staatsrecht  des  deutschen  Reiches,  2e  édition,  t.  I, 
p.  517,  note  3,  et  trad.  franc.,  t.  II,  p.  268-269)  combat,  par 
exemple,  le  principe  de  la  séparation  des  pouvoirs  comme  rame- 
nant l'acte  de  volonté  de  l'Etat,  dans  la  confection  de  la  loi,  à 
un  accord  entre  deux  contractants,  le  monarque  et  les  Chambres. 
Suivant  nous,  là  où  le  monarque  participe  à  la  confection  des 
lois,  il  fait  lui-même  partie  de  l'organe  législatif,  et  il  n'y  a  pas 
lieu  de  parler  de  contrat  entre  deux  personnes  distinctes.  Gpr., 
parmi  les  Allemands  qui  repoussent  le  principe  de  la  séparation 
des  pouvoirs  :  Gerber,  Grundsûge,  §  7  in  fine  \  Meyer,  StaalS" 
recht,  I  ^.  in  fine  ;  Gareis,  Allgemeines  Staatsrecht,  p.  34  ; 
Bornhak,  Allgemeines  Staatsrechty  p.  140  et  suiv.  —  M.  Otto 
Mayer  (Deutsches  Venoaltungsrecht,  %  6),  qui  est  en  Allemagne 
un  des  rares  défenseurs  de  ce  principe,  cite  un  mot  de  M.  Aucoc  à 
TAcadéraie  des  Sciences  morales  et  politiques  à  propos  du  concours 
de  1877  ;  M.  Aucoc  avait  dit  que  les  critiques  dont  le  principe  est 
l'objet  reposent  souvent  sur  des  malentendus.  «  A  ces  malentendus, 
dit  M.  Mayer,  nous  livrons  une  large  contribution  ;  ce  que  la  science 
allemande  repousse  avec  une  telle  unanimité,  ce  n'est  pas  le  prin- 
cipe de  la  séparation  des  pouvoirs,  mais  l'épouvantail  que  l'on  en 
a  fait  (nicht  die  wirkliche  Trennung  der  Gewaltenf  sondent  der 
Popanz,  den  man  daj^aus  gemacht hat,  p.  68,  note  2)  ».  V.  dans 
la  traduction  française  de  l'ouvrage  d'Otto  Mayer  (Le  droit  qdmi- 
nistratif  allemand  y  1903,  t.  !,  p.  84),  le  complément  que  l'auteur 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     283 

qu'un  seul  Etat  en  trois  personnes  implique  contradic- 
tion, qu'essentiellement  l'Etat  est  un  et  doit  être  conçu 
comme  tel.  Mais  il  nous  semble  qu'en  France  le  prin- 
cipe de  la  séparation  des  pouvoirs  a  été  rarement  conçu 
dans  le  sens  qu'ils  combattent.  Nos  publicistes  ont  bien 
plutôt  tendance  à  y  voir,  comme  les  Allemands  eux* 
mêmes,  une  simple  distribution  des  fonctions  de  TEtat 
entre  des  organes  divers..  L'idée  d'une  personnalité  dis- 
tincte de  chacun  des  pouvoirs,  Tidée  de  la  réunion  de 
ces  trois  personnes  en  une  seule,  la  triade  ou  trinité 
politique  de  Kant,  ce  sont  là  des  conceptions  purement 
métaphysiques,  très  étrangères  aux  préoccupations  et  à 
la  tournure  d'esprit  de  ceux  qui  ont  formulé  chez  nous 
le  principe  de  la  séparation  des  pouvoirs.  La  pensée  de 
Montesquieu  et  de  ceux  qui  l'ont  suivi  est  toute  prati- 
que :  les  pouvoirs  doivent  être  divisés,  parce  que  la 
concentration  de  tous  les  pouvoirs  entre  les  mains  d'un 
seul  homme  ou  d'un  seul  corps  conduit  directement 
au  despotisme.  Mais  cela  n'empêche  pas  de  considérer 

a  ajoute  à  cette  conslatalion  :  «  Depuis  que  ce  passage  a  été  écrit, 
nous  dit-il,  un  revirement  paraît  s'opérer  dans  notre  doctrine  ».  Il 
cite,  coronfie  se  rattachant  aux  idées  qu'il  avait  exprimées  en  1803  : 
Auschûtz,  Die  gegenwàriigen  Theorien  ûber  den  Begriff  der 
gesetzgebenden  Gewalt  (1901)  et  Arndt,  dans  Archiv.  fàroffentl. 
RerhU  t.  XV,  p.  346,  lequel  réclame  pour  lui  la  priorité  de  ces 
idées.  Nous  constatons  avec  plaisir  ce  revirement  de  la  doctrine 
allemande  vers  une  théorie  française,  que  plusieurs  chez  nous  sont 
trop  portés  à  abandonner,  et  qu'il  s'agit  seulement  de  bien  en- 
tendre. M.  Duguit,  qui  a  beaucoup  médit  du  principe  delà  sépara- 
tion des  pouvoirs,  y  revient  par  un  détour  en  admettant  la  distinc- 
tion des  gouvernants  et  des  agents  (VEtat,  les  gouvetmants  el  les 
agents^  p.  362  et  s.)  :  il  voit  dans  cette  distinction  une  garantie 
considérable  accordée  à  l'individu.  C'est  précisément  cette  môme 
^  garantie  que  la  doctrine  classique  française  trouve  dans  la  sépara- 
tion du  pouvoir  législatif  et  du  pouvoir  exécutif. 


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284  CHAPITIΠ   III 

tous  ces  pouvoirs  comme  appartenant,  en  dernière 
analyse,  à  une  personne  unique  qui  est  l'Etat  (1),  et 
c'est  pour  cela  que  les  défenseurs  les  plus*  éclairés  du 
principe  en  France  ont  insisté  sur  Pidée  que  les  pou- 
voirs ne  pouvaient  être  entièrement  séparés,  qu'on 
devait  admettre  entre  eux  une  collaboration  perma- 
nente^ afin  d'arriver  à  dégager  de  ces  pouvoirs  distincts 
une  volonté  unique  (2),  et  que  d'ailleurs  en  cas  de 
conflit  l'un  des  pouvoirs  devait  nécessairement  avoir  la 
prépondérance  (3). 

112.  On  n'a  pu  s'y  tromper  d'ailleurs  que  parce  qu'on 
est  parti  d'une  fausse  idée  sur  la  nature  de  la  personna- 
lité morale.  Si  au  lieu  de  voir  dans  la  volonté  l'élément 
essentiel  et  exclusif  du  droit  subjectif,  on  Tavait  vu  dans 
l'intérêt  de  l'homme  ou  du  groupe  humain  auquel  le 
droit  profite,  on  aurait  bien  vite  reconnu  qu'aucun  des 
trois  pouvoirs  ne  peut,  dans  le  droit  moderne^  consti- 
tuer une  personne  juridique.  Tous  représentent  l'inté- 
rêt collectif  du  même  groupe  humain,  la  Nation,  ils 
sont  donc  les  organes  d'une  seule  personne.  Le  fait  que 
ce  sujet  de  droit  a  des  représentants  plus  ou  moins 
nombreux  et  plus  ou  moins  indépendants  les  uns  des 
autres  ne  détruit  pas  l'unité  de  sa  personnalité.  Ces 
divers  représentants  nous  apparaissent  comme  autant 

(i)  Montesqureu  dit  lui-môme,  en  parlant  du  pouvoir  législatif  et 
du  pouvoir  exécutif,  que  Tun  est  la  volonté  générale  de  l'Etat  et 
l'autre  l'exécution  de  cette  volonté  générale  {Esprit  des  lois,  liv.XI, 
chap.  VI). 

(2)  Voir  Saint-Girons,  Essai  sur  la  séparation  des  pouvoirs, 
p.  142,  et  les  auteurs  qu'il  cite,  notamment  le  passage  de  Mou- 
nier  :  «  Pour  que  les  pouvoirs  soient  à  jamais  divisés,  il  ne  faut  pas 
qu'ils  soient  entièrement  séparés  » 

(3)  Voir  Esmcin,  Droit  constitutionnel,  l^e  éd.,  p.  291. 


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^îwg^»??^' 


LA   CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     285 

d'organes  de  TEtat  ;  si  leurs  altributions  sont .  stricte- 
menl  définies,  de  manière  que  chacun  d'eux  ne  puisse 
empiéter  sur  les  autres,  ce  n'est  pas  dans  leur  propre 
intérêl^  mais  dans  Tinlérêt.  de  TEtat  lui-même.  On  ne 
peut  donc  les  considérer  comme  ayant  un  droit  subjec- 
tif  à  la  compétence  qui  leur  appartient  (1).  Aussi,  le 
plus  souvent,  ne  peuvent-ils  défendre  en  justice  leur 
compétence  contre  les  autres  organes  de  TEtat.  Là 
même  où  il  y  a  les  apparenc,es  d'une  action  en  justice  de 
celte  nature,  on  doit  l'expliquer,  non  par  un  droit  appar- 
tenant à  Torgane,  mais  par  Tutilité  que  présente  pour 
l'intérêt  général,  c'est-à-dire  pour  TEtat,  un  débat  con- 
tradictoire sur  la  question  de  compétence. 

Parmi  nos  institutions  actuelles,  celle  qui  ressemble 
le  plus  à  un  débat  judiciaire  entre  deux  pouvoirs  est 
celle  du  conflit  positif  d'attribution.  On  voit  Taulorité 
administrative,  représentée  par  le  préfet,  revendiquer 
pour  l'administration  la  décision  d'une  affaire  pendante 
devant  un  tribunal  judiciaire  et  faire  juger  la  question 
de  compétence  par  le  tribunal  des  conflits,  c'est-à-dire 
par  un  véritable  tribunal  statuant  avec  toutes  les  formes 
de  la  justice.  Il  serait  inexact  cependant  de  considérer 
le  conflit  comme  un  véritable  procès  entre  l'autorité 
administrative  et  l'autorité  judiciaire.  A  l'époque  où  la 
solution  du  conflit  appartenait  au  chef  du  pouvoir  exé- 
cutif, le  Conseil  d'Etat  déclarait  nettement  que  la  déci- 
sion n'avait  pas  le  caractère  d'un  jugement,  mais  celui 
d'un  acte  de  haute  administration  (2).  Si  Ton   a  créé 

(i)  V.  plus  haut,  nos  59  et  s.  l'esquisse  générale  de  la  théorie  de 
de  l'organe.  Nous  Ja  développerons,  en  ce  qui  concerne  l'Etat, 
dans  le  second  volume  de  cet  ouvrage.  V.  cependant  infrà^ 
le  n»  412  bis. 

(2)   V.  l'avis  du    Conseil   d'Etat   du  i8  janvier  i821,  cité  par 


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286  CHAPITRB  m 

depuis  lors,  pour  juger  le  conflit,  un 'tribunal  spécial, 
c'est  dansTintérèt  d'une  bonne  administration  de  la  jus- 
tice, afin  que  les  parties  en  cause  soient  sûres  de  trouver 
le  juge  indiqué  par  la  loi.  Mais  on  ne  considère  point, 
devant  ce  tribunal,  les  deux  autorités  en  conflit  comme 
deux  plaideurs  débattant  leurs  droits  en  justice  :  si  on 
le  faisait,  on  devrait  permettre  à  chacune  d'elles  de 
poser  des  conclusions  (1);  on  devrait  aussi  donner  à 
chacune  d'elles,  et  non  pas  au  préfet  seulement,  le  droit 
d'élever  le  conflit.  La  vérité  est  que  le  préfet,  quand  il  ' 
soulève  ce  débat,  représente  moins  l'administration  que 
rinlérêt  général  de  TEtat,  et  que  le  tribunal  des  conflits, 
quand  il  le  juge,  statue  sur  une  pure  question  de  droit 
objectif,  celle  de  savoir,  entre  deux  autorités  représen- 
tant Tune  et  l'autre  TEtat,  quelle  est  celle  qui  est  compé- 
tente d'après  la  constitution  et  les  lois.  La  décision  a 
bien  aujourd'hui  certains  caractères  d'un  jugement,  mais 
seulement  ceux  qui  sont  compatibles  avec  l'idée  d'un, 
jugement  rendu  sur  le  droit  objectif,  et  non  ceux  qui 
sont  propres  aux  jugements  rendus,  comme  c'est  le  fait 
ordinaire,,  entre  deux  personnes  en  cause  (2). 

M.  Reverchon,  dans  le  Dictionnaire  de  V Admiîiisîration  fran- 
çaise, de  Block,  \o  Conflit,  n»  136. 

(1)  Le  minisire  peut  présenter  des  observations,  mais  ces  obser- 
vations, qui  ne  sont  pas  des  conclusions,  ne  suffisent  pas  &  faire  con- 
sidérer l'autorité  administrative  comme  partio  en  cause  Quant  à 
l'autorité  judiciaire,  elle  n'a  devant  le  tribunal  aucun  représentant 
chargé  de  défendre  ses  droits.  C'est  seulement  dans  la  composition 
même  du  Tribunal  qu'on  a  cherché  à  la  représenter,  de  manière  à 
arriver  à  la  meilleure  solution  objective  du  litige.  —  Cpr.  sur  le 
caractère  de  la  lutte  de  compétence  qui  se  produit  devant  le  tri- 
bunal des  conflits.  Duguit,  VEtat,  les  gouvernants  et  les  agents, 
p.  515  et  suiv.  V.  aussi  Jellinek,  System  der  subject,  offenil. 
Lehre,  p.  221  et  s.,  et  Allgem,  Staatslehre,  p.  512-513. 

(2)  Cpr.  Reverchon,  loc.  oit, y  n^  159.  —  On  sait  d'ailleurs  que 


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LA   CRÉATION   DES    PERSONNES   MORALES    DE    DROIT    PUBLIC      287 

112  bis.  Toutefois  la  théorie  qui  nie  la  personnalité 
de  Torgane  considéré  en  lui-même  n'est  point  incom- 
patible, nous  l'avojis  vu  (i),  avec  l'existence  d'un  droit 
à  la  qualité  d'oraane  existant  dans  la  personne  de  l'indi- 
vidu qui  est  investi  de  ce  rôle.  Cela  existe  toutes  les  fois 
que  la  qualité  d'organe  est  reconnue  à  cet  individu,  non 
dans  rintérèt  de  la  collectivité  qu'il  est  appelé  à  repré- 
senter, mais  dans  son  propre  intérêt.  A  nos  yeux, 'cela 
existe  à  Tégard  d'organes  qui  jouent  dans  TEtatmoderne 
un  rôle  très  important,  nous  voulons  parler  des  élec- 
teurs (2).    "  • 

Notre  régime  politique  actuel  est  basé  sur  l'idée  de 
souveraineté  nationale,  et  de  représentation  du  peuple 
pa(r  un  parlement  qui  a  dans  l'Etat  un  pouvoir  prépondé- 
raut.  Cette  notion,  d'ordre  tout  politique,  ne  doit  pas  êlre 
traduite  juridiquement,  comme  on  a  longtemps  cherché 
à  le  faire,  par  l'idée  d'une  nation-personne,  qui  serait 
distincte  de  la  personne  Etat,  et  qui  donnerait  mandat  à 
ses   représentants  pour  gouverner  en  son  nom  (3).  La 


si  les  deux  autorités  ne  sont  pas  parties  en  cause,  on  ne  doit  pas 
non  plus  considérer  comme  telles  les  personnes  qui  étaient  en 
cause  dans  le  procès  à  l'occasion  duquel  Je  conflit  a  été  soulevé. 
Ces  personnes  peuvent  présenter  des  observations  mais  non  poser 
des  conclusions  ;  elles  n'ont  aucune  voie  de  recours  contre  Ja  déci- 
sion, qui  n'est  jamais  considérée  comme  rendue  par  défaut  ;  elles 
ne  peuvent  pas  récuser  un  membre  du  tribunal,  etc.  Nous  n'avons 
pas  à  insister  ici  sur  cet  ordre  d'idées. 
(i)  Ci-dessus  n^'  64  bis, 

(2)  Cela  existe  aussi,  au  profit  du  Monarque,  dans  certains  régi- 
mes monarchiques. 

(3)  Cette  théorie  de  la  nation-personne  donnant  mandat  au  gou- 
vernement,ou  lui  déléguant  la  souveraineté  est  pourtant  une  théorie 
classique. C'est  en  la  prenant  comme  point  de  départ  qu'on  a  discuté 
sur  le   caractère  de  cette  délégation,  tantôt  la  considérant  comme 


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288  CHAPITRE    III 

nation  n*a  en  effet  aucune  existence  juridique  distincte; 
l'Etat  n'est  que  la  nation  elle-même  (la  collectivité), 
juridiquement  organisée  ;  et  il  est  impossible  de  com- 
prendre comment  celle-ci  pourrait  être  conçue  comme 
un  sujet  de  droit  distinct  de  TElat.  Ce  serait  également 
une  erreur  de  voir  dans  la  nation  un  organe  de  l'Etat; 
n'étant  pas  distincte  de  la  collectivité,  elle  ne  peut  pas  plus 
être  un  organe  de  celte  cullectivilé  qu'elle  ne  peut  être 
une  personne  (1).  En  réalité  ce  sont  les  électeurs^  orga- 


une  simple  corn  mission,  tantôt  déclarant  la  souveraineté  alié- 
nable en  sorte  que  le  roi,  délégué  par  la  nation  est  investi  d^un 
pouyoir  propre  qui  peut  s'opposer  à  celui  de  la  nation.  V.  sur 
ces  diverses  théories,  de  Vareilles-Sommières,  Les  pinncipes  fon- 
damentaux du  droite  p.  274  et  s.  Rousseau,  qui  est  le  partisan 
le  plus  convaincu  de  la  souveraineté  inaliénable  de  Itf  nation, 
admet  nettement  la  dualité  de  la  nation  et  du  gouvernement  : 
«  Nous  avons  ici,  dit-il,  deui  personnes  morales  bien  distinctes, 
savoir  :  le  gouvernement  et  le  souverain,  et  deux  volontés  géné- 
rales très  distinctes,  Tune  par  rapport  à  tous  les  citoyens,  l'autre 
seulement  pour  les  membres  de  l'AdminisIration  [Contrat  social, 
L.  m,  ch.  V)  ».  Mv  Duguit,  UEtaty  les  gouvernants  et  les  agents^ 
p.  57  et  s.,- montre  bien  la  genèse  de  ces  doctrines  dualistes.  Elles 
ont  pour  objet  de  traduire  juridiquement  le  fait  de  la  souveraineté 
nationale,  c'est-à-dire  le  fait  que  l'ensemble  des  citoyens  parti- 
cipent à  la  direction  du  pays.  Mais  elles  n'ont  pas  la  précision 
nécessaire  à  une  doctrine  juridique. 

(4)  Jellinek  (Allgem.  Staatslehre,  p.  533  et  s.),  tout  en  admet- 
tant avec  l'opinion  générale  (v.  la  note  suivante),  que  l'élection 
est  un  choix,  un  procédé  de  sélection,  et  non  un  mandat,  a  une  con- 
ception particulière  du  rôle  que  iouale  peuple  (das  Fo /A:),  dans 
les  constitutions  où  existent  des  élections  populaires.  Pour  lui  le 
peuple  est  dans  ces  constitutions,  un  organe  primaire  de  TEtat 
qui  nomme  un  organe  secondaire,  lequel  est  en  réalité  chargé 
d'exprimer  dans  le  gouvernement  la  volonté  de  l'organe  primaire 
dont  il  émane.-  Il  se  flatte  par  là  d'exprimer  juridiquement  le  lien 
qui  existe  entre  l'organe  créateur  et  l'organe  créé,  lien  qu'il  repro- 
che à  la  théorie  dominante  de  négliger  entièrement  :  il  est  impos- 


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LA   CREATION    DES   PERSONNES    MOttALES    DE    DROIT   PUBLIC     ^89 

nîsés  en  collèges  électoraux,  qui  sont  les  organes  de 
TElat.  Ils  forment  un  organe  collégial^  c'est-à-dire 
constitué  de  telle  sorte  que  leur  volonté  individuelle  n'a 
de  valeur  que  lorsqu'elle  est  combinée,  suivant  certai- 
nes règles,  avec  la  volonté  individuelle  des  autres  per- 
sonnes formant  avec  eux  le  collège  électoral. 

Il  résulte  de  cette  conception  que  l'élection  n'est  pas 
un  mandat  donné  par  les  électeurs.  Elle  est  seulement 
un  choix,  un  procédé  de  sélection  (i),    imaginé   pour 

sible  d'après  lui,  de  donner  la  môme  expression  juridique  à,  la  situa- 
tion de  membre  d'une  chambre  haute,  désigné  par  sa  naissance  ou 
par  le  chef  de  l'Etat,  et  à  la  situation  de  membre  d'une  chambre 
populaire.  Le  premier  n'est  pas  chargé,  comme  le  second,  de  faire 
prévaloir  dans  le  gouvernement  les  vues  du  peuple  ;  et,  cette  diffé- 
rence, il  faut  que  la  théorie  juridique  l'exprime  sous  peine  de  n'être 
qu'une  théorie  purement  formelle,  vide  de  toute  signification 
sérieuse.  Mais,  répondons -nous,  si  la  théorie  juridique  n'exprime 
pas  cette  différence,  c'est  parce  qu'elle  n'existe  pas  au  point  de 
vue  juridique  ;  c'est  une  simple  différence  de  fait,  qui  n'amène 
pas  de  conséquences  de  droit  ;  le  membre  de  la  Chambre  des 
députés,  une  fois  nommé  est  aussi  indépendant  de  ses  électeurs, 
au  point  de  vue  juridique,  que  s'il  avait  été  nommé  par  le  chef 
de  l'Ëtat  ou  désigné  par  sa  naissance  ;  ses  électeurs  n'ont  sur 
lui  qu'une  influence  indirecte,  résultant  principalement  du  droit 
qu'ils  ont  de  ne  pas  le  renommer  ;  mais  cette  influence  ne  touche 
en  rien  aux  rapports  juridiques  qui  résultent  de  l'élection  ;  elle 
ne  modifie  pas  la  situation  de  l'élu,  tant  que  cette  situation  sub- 
siste. La  théorie  juridique  n'a  donc  pas  à  en  tenir  compte.  La 
conception  de  Jellinek  se  heurte  d'ailleurs  à  cette  difficulté  que  le 
peuple,  masse  amorphe  et  indéterminée,  ne  peut  pas  plus  être  un 
organe  qu'il  ne  peut  être  une  personne  morale  distincte  de  l'Ëtat. 
L'organe  est  l'être  chargé  de  vouloir  et  d'agir  pour  la  personne 
morale  ;  ce  ne  peut  être  qu'une  personne  physique  ou  une  personne 
morale  qui,  dans  ce  cas,  voudra  pour  la  personne  morale  dont  elle 
est  l'organe,  comme  elle  veut  pour  elle-même,  c'est-à-dire  par 
l'intermédiaire  d'une  personne  physique. 

(1)  Cette  notion  de  l'élection  autrefois  très  méconnue  en  France 
est  devenue  courante  dans  la  littérature  juridique.  Y.  notamment 

MICHOUD  19 


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2dO  cfiAPitRB  ni 

donner  à  TEtat  une  représentation  capable  de  pourvoir 
aux  besoins  auxquels  il  doit  satisfaire.  Elle  est  déjà  un 
acte  de  volonté  de  TEtal,  qui,  au  moyen  d'organes  pri- 
maires (les  électeurs  réunis  en  collège),  se  crée,  con- 
formément à  sa  Constitution,  un  organe  secondaire  (la 
Chambre  ou  assemblée  quelconque  provenant  de  l'élec- 
tion). L'organe  primaire  n'a  d'ailleurs  pas  d'autre  com- 
pétence que  celle  de  voter  ;  il  ne  représente  l'Etat  que 
dans  cet  acte,  et  dans  nul  autre. 

Il  résulte  encore  de  cette  théorie  que  le  député  ne 
représente  pas  seulement  sa  circonscription  électorale, 
mais  qu'il  est  Torgane  de  la  collectivité  nationale  tout 
entière.  Cette  règle,  qui  est  certaine  en  droit  positif  (1), 
est  inexplicable  avec  la  théorie  de  la  représentation 
ou  du  mandat,  à  moins  de  recourir  à  la  fiction  ;  elle  est 
au  contraire  toute  simple  avec  la  théorie  de  l'organe. 

Mais  il  ne  résulte  pas  de  cette  théorie  que  le  droit 
électoral  ne  puisse  pas  être  regardé  comme  un  droit 
pour  Télecleur  et  qu'il  soit  pour  lui  un  simple  effet 
réflexe  du  droit  objectif  (ou,  ce  qui  est  la  même  chose, 
du  droit  subjectif  de  la  collectivité).  Les  procédés 
admis  dans  une  constitution  donnée  pour  organiser  les 

les  remarquables  articles  d'Orlando,  dans  la  Revue  du  droit 
public,  t.  111,  189o,  p.  i  et  s.  ;  et  les  Principes  du  droit  public  et 
const,  du  môme  auteur,  trad.  française,  p.  99  et  s.  V.  aussi  Jelli- 
nek,  Allg .  Staatslehre,  p.  53i.  Gierke,  dans  Schmoller  Jahr- 
buch,  1883,  p.  U42.  Laband,  Le  dr^oit  public  de  V empire  alle- 
mand, trad.  franc.,  t.  I,  p.  442  et  s.  Pour  la  France,  Saripolos, 
La  démocratie  et  Vélection  pi^opor  lionne  lie,  p.  547  et  s. 

(i)  V.  Esmein,  Droit  constitutionnel,  l^e  éd.,- p.  i84  et  s. 
Duguit,  VEtat,  les  gouvernçL7its  et  les  agents,  p.  172  et  s.  Const. 
de  1791,  titre  111,  section  3,  ch.  I,  art.  7.  De  la  môme  théorie 
découle  aussi  la  prohibition  du  mandat  impératif  qui  se  trouve 
dans  la  plupart  de  nos  constitutions. 


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LA   CRÉATION    DÉS   PERSONNES    MORALES   DE   DROtT   l>UBLIC      201 

pouvoirs  publics  ont  en  effet  pour  objet  de  faire  préva»- 
loir,    dans  le    Gouvernement   les    influences   que    les 
auteurs  (conscients  ou  inconscients)  de  celle  Constitu- 
lion  ont  voulu  rendre  prépondérantes.  Si  ces  auteurs 
sont  imbus  de  la  théorie  politique  de  la  souveraineté 
du  peuple,  ils  auront  combiné  les  procédés  do  manière 
à  assurer  l'influence  à  la  masse  des  citoyens,  et  non  à 
une   catégorie   d'entre   eux,  à   un   individu    ou    à  une 
famille.   C'est   ici  que  la   Ihéorie  juridique  rejoint   la 
théorie  politique.  Uorganisalion  du  suffrage  universel  a 
pour  objet  de  faire  pénétrer  dans  le  domaine  juridique 
(autant  que  cela  est  possible)  le  principe  politique  de  la 
souveraineté  du  peuple.  Le  droit  reconnu  aux  électeurs 
leur  est  donc  reconnu  dans  leur  propre   intérêt^  pour 
qu'ils  puissent  faire  triompher  dans  le  Gouvernement, 
leurs   idées  et   leurs  désirs.  Au  fond  cet  intérêt  bien 
compris,  ne  se  distingue  pas  d'ailleurs  de  celui  de  la 
collectivité  elle-même,  là  oii  les  électeurs  sont  choisis 
de  telle  sorte  qu'ils  forment  la  collectivité  tout  entière, 
ou  que   du   moins  ils    s'inspirent  nécessairement  des 
besoins   de  cette  collectivité.  Mais  il  est  logique,  à  ce 
point  de  vue,  de  considérer  le  droit  de  vote  comme  un 
véritable  droit  pour  eux,  puisqu'il  est  un  pouvoir  qui 
leur  est  accordé  pour  défendre  leurs  intérêts  ;  et  c'est  en 
effet  comme  un  véritable  droit  personnel  qu'il  est  sanc- 
tionné par  toutes  les  législations  modernes.  Cela  ne 
tranche  d'ailleurs  pas  la  question  de  savoir  dans  quelle 
mesure  ce  droit  doit  être  placé  hors  de  l'atteinte  TE tat- 
législateur,  question  que  nojjs  ne  pourrons  examiner 
qu'en  étudiant  le  droit  de  souveraineté  de  TEtat. 

113.  Dans  la  conception  de  l'Etat,  telle  qu'elle  est  expo- 
sée ci-dessus,  la  puissance  publique  est  considérée  comme 


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i9î  CHAPITRE    Ht 

appartenanl  à  uq  sujel  de  droit  qui  est  i'Ëlat,  c'est-à- 
dire  la  collectivité  nationale  organisée.  Si  cet  Etat  est 
souverain,  c'est-à-dire  s'il  exerce  avec  une  entière  liberté 
ses  droits  de  puissance  publique,  on  peut  désigner  Ten- 
semble  de  ces  droits  du  nom  de  souveraineté.  Mais, 
même  dans  ce  cas,  ces  droits  ne  doivent  pas  être  conçus 
comme  illimités.  Ils  sont  limités  par  la  nature  même  de 
la  personnalité  de  l'Etat,  qui  n'est  que  la  représentation 
des  intérêts  collectifs  de  la  nation,  intérêts  collectifs  qui 
sont  à  la  fois  la  base  et  la  limite  de  son  pouvoir. 

Le  droit  de  commander  en  effet  ne  peut  se  justifier 
que  de  ce  point  de  vue.  L'homme  ne  peut  être  obligé  de 
plier  sa  volonté  sous  celle  d'un  homme  comme  lui, 
dont  les  intérêts  n'ont  rien  de  supérieur  aux  siens.  11 
peut  au  contraire  être  obligé  de  s'incliner  devant  les 
intérêts  supérieurs  de  la  collectivité  à  laquelle  il  appar- 
tient, parce  que  cette  collectivité,  voulue  de  Dieu,  a 
besoin  pour  remplir  sa  fin,  c'est-à-dire  pour  pourvoir  au 
bien  commun,  d'avoir  le  droit  de  commander.  Mais  aussi 
ne  peut-elle  commander  qu'en  vue  de  l'intérêt  collectif 
dont  elle  a  la  garde,  en  vue  du  bien  comnaun;  au  delà 
de  cette  limite,  elle  n*a  plus  de  droit,  et  ses  commande- 
ments n'ont  plus  qu'une  valeur  de  fait(l). 


(1)  Cette  théorie  du  droit  de  commander  dépasse  le  champ  de  la 
science  expérimentale  pour  faire  appel  à  une  idée  transcendante. 
Cela  est  nécessaire  à  nos  yeux  pour  faire  du  pouvoir  quelque  chose 
de  plus  qu'un  simple  fait  de  plus  grande  force.  Toutes  les  écoles 
spiritualistes  sont  d'accord  sur  ce  point.  La  théorie  ici  indiquée  est 
notamment  celle  de  saint  Thomas-d'Aquin.  Somme  théoL,  U,  1, 
quest.  &6,  art.  4.  V.  Chénon,  Théorie  catholique  de  la  souverai- 
neté nationale^  1898,  p.  7.  En  traitant  des  droits  des  personnes 
morales,  nous  serons  obligés  de  revenir  sur  cette  théorie  que  nous 
ne  faisons  ici  qu'indiquer. 


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LA  CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     293 

Sans  doute,  l'Etat  souverain  est  sur  le  territoire  qui 
lui  appartient,  la  plus  haute  autorité^  et  par  conséquent 
a  tous  les  pouvoirs,  non  seulement  en  ce  sens  que  per- 
sonne n'a  la  force  matérielle  pour  lui  résister,  mais 
aussi  en  ce  sens  que  les  règles  de  droit  par  lui  acceptées 
s'imposent  à  toutes  les  autorités  qui  fonctionnent  comme 
ses  organes.  Celles-ci  ne  peuvent  prétendre  à  le  repré- 
senter lorsqu'elles  se  mettent  en  contradiction  avec  lui. 
Mais  la  conscience  individuelle  conserve  le  droit  de  ré- 
sistance à  tout  ordre  dépassant  le  droit  de  conimander 
tel  qu'il  e,st  déterminé  par  la  fin  de  l'Etat;  et,  même  eti 
fait,  I^Etat  ne  peut  impunément  violer  trop  fréquemment 
ou  trop  scandaleusement  les  droits  de  l'individu  sans 
s'exposer  à  n'être  plus  obéi. 

Quels  sont  les  intérêts  collectifs  dont  la  satisfaction 
est  à  la  fois  le  fondement  et  la  limite  des  droits  de 
J'Etat?  C'est  là  une  question  à  laquelle  on  ne  peut  ré- 
pondre qu'en  traitant  à  fond  la  théorie  des  fins  de  l'Etat, 
c'est-à-dire  une  théorie  qui  sortirait  de  notre  cadre,  et 
qui  est  trop  complexe  pour  que  nous  puissions  le  traiter 
incidemment.  Historiquement  la  réponse  a  varié  avec 
les  divers  degrés  de  culture  et  le  caractère  des  peuples. 
Philosophiquement  elle  doit  varier  avec  les  divers  sys- 
tèmes philosophiques  sur  la  destinée  de  l'homme.  Mais 
dans  tout  Etat  la  limite  théorique  des  droits  de  l'Etat 
coïncide  avec  la  limite  des  sacrifices  que  l'intérêt  collec- 
tif peut  demander  à  l'intérêt  privé,  telle  qu'elle  est  dé- 
terminée par  l'opinion  générale  de  la  nation. 

114.  Les  idées  qui  viennent  d'être  esquissées  répon- 
dent d'elles-mêmes  a  une  objection  que  l'on  a  faite 
parfois  à  la  théorie  de  la  personnalité  de  l'Etat.  Qn  l'a 
'présentée    comme  conduisant  à  l'idée   de  souveraineté 


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^"^re^^ 


204  CHAPITRE    llf 

illimitée,  et  amenant  par  là,  soit  la  négation  du  droit 
de  rindividu,  soit  tout  au  moins  l'aggravation  du  con- 
flit inévitable  entre  les  droits  de  Tindividu  et  les  droits 
de  la  collectivité  :  «  Gardons-nous,  dit  par  exemple 
M.  Berthélemy  (1),  d'assimiler  à  une  personne  TEtat  qui 
commande,  car  nous  construirions  par  celte  nouvelle 
fiction  un  être  formidable,  nullement  pareil  aux  êtres 
qui  nous  entourent,  un  monstre  dont  nous  ne  pourrions 
ni  limiter  les  prétentions  ni  modérer  Tomnipotence  ». 
Ces  lignes^  qui  évoquent  à  nos  yeux  la  redoutable  figure 
du  Léviathan  de  Hobbes,  ne  sont  que  Pexpressionla  plus 
précise  d^une  crainte  que  Ton  trouve  exprimée  plus  ou 
moins  nettement  dans  beaucoup  d'autres  auteurs  (2). 

Celte  crainlene  serait  vraiment  fondée  que  si  nous  fai- 
sions de  l'Etat  un  êire  mystique,  une  personnalité  indé- 
pendante des  individus  qui  la  composent,  et  ayant  ses  fins 
propres  autres  que  les  intérêts  collectifs  de  ses  membres. 
Conçue  comme  la  simple  représenlalion  juridique  du 
droit  collectif,  l'idée  de  personnalité  de  TEtat  ne  contient 
en  elle-même  le  germed'aucun  développement  exagéré  de 
la  puissance  publique.  Elle  aide  au  contraire  à  la  limiter 
en  montrant  quelle  est  sa  vraie  raison  d'être,  et  aussi  en 
la  soumettant  aux  procédés  habituels  de  la  méthode  juri- 
dique. L'idée  que  la  puissance  publique  est  un  droit  ap- 
partenant à  un  sujet  et  que  ce  sujet  n'est  autre  que  la 

(1)  liecue  du  droit  public,  t.  21,  p.  213. 
V  (2)  V.  p.  ex.  Menger,  L'Etat  socialiste,  trad.  Adler,  p.  227. 
«  Prôler  à  l'Etat  une  sorte  de  vie  personnelle  propre,  c'est  opérer 
une  coupure  entre  l'Elat  d'une  part,  et  de  l'autre  les  individus  dont 
il  est  composé  et  les  fins  de  ces  individus,  et  c'est  faire  de  lui  une 
entité  particulière  ayant  ses  fins  à  elle  et  ses  aspirations  propres  ». 
Menger  explique  par  là  le  fait  qu'on  ait  fait  servir  TEtatà  l'intérêt 
des  groupes  sociaux  les  plus  puissants  et  non  à  l'intérêt  de  tousr. 


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LA    CRÉATION    DBS    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     295 

collectivité  nationale,  ne  répond  pas  seulement  aux  exi- 
gences logiques  de  notre  esprit  ;  elle  nous  permet  d^ap- 
pliquer  à  ce  sujet  de  droit  des  règles  analogues  à  celles 
qui  régissent  les  autres  sujets  de  droit,  en  tenant  compte 
seulement  de  ce  fait  qu'il  a  des  droits  plus  étendus  à 
raison  de  la  mission  qui  lui  est  propre.  C'est  la  seule 
manière  d'établir  un  lien  entre  le  droit  public  et  le  droit 
privé,  et  de  faire  participer  le  premier  des  progrès  ac- 
complis par  le  second. 

M.  Duguit  a  donné  à  l'objection  que  nous  venons  de 
signaler  une  tournure  particulière  en  considérant  l'idée 
de  souveraineté  comme  liée  intimement  à  Tidéc  de  per- 
sonnalité, et  en  essayant  de  démontrer  que  la  souverai- 
neté ne  peut  se  concevoir  que  comme  un  droit  absolu, 
sans  restriction  et  sans  limites.  Pour  lui  l'Etat^  si  on  le 
qualifie  de  souverain,  ne  peut  être  soumis  à  aucune  rè- 
gle, et  il  lui  est  même  impossible  de  s'y  soumettre  vo- 
lontairement, car  il  ne  peut  abdiquer  sa  souveraineté  : 
«Si  TEiat  a  la  souveraineté,  nous  dit-il  (^),  il  est  une 
puissance  commandante  créatrice  du  droit,  une  personne 
investie  de  YHerrschaft,  il  garde  toujours  ce  caractère.  Il 
a  ou  il  n'a  pas  ce  caractère  ;  s'il  le  possède  il  le  con- 
serve toujours;  le  rapport  qui  naît  entre  TEtat  et  une 
autre  personnalité  ne  peut  jamais  être  un  rapport  de  deux 
contractants,  et  sera  toujours  un  rapport  de  supérieur 
à  subordonné.  I!  en  résulte  logiquement  que  les  conven- 
tions internationales  ne  sont  pas  obligatoires,  qu'il  n'y 
a  pas  de  droit  international,  que  dans  les  rapports  entre 
nations  tout  doit  être  laissé  à  la  force;  et  que,  en  droit 
public  interne,   les   contrats   d'Etat    sont    obligatoires 

(l)  UEtatt  le  droit  objectif  et  la  loi  positive,  p.  383  et  s. 


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296  ciiAPiTHR  m 

pour  le  particulier  qui  les  consent,  mais  non  pour 
TEtat  ». 

Celte  conception  de  la  souveraineté  de  TEtat  est  tout 
à  fait  exagérée  ;  on  peut  admettre  un  Etat  souverain 
soumis  au  droite  cela  résulte  déjà  de  la  notion  que  nous 
avons  donnée  plus  haut  du  droit  de  commander,  et  nous 
essaierons  de  le  démontrer  plus  complètement  en  étu- 
diant l'étendue  des  droits  des  personnes  morales.  Mais 
co  n'est  pas  le  dieu  d'insister  sur  ce  point.  Ce  que  nous 
devons  faire  observer  seulement,  c'est  que  l'objection 
est  sans  valeur  en  tant  qu'elle  s'adresse  à  la  théorie  de 
la  personnalité  ;  car  personnalité  de  l'Etat  et  souverai- 
neté de  l'Etat  sont  deux  idées  très  distinctes,  comme 
suffit  à  le  démontrer  la  possibilité  d'Etats  non  souve- 
rains. 

115.  Les  services  publics  personnalisés,  —  Les  expli- 
cations précédentes  nous  paraissent  suffisantes  pour 
mettre  en  relief  l'unité  de  la  personnalité  de  l'Etat. 
Mais  cette  unité  ne  fait  point  obstacle  à  ce  que  l'Etat 
détache  lui-même  certains  services  publics,  et  les  dote 
d'une  personnalité  propre.  Les  services  publics  person- 
nalisés abondent  dans  notre  législation  et  ne  sont  incon- 
nus d'aucune  législation  actuelle.  Ils  se  ramènent  facile- 
ment, comme  on  va  le  voir,  aux  principes  généraux  sur 
la  personnalité  morale,  et  par  conséquent  leur  création 
n'est  pas  un  acte  purement  arbitraire,  bien  que  l'Etat  y 
ait  un  large  pouvoir  d'appréciation. 

Pour  qu'un  service  public  puisse  être  considéré  comme 
une  personne  morale  distincte  de  l'Etat,  il  lui  faut, 
comme  à  toute  personne  morale,  une  organisation  suf- 
fisante pour  dégager  une  volonté  capable  de  le  repré- 
senter sur  la  scène  du  droit.  C'est  la  condition  de  forme 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     ^97 

à  laquelle  est  subordonnée  la  création  de  toute  personne 
morale.  Théoriquement  TEtat  peut  doter  n'importe  lequel 
dé  ses  services  de  l'organisation  nécessaire  pour  que 
cette  condition  soit  remplie.  Il  n*est  pas  besoin  pour 
cela  que  cette  organisation  soit  rationnelle,  ni  même 
congue  de  façon  à  correspondre  exactement  aux  besoins 
du  service.  Il  suffit  qu'elle  existe,  et  que  le  service  puisse, 
toutes  les  fois  qu'il  le  faudra,  avoir  un  représentant.  En 
fait,  certaines  personnes  morales  n'ont  qu'une  organisa- 
tion tout  à  fait  rudimentaire  :  la  personne  morale  des 
pauvres,  qui  est  traditionnellement  reconnue  dans  notre 
droit,  n'a  point  d'organe  qui  lui  soit  propre  ;  elle  em- 
prunte, suivant  les  cas,  les  représentants  de  diverses 
autres  personnes  morales  (1);  on  la  considère  cepen- 
dant comme  suffisamment  organisée,  parce  que,  dans 
tous  les  cas  où  cela  est  utile,  la  loi  lui  désigne  directement 
ou  indirectement,  un  représentant.  De  même  la  section 
de  commune  n'a  pas,  en  règle  générale,  d'autres  organes 
que  ceux  de  la  commune  elle-même  (2),  et  cependant  sa 
personnalité  morale  n'est  pas  douteuse.  C'est  que  la  con- 
dition dont  il  s'agit  est  une  condition  de  pure  forme,  qui 
ne  touche  pas  au  fondement  intime  du  droit.  Elle  existe 
toutes  les  fois  que  l'on  a  assuré  à  la  personne  morale 
une  représentation  par  un  procédé  quelconque. 

Mais  pour  qu'un  service  public  constitue  véritable- 
ment une  personne  juridique  distincte  de  l'Etal,  une 
autre  condition  est  nécessaire,  condition  qui  résulte  de 
la  notion  même  de  personne,  telle  que  nous  avons  essayé 

(t)  On  peut,  il  est  vrai,  contester,  avec  raison  suivant  nous,  qu'il 
s'agisse  Jà  d'une  véritable  personne  morale.  V.  suprà,  p.  487,  n.2. 

(2)  Sauf  dans  divers  cas  spéciaux,  indiqués  notamment  aux  arti- 
cles 111  et  128  de  la  loi  municipale. 


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CHAPITRE    m 

de  la  dégager  (1).  C'est  qu'il  corresponde  à  un  groupe 
d'intérêts  collectifs  et  permanents,  distincts  de  ceux  de 
l'Etat  lui-même. 

Sans  doute,  en  fait,  l'Etat  pourrait  déclarer  que  n'im- 
porte lequel  de  ses  services  —  celui  de  la  police  géné- 
rale, par  exemple,  ou  celui  de  l'armée,  ou  celui  de  la 
gestion  de  ses  domaines  —  sera  érigé  en  personne  mo- 
rale distincte.  Il  lui  attribuerait  un  patrimoine,  un  bud- 
get, une  reprf^sentaliou  spéciale.  Il  lui  donnerait  ainsi 
toutes  les  apparences  de  la  personnalité,  non  la  person- 
nalité elle-même  ;  ce  serait  une  pure  fiction,  l'organisa- 
tion d'un  mécanisme  administratif,  que  TEtat  pourrait 
supprimer  dès  qu'il  le  voudrait  sans  violer  aucun  droit 
acquis.  La  fiction  disparaîtrait  d'elle-même  si  le  service 
se  trouvait  en  déficit,  ou  au  contraire  faisait  des  béné- 
fices périodiques  et  durables  :  \lans  le  premier  cas,  TEtat 
serait  obligé  de  lui  venir  en  aide  ;  dans  le  second,  il  se 
déciderait  bien  vile  à  lui  ordonner  de  verser  ses  excé- 
dents au  budget  général.  Tant  qu'elle*dnrerait,  la  fiction 
pourrait  produire  certains  effets  juridiques,  par  exemple 
empêcher  qu'on  n'oppose  à  l'Etat  la  chose  jugée  contre 
ce  service,  ou  une  cause  de  compensation  résultant  dk 
la  dette  née  de  ce  service;  elle  pourrait  assurer  à  ce 
dernier  une  représentation  distincte  en  justice;  mais  il 
serait  étrange  qu'elle  pût  aller  jusqu'à  lui  permettre  de 
plaider  contre  l'Etat  lui-même  et  d'invoquer  contre  lui 
un  droit  au  sens  propre  du  mot.  Enfin,  si  l'Etat  se  déci- 
dait à  reprendre  lui-même  la  gestion  confiée  à  cette  pré- 
tendue personne  morale,  il  y  consacrerait  les  crédits 
qu'il  jugerait  nécessaires  et  ne  serait  nullement  obligé  de 

(1)  Suprà,  nos  53  et  s. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC      299 

respecter  l'afTectation  des  biens  qu'il  lui  avaitjitlribués. 
Les  services  de  ce  genre,  malgré  toute  déclaration  con- 
traire, sont  (oujours  au  fond  TEtat  lui-même  ;  ils  inté- 
ressent au  même  degré  le  groupe  national  tout  entier,  et 
c'est  ce  groupe  qui  reste,  en  ce  qui  les  concerne,  le 
véritable  sujet  de  droit,  quelle  que  soit  l'organisation 
adoptée. 

Il  en  est  autrement  lorsqu'il  s'agit  de  services  qui,  tout 
en  présentant'  un  intérêt  général  justifiant  leur  classe- 
ment comme  services  publics,  intéressent  d'une  manière 
spéciale  un  groupe  plus  restreint  que  la  Nation  elle- 
même.  Il  y  a  dans  ce  cas  un  groupe  humain  ayant  des 
intérêts  collectifs  et  permanents  qui  sont  distincts  de 
ceux  de  l'Etat  et  peuvent  parfois  lui  être  opposés.  Cela 
peut  se  produire  de  deux  manières  :  ou  bien  il  s'agit  de 
groupes  territoriaux^  c'est-à-dire  de  la  population  pré- 
sente et  future  établie  sur  certaines  fractions  du  terri- 
toire de  l'Etat,  ou  bien  il  s'agit  de  groupes  spéciaux^ 
c'est-à-dire  de  l'ensemble  des  personnes  présentes  et 
futures  intéressées  à  un  service  dont  le  reste  de  la  po- 
pulation ne  bénéficie  pas  d'une  manière  directe  (par 
exemple  les  pauvres  pour  un  service  d'assistance,  les 
membres  d'une  confession  religieuse  pour  un  servipe  du 
culte,  etc.).  Dans  le  premier  cas,  on  a  ce  que  l'on  peut 
appeler  une  personne  territoriale  ;  dans  le  second,  ce 
que  la  doctrine  française  s'accorde  aujourd'hui  à  dési- 
gner du  nom  A' établissement  public.  Nous  allons  étudier 
successivement  la  création  de  ces  deux  catégories  de 
services  publics  personnalisés. 

116.  A.  Les  personnes  territoriales.  —  Les  groupes 
territoriaux  doués  de  personnalité  sont,  dans  notre  orga- 
nisation française  actuelle,  les  communes,  les  départe- 


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300  CHAPITRE    III 

ments  et  les  colonies.  Les  premières  ne  doivent  pas/ 
histojiquement,  leur  formation  à  l'Etat;  ce  sont  des 
groupes  qui  se  sont  organisés  spontanément,  bien  avant 
la  constitution  des  grands  Etats  actuels,  par  suite  des 
besoins  communs  nés  du  rapprochement  des  habitations. 
Mais  TEtat  moderne  ne  les  a  pas  considérés  comme  de 
simples  associations  privées  et  ne  s'est  pas  borné  à  les 
réglementer,  il  les  a  fait  entrer  dans  les  cadres  de  son 
administration  et  a  considéré  leurs  services  comme  de 
véritables  services  publics.  —  Quant  aux  départements 
et  aux  colonies,  ils  doivent  leur  origine  à  TEtat,  qui  y 
a  vu  d'abord  des  circonscriptions  de  son  territoire,  mais 
qui,  en  outre,  a,  par  des  dispositions  expresses  ou  im- 
plicites, reconnu  leur  personnalité.  Il  est  clair  qu'en 
faisant  cela  il  a  fait  un  acte  en  partie  arbitraire  :  c'est 
par  de  simples  considérations  d'opportunité  et  de  bonne 
administration,  et  non  par  des  considérations  d'ordre 
juridique,  que  le  législateur  de  1838,  par  exemple,  a  été 
conduit  à  conférer  la  personnalité  juridique  au  départe- 
ment et  à  la  refuser  à  rarroiidissèmenl  (1).  C'est  par  des 

(t)  On  sait  que  le  département  n'avait  pas  été  considéré  comme 
personne  civile  Jors  de  sa  création  en  1790.  En  l'an  VIÏl,  on  pou- 
vait encore  le  considérer  comme  une  pure  circonscription  admi- 
nistrative lie  l'Etat  ;  le  Code  civil  le  passe  entièrement  sous. silence, 
aloi's  qu'il  nomme  dans  plusieurs  articles,  l'Etat,  les  communes  et 
les  établissements  publics.  Le  germe  de  sa  personnalité  doit  être 
cherché,  d*après  l'opinion  générale,  dans  les  deux  décrets  diî  9  avril 
1811  et  du  16  décembre  l811;qui,dans  le  butde  décharger  le  budget 
de  l'Etat  des  dépenses  d'entretien,  transfèrent  au  département  la 
propriété  de  certains  édifices  publics  et  de  certaines  routes.  Une  loi 
du  16  juin  4824,  art.  7,  reconnaissait  aussi  implicitement  au  dépar- 
tement la  faculté  de  recevoir  des  dons  et  legs.  Mais  ces  textes 
étaient  ambigus  pour  les  mêmes  raisons  que  les  textes  qui  donnent 
à  certains  services  publics  spéciaux  des  avantages  analogues  ;  on 


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LA    CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    JOE    DROtt    PUBLIG      301 

considérations  politiques  qu'en  1790  il  a  détruit  la  pro- 
vince et  créé  le  déparlement.  Mais  quelle  que  soit  la  part 
de  Tarbilraire  dans  lès  créations  de  ce  genre,  elles  cor- 
respondent toujours  à  un  groupement  effectif  et  sérieux, 
celui  de  la  population  établie  sur  un  territoire  déterminé. 
Le  législateur  doit  chercher,  autant  que  possible,  à 
établir  ce  groupement  en  tenant  compte  des  traditions, 
et  aussi  des  ariinités  historiques,  géographiques ,  ou 
ethnographiques  des  populations  dont  Tensemble  cons- 
titue la  nation;  c'est  là  une  condition  de  vitalité  pour 
les  personnes  auxquelles  il  donne  le  jour  ;  c'est  aussi  une  • 
condition  de  bonne 'organisation  pour  l'Etat  lui-même. 
Mais  alors  même  que  son  œuvre  à  ce  point  de  vue  serait 
imparfaite,  sa  création  juridique  serait  pourtant  dotée 
de  tous  les  éléments  essentiels  ;  elle  remplirait  les  con- 
ditions nécessaires  pour  qu'il  existe  une  véritable  per- 
sonnalité morale. 

La  reconnaissance  de  la  personnalité  de  ces  groupes 
n^est  faite  qu'implicitement  par  la  loi  ;  elle  résulte  des 
dispositions  diverses  qui  leur  permettent  de  gérer  direc- 
tement leurs  propres  intérêts  collectifs  et  de  posséder 
un  patrimoine  (l).  Les  intérêts  collectifs  de  ces  groupes 

pouvait  se  demander  si  le  département  n'était  pas,  dans  tout  cela, 
un  simple  organe  de  l'Etat.  Aussi  la  personnalité  du  département 
resta  controversée  jusqu'en  4838.  C'est  seulement  la  loi  du  10  mai 
4838  qui  la  rendit  incontestable,  en  organisant  la  gestion  de  ses 
biens  d'une  manière  autonome  et  en  rendant  certain  pour  tous  son 
droit  de  propriété.  Le  législateur,  au  contraire,  se  refusa  à  cette 
époque  à  reconnaître  la  personnalité  de  l'arrondissement,  qui  était, 
elle  aussi,  contestée,  et  qu'on  pouvait  soutenir  presque  par  les 
mômes  arguments  que  celle  du  département  ;  car  le  décret  du 
9  avril  4814  lui  avait  aussi  concédé  la  propriété  de  certains  édi- 
fices, 
(i)  Les  doutes  prolongés  auxquels  a  donné  lieu  la  personnalité 


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r'*y!W* . 


30â  cttAPiTtiB  m 

territoriaux,  bien  que  distincts  de  ceux  de  l'Etat  ne  peu 
vent  en  être  entièrement  séparés;  c'est  de  ces  group4*s, 
en  effet,  que  l'Etat  est  composé,  et  il  ne  peut  lui  être  in- 
différent qu'ils  soient  dans  une  situation  prospère  ou  dans 
une  situation  mauvaise.  De  là  Tintime  union  entre  leurs 
intérêts  et  ceux  du  groupe  national,  union  qui  a  pour 
conséquence  de  faire  élever  au  rang  de  services  publics 
les  services  organisés  par  eux.  Il  résulte  de  là  que  leur 
personnalité  n'appartient  pas  uniquement  au  droit  privé  ; 
elle  a,  comme  celle  de  l'Etat,  une  double  face.  Ils  ont 
des  droits  de  puissance  publique  :  droit  d'imposer  à 
leurs  membres  des  contributions  aj'ant  tous  les  caractères 
de  l'impôt,  droit  de  gérer  leurs  fitiances  dans  les  condi- 
tions propres  aux  finances  publiques,  droit  d'exécuter 
leurs  travaux  d'après  les  règles  des  travaux  publics, 
droit  d'exercer  sur  leur  territoire  un  pouvoir  de  po- 
lice (1).  Ils  ont  aussi,  des  droits  patrimoniaux,  ana- 
logues à  ceux  des  particuliers  ;  ils  peuvent  être  proprié- 

du  département  montrent  que  ce  procédé  n'est  pas  sans  inconvé- 
nient. Le  législateur  arriverait  plus  sûrement  au  but  en  déclarant 
expressément  que  le  groupe  a  la  personnalité  morale.  Nous  ver- 
rons, à  propos  des  établissements  publics,  le  même  inconvénient 
devenir  plus  visible.  —  Les  textes  qui  renferment  la  concession 
implicite  de  personnalité  sont  aujourd'hui,  pour  le  département, 
la  loi  du  40  août  1871,  et  pour  la  commune,  la  loi  du  5  avril  1884. 
Pour  les  colonies,  voir  les  divers  textes  cités  par  Tissier.  Dons  et  legs, 
nog  123  et  suiv.  ;  ce  sont  des  textes  établissant  les  conseils  généraux 
des  colonies  ou  les  conseils  coloniaux  et  leur  donnant  le  droit 
d'administrer  les  biens  de  la  colonie.  En  outre,  pour  l'Algérie,  la 
loi  du  19  décembre  1900  a  reconnu  expressément  la  personnalité 
civile.  —  Une  loi  est  d'ailleurs  en  principe  nécessaire  pour  créer 
une  personnalité  de  droit  public  ;  un  acte  du  pouvoir  administratif 
n'y  suffirait  pas.  V.  in/ra,  n»  125. 

(1)  Ce  dernier  droit  parait  n'être  accordé  chez  nous  qu'à  la  com-  . 
aiuue. 


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T^-'^ÇTVf 


LA   CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DÉ   DROIT    PtJBLIC      303 

taires^  créanciers,  débiteurs,  etc.  Pour  eux,  comme 
pour  TElat,  ces  divers  droits  sont  inséparables  les  uns 
des  autres  et  doivent  être  considérés  comme  appartenant 
à  une  personne  morale  unique.  C'est  pour  cela,  par 
exemple,  que  la  commune,  comme  TEtat,  peut  être,  au 
moins  dans  certains  cas,  rendue  responsable  sur  son 
patrimoine  des  actes  qu'elle  accomplit  dans  l'exercice  de 
son  pouvoir  de  police. 

117.  La  personnalité  ainsi  créée  n'est  pas  une  pure 
fiction.  Elle  a  un  substratum  solide,  le  groupe  humain 
établi  sur  le  territoire,  groupe  qui  a  des  intérêts  collectifs 
et  permanents,  distincts  de  ceux  de  l'Etat.  Aussi  pourra- 
t-elle  produire  des  effets  sérieux.  Ce  groupe  aura  un  patri- 
moine réellement  distinct  de  celui  de  l'Etat,  et  non  pas 
seulement  séparé  de  lui  par  un  artifice  juridique.  S'il 
s'appauvrit,  l'Etat  ne  sera  pas  obligé  de  lui  venir  en 
aide  ;  s'il  s'enrichit,  il  n'aura  pas  le  droit  de  mettre  la 
main  sur  ses  excédents  de  recette  ;  il  ne  sera  pas  indiffé- 
rent à  sa  prospérité  ou  à  sa  ruine,  mais  il  n'en  sera  pas 
nécessairement  solidaire,  et  les  créanciers  du  service 
local  devront  savoir  qu'ils  n'ont  pour  gage  que  les  res- 
sources du  groupe  territorial  et  non  les  ressources  iné- 
puisables de  l'Etat.  D'autre  part  ce  même  groupe  pourra, 
par  ses  représentants  légaux,  défendre  ses  intérêts  en 
justice  non  seulement  contre  les  tiers,  mais  contre 
l'Etat  lui-même.  Dans  le  domaine  du  droit  privé,  c'est 
chose  courante  et  sur  laquelle  il  est  inutile  d'insister. 
Mais  même  dans  le  domaine  du  droit  public  le  phéno- 
mène se  produit,  et  nous  voyons  tantôt  ces  collectivités 
locales  elles-mêmes,  tantôt  leurs  représentants,  défendre 
contre  la  puissance  publique  de  TEtat,  par  des  voies 
contentieuses,    la   portion  de  puissance    publique    et 


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304  C&APltRB    lit 

de  gestion  pablique  qui  leur  appartient.  Ainsi  tout 
d*abord  la  commune  peut  attaquer  par  la  voie  dq 
recours  pour  excès  de  pouvoir  le  décret  qui  la  sup- 
prime (1),  quoique  ce  décret  de  suppression  ne  porte 
pas  atteinte  à  la  propriété  du  groupe  sur  les  biens  palri- 
nioniau&y  et  ne  concerne  en  réalité  que  la  commune 
administrative.  Ainsi  encore  la  commune  peut  intro- 
duire des  recours  pour  excès  de  pouvoirs  contre  divers 
actes  de  Tautorité  administrative  dans  lesquels  elle  a, 
non  un  intérêt  p^'cuniaire,  mais  un  simple  intérêt  de 
bonne/  organisation  ou  de  bonne  gestion  de  ses  servi- 
ces :  sectionnement  électoral  irrégulier  (2),  décret  nom- 
mant un  fonctionnaire  d'ordre  communal,  tel  qu'un 
officier  de  sapeurs-pompiers  (3),  arrêté  ou  décret  sus- 
pendant ou  révoquant  le  maire  (4).  Ain^i  encore  elle 
peut  intervenir  dans  des  retours  pour  excès  de  pouvoirs 
dirigés  contre  des  actes  de  police  de  son  maire,  non  seu- 
lement lorsque  le  maintien  de  ces  actes  a  pour  elle  un 

(1)  Conseil  d'Etat,  18  mai  1888,  D.  89.  3.  83. -Le  Conseil  d'Etat 
a  jugé  cette  solution  si  nécessaire  qu'il  a  passé  pour  l'admettre  par- 
dessus un  argument  qui,  au  point  de  vue  de  l'interprétation  stricte 
du  texte,  n'est  point  sans  valeur  ;  celui  qu'on  peut  tirer,  contre  l'ac- 
tion de  la  commune,  de  l'article  9  de  la  loi  de  1884,  qui  réputé 
le  conseil  municipal  dissous  de  plein  droit  ^bv  suite  de  l'acte  qui 
supprime  la  commune,  et  qui  paraît  ainsi  rendre  impossible  toute 
délibération  ultérieure  de  ce  conseil. 

(2)  Conseil  d'État,  24  juillet  1903,  S.  1904,  3,  1.  D.  1904.  3.  112. 

(3)  Conseil  d'État,  14  février  1902,  D.  1903,  3,  62  (commune  de 
Briare).  (Dans  l'espèce  le  recours  est  déclaré  non  recevable  à  rai- 
son de  l'expiration  du  délai). 

(4)  Conseil  d'État,  6  avril  1900  (Commune  de  Jârgeau)  D.  1901. 
3.  74.  (Dans  l'espèce,  le  recours  est  rejeté  par  le  motif  que  la 
suspension  du  maire  était  régulière  et  que  l'appréciation  des 
motifs  de  cette  suspension  n'était  pas  susceptible  d'être  susceptible 
d'être  soumise  au  Conseil  d'Etat  par  la  voie  contentieuse). 


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La    CREATION    DÈS   PERSONNES    MORALES    DE    DROlT   PUBLIC      308 

intérêt  pécuniaire,  mais  souvent  aussi  lorsqu'il  intéresse 
seulement  les  services  publics  dont  elle  a  la  charge  (1). 
Dans  tous  ces  cas,  c'esl  la  collectivité  qui  est  admise  à 
agir  ou  à  intervenir  pour  défendre  le  pouvoir  de  ses 
organes. 

Dans  d'autres  cas,  ce  sont  ces  organes  eux-mêmes  qui 
agissent,  mais,  croyons-nous,  dans  Tintérêt  de  la  collec- 
tivité qu'ils  représentent  et  non  dans  leur  intérêt  propre. 

Le   conseil   municipal,   par  exemple,  par  l'inlermé- 

(1)  Sur  ce  point  la  jurisprudence  du  Conseil  d'État  présente 
encore  beaucoup  d'incertitude,  le  Conseil  d'État  cherchant,  conome 
le  dit  M.  Hauriou  (Droit  adm.,  5»éd.,  p.  204),  «  à  élaborer  une  dis- 
tinction entre  les  intérêts  qui  justifient  Tintervention  de  la  personne 
administrative  et  ceux  qui  ne  la  justifient  pas  »  (Y.  aussi  les  obser- 
vations de  M.  Jèze,  dans  Revue  du  Droit  public,  t.  XXI,  p.  266). 
Toujours  est-if  qu'il  a  déjà  admis  souvent  l'intervention  de  la  com- 
mune dans  des  cas  où  elle  avait  au  maintien  de  l'acte  un  simple  inté- 
rêt de  service  public,  et  non  un  intérêt  pécuniaire.  Ex.  13  mai  4898 
(D.99.  3.  74)  :  ville  admise  à  intervenir  dans  un  recours  pour  excès 
de  pouvoir  contre  un  arrêt  de  son  maire  réglant  les  conditions  dans 
lesquelles  les  propriétaires  doivent  conduire  dans  les  égouts  les 
eaux  pluviales  et  ménagères,  ainsi  que  les  matières  provenant  des 
cabinets  d'aisance  ;  27  janvier  1899  (Lebon,  p.  54)  :  ville  admise  à 
intervenir  dans  un  recours  dirigé  contre  un  arrêté  de  son  maire  or- 
donnant la  démolition  d'un  édifice  menaçant  ruine;  24  février  1899 
/Lebon,  p.  155)  :  ville  de  Paris  admise  à  intervenir  dans  un  recours 
dirigé  contre  un  arrêté  du  préfet  de  la  Seine  imposant  aux  loueurs 
de  voitures  de  place  un  tarif  et  un  compteur  ;  4  mars  1904  {Revue 
du  droit  public,  t.  XXI,  p.  263)  :  ville  admise  à  intervenir  dans  le 
recours  dirigé  contre  un  arrêté  préfectoral  ordonnant  la  fermeture 
d'un  établissement  dangereux  incommode  ou  insalubre  dans  la 
commune. 

Dans  des  espèces  assez  semblables,  le  Conseil  d'État  a  cependant 
refusé  à  la  commune  le  droit  d'intervenir,  sans  qu'il  soit  bien  facile 
d'indiquer  le  motif  de  la  différence  :  18  mars  1898  (Noualhier,  D. 
99.  3.  72)  ;  17  novembre  1899  (Teste  et  Guminghe,D.190l.  3.  10); 
27  janvier  1899  (D.  1900.  3.  44)  ;  25  janvier  1901  (Juot,  D.  1902. 
3.  35). 

MICHOUD  20 


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'^««1 


3Ô6  CHAPITRE    Itl 

diaire  du  maire,  pourra  se  pourvoir  devant  le  Conseil 
d^Etat  statuant  au  contentieux  contre  l'arrêté  du  préfet 
qui  annulerait,  en  dehors  des  cas  prévus  par  la  loi,  une 
de  ses  délibérations  (Loi  dn  5  avril  1884,  art.  67),  ou 
encore  contre  le  décret  ou  l'arrêté  qui  prononcerait  sa 
dissolution  ou  sa  suspension  sans  observer  les  formes 
légales  (1).  Le  maire  pourra  déférer  au  Conseil  d'Etat 
pour  excès  de  pouvoir  les  arrêtés  du  préfet  faisant  obsta- 
cle à  Texercice  de  ses  attributions  (2).  Si  les  conseils 
généraux  n'ont  pas  de  recours  contre  le  décret  annulant 
une  de  leurs  délibérations,  cela  tient  uniquement  à  ce 
que  ce  décret  est  déjà  lui-même  une  décision  quasi- 
contentieusc  (3).  Tout  cela  montre  bien  que  la  per- 
sonnalité n'est  plus  ici  une  simple  fiction,  mais  qu'un 
véritable  sujet  de  droit  a  été  créé,  capable  de  se  défen- 
.dre,  tant  qu'il  subsiste,  contre  les  atteintes  de  l'Etat 
lui-même,  au  moins  dans  les  cas  où  l'Etat  n'observe 
pas  certaines  formes  précisées  àTavance.  Dans  tous  ces 
cas,  l'action  donnée  au  groupe  n'est  pas,  il  est  vrai, 
l'action  en  justice  qui  sanctionne  d'ordinaire  les  droits 
subjectifs  ;  c'est  le  recours  pour  excès  de  pouvoir,  c'est- 
à-dire  une  action  habituellement  admise  dans  l'intérêt 


(i)  Conseil  (ji'État,  iO  mars  1864.  D.  64.  3.  26.  —  Conseil  d*Ètat, 
28  novembre  1891.  Revue  généi^ale  d' Administration,  92,  t.  1. 
p.  46.  —  Mais  le  Conseil  d'Etat  au  contentieux  ne  peux  apprécier 
les  motifs  de  la  dissolution  ou  de  la  suspension  que  la  loi  a  aban- 
donnés à  Tappréciation  discrétionnaire  de  Tautorité  supérieure. 

(2)  Conseil  d'État,  8  décembre  1893.  D.94.  3.87.  -  10  mars  1893 
(Maire  de  Lyon).  D.  94.  3.  40.  —  6  avril  1900  (commune  de  Jar- 
geau)  D.  1901.3.  74. 

(3)  V.  sur  ce  point  les  explications  de  M.  Hauriou  :  Les  élé- 
ments du  contentieux  (Extrait  du  Recueil  de  législation  de 
Toulouse.  1905),  p.  20  et  s. 


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LA   CREATION    DES    PERSONNES    KtORÀtES    DE    DROIT    PUBLIC      30? 

du  droit  objeclif,  sans  quo  le  demandeur  ail  à  y  faire 
preuve  d'un  droit  violé.  C'est  que  la  défense  des  droits 
publics  des  collectivités  n'est  pas  organisée  par  notre 
droit  d'une  manière  complète.  C'est  aussi  sans  doute 
que,  comme  nous  allons  le  voii^,  l'Etat  n'entend  pas 
protéger  ce%  droits  publics  aussi  énergiqueraent  que  des 
droits  privés,  attendu  qu'il  se  réserve  de  les  supprimer 
s'il  le  juge  nécessafre.  Mais  il  n'en  est  pas  moins  vrai 
que  ces  collectivités  ont  entre  les  mains  une  voie  juri- 
dique pour  faire  respecter  ces  droits  tant  qu'ils  subsis- 
tent, et  c'est  tout  ce  qui  importe  ici.  Cela  est  d'autant 
plus  significatif  que  les  fonctionnaires  de  F  Etat  ne  peu- 
vent au  contraire  pas  attaquer  les  décisions  de  Tautorité 
supérieure  qui  empiètent  leurs  propres  attributions  (I). 
118.  11  ne  faudrait  pas  aller  jusqu'à  dire  cependant 
que  l'existence  de  ce  sujet  de  .droit  va  jusqu'à  limiter, 
même  dans  le  domaine  du  droit  public,  les  pouvoirs  de 
TElat  législat»iur.  On  doit  admettre  très  nettement  que 
l'Etat  ne  violerait  aucun  droit  acquis  en  modifiant  ou  en 
supprimant  la  personnalité  de  droit  public  qu'il  a  recon- 
nue aux  départements  et  aux  communes.  Le  droit  public 
moderne,  à  la  différence  de  celui  du  moyen  4ge,  ne 
reconnaît  plus  d'autre  droit  de  souveraineté  que  cf^lqi  de* 
l'Etat.  Ce  dernier  considère  comme  déléguées  par  lui- 
même  les  parcelles  de  souveraineté  qu'il  abandonne  aux 
organismes  inférieurs;  il  reconnaît  bien  que  ceux-ci 
les  exercent  en  leur  propre  nom  ;  il  voit,  dans  chacun 
d'eux,  une  personne  titulaire  de  droits  de  puissance 
publique  déterminés;  mais  il  se  réserve  siir  cette 
personne  les  droits  d'un  maître  qui  peut  retirer  ce  qu'il 

(i)  C.  d'Etat  29  janvier  1886  et  6  janvier.  1895  Dans  le  Rép.  de^  ' 
Beqitet,  v<*  Fonctionnaires,  n»  177. 


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30â  ckApiTàE  ni 

a  donné.  Â  des  pouvoirs  divisés,  indépendants  les  uns 
des  autres,  souvent  hostiles  les  uns  aux  autres,  TËlat 
moderne  a  substitué,  après  une  période  de  centralisation 
excessive  où  il  a  cumulé  entre  ses  mains  toutes  les 
fonctions,  des  pouvoirs  à  nouveau  divisés,  mais  distri- 
bués par  lui-même,  agissant  sous  sa  direction  suprême, 
et  par  conséquent  subordonnés  et  non  plus  souve- 
rains (1).  Il  a  acquis,  —  par  droit  de  conquête  ou  autre- 
ment, —  les  pouvoirs  des  souverainetés  indépendanles 
ou  quasi-indépendanles  qui  pouvaient  lui  résister  ;  il 
les  a  concentrés  entre  ses  mains,  et  c'est  par  un  acte  de 
sa  volonté  qu'il  en  a  de  nouveau  donné  une  partie  aux 
groupes  territoriaux.  En  fait,  il  agit  aujourd'hui,  non 
seulement  en  France,  mais  dans  tous  les  pays  civilisés, 
conformément  à  ce  point  de  départ.  C'est  lui  qui  fixe  les 
limites  territoriales  de  ces  groupements  ;  c'est  lui  qui 
Tes  modifie  par  un  acte  de  sa  volonté,  en  prenant  seule- 
ment, parce  qu'il  le  juge  utile,  l'avis  des  populations 
intéressées  ;  c'est  lui  enfin  qui  augmente  ou  qui  diminue 

(1)  G*est  là  un  cas  particulier  de  l'évolution  que  M.  Tarde  a  magis- 
tralement analysée  dans  son  livre  sur  les  Transformations  du 
pouvoir  (pp.  198  et  suiv.),  et  qu'il  résume  en  ces  termes  :  «  Les 
pouvoirs,  divisés  d'abord  et  hostiles,  se  sont  centralisés,  pour  se 
diviser  de  nouveau,  mais  d'accord  entre  eux  ».  Si  ce  n'est  pas  là 
une  loi  générale,  c'est  tout  au  moius  une  marche  très  naturelle  de 
l'évolution  :  les  grands  États  de  l'Europe  actuelle  n'ont  pu  se  cons- 
tituer qu'en  concentrant  entre  leurs  mains  tous  les  pouvoirs  locaux 
jadis  indépendants  et  souvent  hostiles  ;  dans  chacun  d'eux  le  pou- 
voir central  n'est  arrivé  à  réaliser  l'unité  nationale  contre  ces  forces 
historiques  qu'en  exagérant  la  concentration  des  pouvoirs  entre 
ses  mains  ;  ce  n'est  que  lorsque  le  résultat  obtenu  a  été  placé  au- 
dessus  de  toute  contestation  qu'il  a  pu  songer  à  établir,  sous  sa 
direction  et  son  contrôle,  une  nouvelle  décentralisation  bien  diffé- 
rente de  l'ancienne. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES   DE    DROIT    PUBLIC     309 

à  son  gré,  suivant  qu'il  le  juge  opportun,  la  somme  de 
pouvoir  qu'il  leur  confie.  S'il  fait  tout  cela,  c'est  qu'il 
considère  leur  administration  comme  une  véritable 
administration  publique  et  leurs  fonctions  comme  une 
parcelle  détachée  des  fonctions  de  l'Etat,  auxquelles  elle 
pourra  toujours  être  ramenée  si  l'intérêt  public  l'exige. 
La  personnalité  de  ces  groupes  a  donc,  en  droit 
public  (1),  quelque  chose  de  précaire  vis-à-vis  de  l'Etat 
législateur.  Mais  elle  correspond  à  des  besoins  réelle- 
ment-existants et  à  des  inlérêis  collectifs  réellement 
distincts.  Aussi,  s'il  n'y  a  pas  de  raison  de  droit,  il  y 
a  au  moins  d'excellentes  raisons  politiques,  —  que 
nous  n'avons  pas  ici  à  développer,  —  pour  que  l'Etat 
respecte  les  personnalités  qu'il  a  ainsi  reconnues,  et 
combine  les  dispositions  de  ces  lois  de  manière  à  leur 
assurer  un  large  et  fécond  développement  (2).  C'est  en 
cela  précisément  que  consiste  la  décentralisation,  telle 

(1)  Nous  étudierons  dans  le  T.  Il  les  conséquences  de  leur  sup- 
pression. Nous  constaterons  que  leur  personnalité  de  droit  privé  a 
souvent  quelque  chose  de  plus  résistant  que  leur  personnalité  de 
droit  public. 

(2)  Nous  avons  déjà  exposé  ailleurs  [De  la  responsabilité  des 
commîmes  à  raison  des  fautes  de  leurs  agents,  n^^  3  et  suiv., 
dans  Revue  du  Droit  public,  T.  VII,  p.  45  et  s.)  notre  théorie 
sur  la  nature  d^épendante  de  la  personnalité  communale.  Nous 
avons  montré  que  TAssemblée  constituante  avait  un  moment 
admis  une  conception  différente,  en  voyant  dans  la  commune 
un  petit  état  municipal,  dont  ies  droits  n'étaient  que  des 
droits  privés,  analogues  aux  droits  de  famille.  Cette  théorie,  dont 
on  retrouve  un  écho  dans  plusieurs  publicistes  de  Técole  libérale  et 
plus  récemment  dans  Taine  (Régime  mode?me,  t.  I,  pp.  359,  365 
et  suiv.),  n'est  plus  d'accord  avec  la  réalité  telle  que  nous  l'offre 
le  monde  actuel.  —  Cpr.  Jellinek,  System  des  subject-ôffentl, 
Rechte,  pp.  262  et  suiv.  —  Schôn,  Das  Recht  der  Kommunalver- 
bœndCf  pp.  3  et  suiv. 


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310  CHAPITRE    m 

qu'elle  est  entendue  aujourd'hui  dans  la  plupart  des  pays: 
au  sens  juridique  du  mot  elle  suppose  un  systënae  dans 
lequel  TEtat  reconnaît  la  personnalité  de  droit  public  de 
groupes  locaux  s'adminislrant  eux-mêmes  et  pouvant 
exercer,  par  Tintermédiaire  de  leurs  représentants,  de 
véritables  fonctions  publiques  (i).  La  personnalité  de 
droit  privé,  que  ces  groupes  possèdent  aussi,  n'est  que 
l'accessoire  de  leur  personnalité  de  droit  public,  à  moins 
qu'elle  ne  soit,  comme  cela  se  produit  pour  la  com- 
mune, un  reste  d'anciennes  propriétés  collectives  que 
l'Etat  a  respectées  à  titre  de  droits  privés. 

119.  On  pourrait  d'ailleurs  concevoir  cette  person- 
nalité de  droit  public  sans  aucun  mélange  de  droits 
patrimoniaux.  Le  groupe  aurgiit  des  représentants  capa- 
bles, par  exemple,  de  prendre    en  son  nom  certaines 

(i)  Cpr.  la  définition  donnée  par  M.  Hauriou  dans  le  Répertoire 
de  Bèquet,  vo  Décentralisation,  no  84  :  «  La  décentralisation  est  une 
manière  d'être  de  l'État,  caractérisée  par  ce  fait  que  TÉtat  se  résout 
en  un  certain  nombre  de  personnes  administratives,  qui  ont  la  jouis- 
sance des  droits  de  puissance  publique  et  qui  assurent  le  fonction- 
nement des  services  publics  en  exerçant  ces  droits.  »  Il  est  clair 
que,  dans  cette  définition,  PÉtat  est  pris  dans  un  sens  large,  auquel 
Tauteur  oppose  ensuite  la  notion  de  l'État  stricto  sensu.  Les  Alle- 
mands donnent  au  mot  décentralisation  le  sens  que  M.  Aucoc  a 
attribué  chez  nous  au  mot  déconcentration  {Conférences,  t.  I, 
no  46)  ;  il  désigne  chez  eux  l'exercice  des  fonctions  de  l'État  par 
des  fonctionnaires  locaux,  qui  continuent  à  être  des  représentants 
de  l'État.  Ils  ont  pour  désigner  ce  que  nous  appelons  décentralisa- 
tion au  sens  juridique,  un  mot  beaucoup  plus  précis  que  le  nôtre, 
celui  de  Selbstverwaltung,  droit  d'un  groupe  de  s'administrer  lui- 
même.  Voyez  sur  les  nombreuses  controverses  auxquelles  a  donné 
lieu  en  Allemagne  la  notion  de  Selbstverwaltung  :  Schôn,  op,  cit, 
pp.  i  à  12,  et  notamment  p.  6  et  s.,  et  les  nombreux  auteurs  qu'il 
cite  :  Laband,  2e  éd.,  t.  I,  pp.  94  et  suiv.,  et  trad.  franc.,  t.  I, 
p.  172,  note  1;  Otto  Mayer.  Deutsches  Wei^tvaltungsrecht,  §55. 
Rosin,  dans  Hûrth's  Annalen,  p.  307  et  s. 


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LA  CRÉATION  DES  PERSONNES  MORALES  DE  DROIT  PUBLIC   311 

décisions  de  police  ;  mais  il  n'aurait  aucun  patrimoine^ 
les  moyens  financiers  nécessaires  à  Taccomplissement 
de  sa  mission  lui  étant  fournis  du  dehors,  par  TEtat  ou 
la  commune  (1).  Celte  combinaison,  théoriquement 
possible,  est  cependant  peu  pratique.  Elle  aurait  notam- 
ment le  grave  défaut  de  ne  pas  permettre  de  rendre 
effective  la  responsabilité  du  groupe.  Il  est  beaucoup 
plus  naturel  de  permettre  à  l'association  territoriafe 
d'avoir  un  patrimoine  et  de  le  grossir  au  moyen  des 
contributions  de  ses  membres.  Il  y  a  pourtant  dans 
notre  organisation  un  groupe  de  ce  genre  dans  lequel 
existe  au  moins  en  germe  la  personnalité  de  droit 
public,  sans  (Ju'on  lui  ait  accordé  de  droits  patrimo- 
niaux ;  c'est  rarrondissement(2).  Il  a  sa  représentation 
propre,  le  conseil  d'arrondissement,  et  par  son  intermé- 
diaire il  figure,  entre  le  département  et  la  commune, 
parmi  les  groupes  auxquels  on  assigne  un  contingent 
dans  la  répartition  de  certains  impôts  directs,  et  qui 
eux-mêmes  ont  la  mission  de  répartir  ce  contingent 
entre  les  personnalités  inférieures  qui  les  composent. 
Sans  doute  toute  cette  organisation  compliquée  de 
répartiteurs  successifs  est  créée  principalement  dans 
rintérêt  de  l'Etat  ;  c'est  un  mécanisme  ayant  pour  objet 
de  fournir  une  base  à  l'assiette  de  l'impôt.  Il  est  certain 
pourtant  que  le  conseil  d'arrondissement  représente  ici 
les  intérêts  propres  de  Tarrondissement  qui  Ta  élu; 
s'il  Testime  surtaxé,  il  peut  réclamer,  non  pas  en  justice 

(i)  Nous  verrons  plus  loin  que  telle  est  peut-être  la  situation  de 
l'Eglise  catholique,  envisagée  dans  son  ensemble,  comme  église 
universelle,  vis-à-vis  de  la  loi  française.  V.  infrà,  n<»  134. 

(2)  11  en  était  de  même  du  département  avant  la  loi  du 
21  mai  1838. 


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T^   TV 


312  CHAPITRE    III 

sans  cloute,  mais  devant  le  conseil  général,  et  il  est  dif- 
ficile d'admettre  que  celte  réclamation  ne  doive  pas  être 
considérée  par  le  conseil  comme  basée  sur  un  droit  ; 
c'est  seulement  un  droit  qui  est  sanctionné  par  un 
autre  procédé  que  Taction  en  justice  (i).  Il  y  a  donc  là 
un  commencement  de  personnalité,  même  si  l'on 
n'admet  pas  que  le  conseil  d'arrondissement  peut^  en 
cas  d'excès  de  pouvoir  de  la  part  du  conseil  général, 
exercer  un  recours  devant  le  Conseil  d'Etat  (2).  Mais 
cette  personnalité  est  restée  à  Tétat  tout  à  fait  embryon- 
naire, par  la  volonté  expresse  du  législateur  de  1838, 
qui  a  fait  disparaître  la  personnalité  patrimoniale  à 
laquelle  l'arrondissement  pouvait  prétendre  dans  la 
période  antérieure,  et  qui,  en  somme,  a  jugé  presque 
complètement  inutile  le  maintien  de  ce  groupe  territo- 
rial autrement  que  comme  circonscription  de  l'Etat. 

Le  canton  n'a  même  pas  la  personnalité  de  droit 
public  très  incomplète  que  nous  attribuons  à  l'arrondis- 

(1)  Au  contraire,  Tobligation  où  se  trouve  l'Administration  de 
consulter  le  conseil  d'arrondissement  dans  certains  cas  ne  peat  être 
considérée  comme  un  droit  pour  l'arrondissement,  car  celui-ci  n'a 
à  sa  disposition  aucun  moyen  pour  obtenir  Texécution  de  cette 
obligation.  C'est  un  avantage  qui  est  pour  lui  un  simple  effet 
réflexe  du  droit  objectif  ou  du  droit  subjectif  appartenant  à  d'au- 
tres. 

(2)  Un  auteur.  Trolley  {Hiérarchie  administrative,  t.  TU, 
n«  1455),  a  soutenu  que  le  conseil  d'arrondissement  avait  ce  droit, 
ce  qui  compléterait  la  personnalité  de  Parrondissement.  Mais  son 
système,  très  admissible  en  théorie,  parait  se  heurter  aux  déclara- 
tions formelles  du  rappcfrteur  de  la  loi  de  1838  (voir  Tarticle  de 
M-  Jèze,  dans  la  Revue  génf^rale  d'administration,  1897,  t.  II, 
p.  32).  La  question  ne  peut  d'ailleurs  même  pas  se  poser  si  Ton 
admet,  avec  la  jurisprudence,  que  la  décision  du  conseil  général 
sur  ce  point  est,  par  sa  nature  même,  soustraite  à  tout  recours 
contentieux  (Conseil  d'Ëtat,  28  décembre  1894.  Lebon,  p.  724). 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC      313 

sèment  (4).  La  section  de  commune,  de  son  côté,  n'est 
qu'une  personne  morale  de  droit  privé  et  ne  possède 
que  des  droits  patrimoniaux.  Aussi  est-il  très  remar- 
quable que,  par  contraste  avec  lé  principe  suivi  en 
matière  de  personnalité  de  droit  public,  la  section  de 
commune  est  considérée  comme  douée  de  personnalité 
par  cela  seul  qu'elle  existe  en  fait,  sans  aucune  interven- 
tion des  pouvoirs  publics  (2).  C'est  qu'ici  les  préroga- 
tives de  la  puissance  publique  ne  sont  plus  en  cause  :  à 
la  vérité,  même  en  droit  privé,  on  admettait  en  France, 
à  une  époque  encore  très  récente,  que  la  création 
d'une  personne  morale  exigeait  l'intervention  spéciale 

(i)  M.  Planiol  [Traité  de  droit  civil,  1. 1,  n^  676),  cherchant  à 
démontrer  que  l'idée  de  personne  fictive  se  ramène  à  celle  de  pro- 
priété collective,  demande  pourquoi,  dans  le  système  contraire,  on 
refuse  la  personnalité  au  canton  :  «  Il  a,  dit-il,  reçu  une  organisation 
administrative  ;  il  a  son  représentant,  le  conseiller  général  ;  son  juge, 
le  juge  de  paix  ;  son  bureau  d'enregistrement,  sa  perception,  etc. 
11  est  donc  organisé,  et  cependant  on  lui  refuse  la  personna- 
lité. Pourquoi?  parce  qu'il  n'y  a  pas  de  domaine  cantotial,  comme 
il  y  a  un  domaine  communal  et  départemental.  »  A  nos  yeux,  cette 
raison  ne  suffirait  pas.  Le  canton  serait  une  personne  morale  de 
droit  public,  si  la  loi  admettait  sa  représentation  par  une  assem- 
blée élective,  ou  par  un  fonctionnaire  capable  de  défendre  ses  inté- 
rêts ou  de  prendre  en  son  nom  des  décisions.  Mais  l'organisation 
qu'il  a  reçue  n'est  à  aucun  égard  une  organisation  destinée  à  le 
représenter.  Les  fonctionnaires  dont  parle  M.  Planiol,  juge  de  paix, 
receveur  de  l'enregistrement,  percepteur,  sont  des  fonctionnaires 
de  l'Etat.  Quant  aux  conseillers  généraux,  ce  n'est  pas  davantage 
le  canton  qu'ils  représentent^  c'est  le  département  ;  le  canton  n'est, 
en  ce  qui  les  concerne,  qu'une  circonscription  électorale  ;  aussi  le 
conseiller  général  élu  dans  un  canton  n*a-t-il  aucun  besoin  d'y  être 
domicilié  ou  d'y  payer  une  contribution  ;  il  suffit  qu'il  remplisse 
Tune  ou  l'autre  condition  dans  le  département  (loi  du  iO  août  1871, 
art.  6). 

(2)  V.  Aucoc,  Des  sections  de  communes,  n«  AÂ.  Sur  la  nécessité 
d'une  loi  pour  créer  une  personne  morale  de  droit  public,  v.  infra, 
no  125. 


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314  CHAPITRE   III 

des  pouvoirs  publics;  mais  ce  principe,  qui  aujourd'hui 
reçoit  des  dérogations  très  nombreuses,  n'y  â  jamais  eu 
la  même  portée  qu'en  droit  public.  11  signifiait  seule- 
ment que  la  puissance  publique  se  réservait  le  droit 
de  contrôler  l'utilité  du  groupement  avant  de  le  recon- 
naître comme  personne  morale,  et  alors  même*  qu'on 
ne  l'avait  pas  encore  fait  fléchir  pour  les  associations 
ordinaires,  on  a  pu  le  faire  fléchir  en  faveur  de  groupe- 
ments historiques  comme  les  sections  de  commune. 

Quant  au  syndicat  de  commune,  il  est  bien  une  per- 
sonne morale  de  droit  public,  Mais  il  est  chargé  de  ser- 
vices spéciaux  n'intéressant  que  certaines  personnes^  et 
non  le  groupe  territorial  tout  entier.  Il  rentre  donc  dans 
la  catégorie  des  établissements  publics  dont  nous  nous 
occuperons  plus  loin. 

120.  La  notion  de  personnalité  territoriale  telle  que 
nous  venons  de  la  définir  a  été  contestée  récemment  par 
M.  Duguit  (1).  Fidèle  sur  ce  point  au  système  général  que 
nous  avons  discuté  plus  haut,  notre  éminent  collègue  nie 
entièrement  la  personnalité  du  département  et  de  la 
commune  (2).  Il  cherche  à  démontrer  que  les  corps  ou 
agents  considérés  d'ordinaire  comme  les  représentants 
du  département  ou  de   la  commune^  tiennent  au  fond 

(1)  UEtat,  les  gouvernants  et  les  agents ,  pp.  689  et  s. 

(2)  11  emploie  cependant  à  diverses  reprises  des  expressions  qui 
semblent  affirmer  la  personnalité  patrimoniale  de  ces  collectivités. 
Il  dit  même,  p.  701  :  «  Il  est  certain  que  le  droit  positif  français 
reconnaît  à  l'heure  actuelle  une  personnalité  patrimoniale  de  l'Etat 
et  de  la  commune  «.  Mais  ce  n'est  là  pour  lui  qu'une  manière  com- 
mode d'exprimer  l'affectation  du  patrimoine  de  ces  personnes  :  et 
plus  loin,  p.  720,  il  précise  en  disant  :  «  Pour  nous  la  question  de 
personnalité  des  collectivités  locales  ne  se  pose  pas  plus  que  celle 
de  la  personnalité  de  TËtat  » . 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC      315 

leurs  pouvoirs  des  gouvernants^  et  que  la  seule  diffé- 
rence entre  eux  et  les  agents  de  l'Étal  réside  dans  la 
manière  dont  ils  sont  institués.  Pour  lui,  le  fait  domi- 
nant est  toujours  le  pouvoir  de  fait  appartenant  aux 
gouvernants  sur  l'ensemble  du  territoire.  Mais  ce  terri- 
toire est  soumis  à  un  système  décentralisateur,  lorsque, 
sur  certaines  de  ses  parties,  existent  des  agents  dont  l'ins- 
titution  se  réalise  sans  V intervention  directe  ou  indirecte 
des  gouvernants^  (soit  par  voie  d'élection,  soit  de  toute 
autr«  manière).  Cela  n'implique  aucune  puissance  publi- 
que appartenant  aux  parties  du  territoire  ou  aux  grou- 
pes sociaux  sur  lesquels  s'exercent  leur  autorité;  car  ces 
territoires  et  ces  groupes  ne  sont  pas  des  personnes,  et 
d'ailleurs  la  puissance  publique  n'est  pas  un  droit  sub- 
jectif. Le  pouvoir  de  ces  agents,  comme  ceux  des  agents 
non  décentralisés,  est  déterminé  par  la  loi  objective  ;  il 
•  peut  rentrer  dans  la  fonction  législative  ou  dans  la  fonc- 
tion judiciaire  aussi  bien  que  dans  la  fonction  adminis- 
trative ;  et  il  ne  diffère  du  pouvoir  des  agents  dits 
agents  d'Etat  que  par  le  degré.  En  fait  leé  gouvernants 
conservent  sur  eux  une  action  moindre  que  sur  ces 
derniers  ;  au  lieu  du  pouvoir  hiérarchique  impliquant 
le  droit  de  réformer  les  décisions  qu'ils  prennent,  ils 
n'ont  qu'un  pouvoir  de  contrôle^  comprenant  seule- 
ment le  droit  de  refuser  d'approuver  leurs  décisions  ou 
le  droit  de  les  suspendre  ou  de  les  annuler. 

Celte  conception  de  la  décentralisation  (qui  s'appli- 
que aussi,  avec  certaines  nuances,  au  fédéralisme)  n'est 
point  en  soi  inexacte.  Elle  exprime  très  bien  le  côté 
politique  de  la  question  ;  mais  elle  ne  suffit  pas  à  tra- 
duire en  langage  juridique  la  réalité  des  faits. 

Certains  intérêts  locaux    sont    reconnus  par  la   loi 


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'^^IPF^^ 


31 Ô  CHAPITRE   lit 

comme  dignes  d'une  protection  distincte  de  celle  des 
intérêts  généraux  de  la  nation.  Voilà  un  fsiit  qui  n'a 
dans  la  théorie  aucune  traduction  juridique,  parce  qu'il 
ne  peut* se  traduire  que  par  l'idée  de  personnalité  des 
groupes  locaux.  Cette  idée  est  essentielle  ici  comme 
partout  pour  apercevoir  les  conséquences  des  actes  ; 
la  technique  du  droit  n'a  qu'à  perdre  à  une  doctrine  qui 
supprime  la  notion  de  commune,  de  province,  de  dépar- 
tement, comme  elle  a  supprimé  la  notion  d'Etat,  en  ne 
laissant  subsister  que  des  actes  individuels  produisant, 
sans  qu'on  sache  trop  pourquoi,  des  effets  différents 
suivant  les  cas.  M.  Jèze  qui,  en  prenant  cette  doctrine 
pour  point  de  départ,  a  cherché  à  y  conformer  la  langue 
juridique,  n'a  pu  le  faire  qu'en  substituant  à  l'idée  de 
personnalité  administrative  celle  de  patrimoine  admi- 
nistratif (!).  Au  lieu  de  parler  de  recours  contre  la 
commune,  de  responsabilité  de  la  commune,  il  parle  de 
recours  conlre  le  patrimoine  administratif  communal, 
de  responsabilité  du  patrimoine  administratif  commu- 
nal. Or  cette  notion  est  manifestement  insuffisante  : 
d'abord  elle  ne  nous  montre  pas  le  mo/i/ de  l'obligation 
qui  pèse  sur  le  patrimoine  communal  ;  comment  un 
patrimoine  serait-il  responsable  de  quelque  chose  si  ce 
n'est  par  l'intermédiaire  de  la  personne  ou  des  per- 
sonnes à  qui  il  appartient?  Puis,  il  est  clair  que  ce  n'est 
pas  le  patrimoine  communal  qui  est  obligé,  mais  bien 
la  commune  elle-même,  puisqu'elle  est  tenue  de  s'im- 
poser extraordinairement  pour  faire  face  à  ses  dettes,  et 

(i)  Jèze,  Les  principes  généraux  du  droit  administratifs 
p.  85,  87,  ilO,  135,  152.  —  V.  aussi,  passim.  dans  V Année  admi- 
nistrative les  très  intéressantes  revues  de  jurisprudence  publiées 
par  le  même  auteur. 


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LA    CREATION    DKS    PERSONNES    ÉilORALkS    DE    bROtT   PUBLIC      317 

que  par  conséquent  celles-ci  ne  frappenl  pas  unique- 
ment une  masse  de  biens.  L'élimination  de  Tidée  de 
personnalité  laisse,  dans  la  doctrine  juridique  un  vide 
impossible  à  combler. 

Ce  n'est  pas  d'ailleurs  uniquement  la  technique  du 
droit  qui  est  intéressée  dans  la  question.  Le  système  est 
directement  contraire  à  la  notion  historique  de  com- 
mune, province,  etc.  il  oublie  qu'il  s'agit  de  groupes 
locaux,  ayant  historiquemenl  préexisté  à  l'Etat,  qui  ont 
conservé,  au  moins  en  partie,  le  sentiment  d^une  vie 
propre  et  d'intérêts  distincts  des  intérêts  généraux  du 
pays.  Même  lorsque  le  maire  était  nommé  par  le  pou- 
voir central,  la  commune  avait  conscience  que  le 
maire  était  son  organe,  un  organe  que  PEtat  lui  impo- 
sait en  intervenant  dans  ses  affaires,  mais  non  point 
l'organe  de  l'Etat.  Il  l'était  en  effet  aux  yeux  de  la  loi 
positive,  parce  que  c'était  pour  et  contre  la  commune 
que  ses  actes  produisaient  leur  effet,  et  non  pour  et  con- 
tre l'Etat.  La  commune,  à  juste  titre,  a  attaché  grande 
importance  à  oe  que  oel  organe  puisât  son  pouvoir  en 
elle-même  au  lieu  de  l'emprunter  du  dehors,  et  si  elle 
y  a  attaché  de  l'importance  c'est  qu'elle  avait  le  senti- 
ment qu'on  violait  sa  personnalité,  qu'on  la  défigurait 
tout  au  moins,  en  lui  donnant  une  représentation  artifi- 
cielle. La  disparition  de  ce  sentiment  de  personnalité 
serait  loin  d'être  un  progrès  politique. 

Cette  personnalité  n'est  pas  seulement  patrimoniale, 
parce  que  la  commune  n^a  pas  seulement  à  administrer 
des  biens.  Elle  a  une  mission  bien  plus  haute,  qui  est 
de  gérer  les  intrêtsj  collectifs  du  groupe  local,  mission 
qui,  dans  les  grandes  villes  modernes,  va  chaque  jour 
en  s'accroissant  et  se  compliquant.  Entretenir  dans  la 


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âi8  CHAPITRE   Ht 

cité  la  tranquillité,  la  sécurité,  la  salubrité;  y  introduire 
toutes  les  améliorations  et  facilités  dont  la  vie  moderne 
ressent  le  besoin  ;  en  un  mol  faire  jouir  les  habitants 
des  avantages  d'une  bonne  police,  comme  le  dit  la  loi 
de  1789,  mais  en  entendant  ce  mot  de  police  dans  un 
sens  très  large,  ce  n'est  pas  là  faire  acle  patrimonial  ;  et 
cependant  c'est  bien  la  commune  elle-même  qui  est 
chargée  de  ce  soin,  sous  le  contrôle  de  TEtat;  et  cette 
commune  est  bien  la  même  que  celle  qui  administre  ses 
biens  patrimoniaux,  car  elle  emploie  précisément  à  ces 
services  les  revenus  de  ses  biens,  et  l'administration 
patrimoniale  est  si  intimement  mélangée  avec  l'admi- 
nistration des  intérêts  collectifs  des  habitants  qu'on  ne 
peut  dire  au  juste  où  finit  Tune,  où  commence Tautre. 

121.  M.  Duguit  (1)  conteste,  il  est  vrai,  Texistence 
même,  dans  notre  droit  positif,  de  ces  droits  de  puis- 
sance publique  appartenant  à  la  commune.  S'emparant 
d'un  mot  de  Thouret  que  nous  avons  nous-mêmes  cité 
ailleurs  (2),  il  cherche  à  démontrer  que  la  commune, 

(i)  UEtat,  les  gouvernants  et  les  agents,  p.  701  et  s. 

(2)  V.  notre  étude  précitée  sur  la  Responsabilité  des  communes, 
nos  3  et  s.  Voici  le  passage  de  Tliouret  allégué  par  M.  Duguit  :  «  Le 
régime  municipal,  borné  exclusivement  au  soin  des  affaires  parti- 
culières, et  pour  ainsi  dire  privées,  de  chaque  ressort  municipalisé 
ne  peut  entrer  sous  aucun  rapport,  ni  dans  le  système  de  la  repré- 
sentation nationale,  ni  dans  celui  de  l'administration  générale  ». 
{Archives  parlementaires,  t  IX,  p.  208).  Le  discours  de  Thouret 
lui-même,  prononcé  quelques  jours  après  le  dépôt  du  rapport  d'où 
sont  extraites  ces  lignes  (Séance  du  9  novembre  1789.  Arch.  parl.^ 
t.  IX,  p.  726),  et  un  discours  de  Target  prononcé  deux  jours  plus 
tard  {eod,  l.,  p.  747),  précisent  la  pensée  des  Constituants  comme 
nous  le  faisons  nous-mème  plus  loin.  Ils  ne  nient  pas  le  pouvoir 
communal  ;  au  contraire  ils  l'affirment  expressément,  mais  ils  y 
voient  une  sorte  d'autorité  domestique,  et  le  comparent  aux  pou- 
voirs de  famille.  V.  ces  textes  cités  dans  notre  travail,  n®  A. 


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LÀ   CHEATION    t>ËS   PERSONNES    MORALES    DE    DROlt    PUBLIC      319 

telle  que  Tavait  organisée  TAssemblée  constituante, 
n'avait  aucun  droit  de  puissance  publique  ;  ceci  admis, 
ce  n'est  pas,  dit-il,  le  régime  de  Tan  VIII,  où  la  commune 
est  si  effacée,  qui  a  pu  lui  donner  des  droits  de  ce  genre  ; 
et  les  lois  postérieures  ne  lui  en  ont  pas  donné  davan- 
tage, malgré  les  apparences.  LMmpôt  communal  n'est 
en  réalité  qu'un  impôt  d'Etat,  et  ce  qui  le  prouve,'  c'est 
qu'il  ne  peut  être  levé  qu'en  vertu  d'une  loi;  la  police 
municipale  n'est  qu'une  police  d'Etat,  et  ce  qui  le  prouve 
c'est  que  dans  les  villes  de  plus  de  40.000  habitants 
l'organisation  de  la  police  est  réglée  par  décret  ;  quant 
aux  services  communaux,  ce  sont  des  services  de  pure 
gestion  qui  n'impliquent  en  rien  l'exercice  de  la  puis- 
sance publique. 

Il  nous  semble  qu'il  y  a  dans  ces  explications  quelque 
confusion.  Le  système  de  l'Assemblée  constituante  a 
consisté,  comme  nous  avons  essayé  de  le  démontrer  en 
étudiant  la  responsabilité  de  la  commune,  à  considérer  la 
commune  comme  une  association  pinvée^  dont  les  inté- 
rêts ne  touchent  pas  l'administration  générale  ;  mais 
cette  association  privée  possède  sur  ses  membres  de 
véritables  pouvoirs,  notamment  les  pouvoirs  de  police 
(que  la  loi  de  1790  donne  aux  administrations  munici- 
pales à  peu  près  dans  les  mêmes  termes  que  notre  loi 
do  1884  aux  maires).  Seulement  ces  pouvoirs  sont 
considérés  comme  des  pouvoirs  privés,  analogues  aux 
pouvoirs  du  droit  de  famille.  Loin  de  les  diminuer, 
cette  conception  a  pour  effet  de  les  accroître,  et 
c'est  encore  celle  qu'ont  soutenue  récemment  les  plus 
ardents  partisans  de  l'autonomie  communale,  tels,  par 
exemple,  que  Taine  ;  elle  en  fait  en  effet  quelque 
chose    de    sacré,    auquel    l'Etat    s'interdit    de    porter 


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320  CltAPÏTRE    lit 

alteinie,  comme  il  s'interdit  de  porter  atteinte  auK 
droits  privés.  C'est  d'après  cette  conception  qu'a  été 
construite  par  Henrion  de  Pansey  la  théorie  du  pouvoir 
municipal,  qui  a  passé,  semble-t-il,  dans  la  Constitu- 
tion belge  (1)  ;  et  ce  n'est  pas  là  une  fausse  interpréta- 
tion de  la  pensée  de  l'Assemblée  constituante,  puis- 
qu'elle-mème  désigne  les  fonctions  rattachées  à  ce  pou- 
voir sous  le  nom  de  fonctions  propres  au  pouvoir 
municipal  (loi  du  14  décembre  4789,  art.  50).  L'évolu- 
tion a  consisté  depuis  lors  à  considérer  comme  pou- 
voirs publics  ces  pouvoirs  qu'elle  avait  classés  dans  le 
droit  privé.  Cette  évolution  était  fatale,  parce  que  TEtat 
moderne  ne  peut  se  désintéresser  de  l'exercice  de  ces 
pouvoirs,  et  que  la  prospérité  des  groupes  locaux  est  une 
des  conditions  de  son  propre  développement.  Il  a  trouvé 
dans  cette  conception  nouvelle  la  base  théorique  néces- 
saire pour  asseoir  son  pouvoir  de  contrôle  sur  l'admi- 
nistration locale.  Il  a  commencé  par  aller  dans  celte 
voie  jusqu'au  point  extrême,  en  édiclant  le  régime  de 
Tan  VIII,  qui  ne  laisse  plus  subsister  qu'une  ombre  de 
vie  communale.  Il  a  toujours  respecté  cependant  la  per- 
sonnalité de  la  commune,  même  celle  qu'il  considérait 
désormais  comme  une  personnalité  de  droit  public, 
puisque,  même  sous  ce  régime,  il  lui  reconnaissait  le  droit 
de  gérer  elle-même  certains   services  d'intérêt  collectif. 

(1)  Les  art.  34  et  408  de  la  Constitution  belge  reconnaissent 
expressément  l'existence  d'intérêts  exclusivement  communaux 
ou  provinciaux  j  et  le  droit  des  conseils  provinciaux  et  commu- 
naux à  statuer  sur  ces  intérêts.  Les  auteurs  belges  n'hésitent  pas 
à  parler  de  pouvoir  communal  et  de  pouvoir  provincial  (V.  par 
ex.,  Giron,  Diction,  de  Droit  administratif  et  de  Droit  public, 
4896,  t.  111,  p.  99  et  460,  et  Belljens,  La  Constitution  belge 
revisée,  4894,  p.  339). 


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LA   CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROlT    PtJRLIG      SSl 

Peu  à  peu  il  a  relâché  les  liens  dont  il  l'avait  enserrée, 
et,  sans  lui  donner  pleine  liberté,  il  lui  a  donné  cepen- 
dant assez  d'indépendance  pour  qu'il  soit  aujourd'hui 
impossible  d'en  nier  l'existence. 

Si  en  effet  nous  examinons  la  législation  actuelle,  nous 
ne  pouvons  nous  résoudre  à  l'interpréter  comme  le  fait 
M.  Duguit.  Les  faits  qu'il  allègue  pour  montrer  que  les 
pouvoirs  de  la  commune  sont  en  réalité  des  pouvoirs 
d'Etat  sont  des  fails  de  tutelle  (ou,  si  Ton  préfère  ce  mot, 
de  contrôle)  (\).  La  commune  ne  lève  pas  librement  l'im- 
pôt ;  il  faut  souvent  qu'elle  y  soit  autorisée  par  un  acte 
spécial  de  TElat  (loi  ou  décret)  ;  il  faul  toujours  qu'elle 
se  conforme  à  certaines  règles  générales  et  à  certains 
taux  que  la  loi  lui  indique  comme  un  maximum.  Qu'im- 
porte ?  C'est  bien  elle  cependant  qui  le  lève,  d'abord 
parce  que  (réserve  faite  des  cas  d'imposition  d'office, 
qui  ne  sont  autre  chose  que  des  voies  d'exécution  forcée 
pour  l'obliger  à  payer  certaines  dettes)  c'est  toujours 

(1)  Lorsqu'un  acte  de  la  commune  est  soumis  à  approbation,  il 
n'en  reste  pas  moins  un  acte  de  la  commune.  L'approbation  est 
un  simple  «  je  n'empêche  »,  qui  lève  un  obstacle  à  Texécution  de 
cet  acte,  mais  n'apporte  à  cet  acte  aucun  élément  constitutif.  La 
jurisprudence  admet  très  nettement  cette  idée  à  l'égard  des  délibé- 
rations du  Conseil  municipal.  Il  en  résulte  notamment  qu'une  délibé- 
ration soumise  à  approbation,  et  déjà  approuvée  par  le  préfet,  peut 
être  attaquée  en  elle-même  par  la  voie  de  recours  des  articles  65 
et  67  de  la  loi  municipale,  comme  s'il  s'agissait  d'une  délibération 
exécutoire  par  elle-même.  Dans  un  cas  comme  dans  l'autre  il  s'agit 
toujours  d'un  acte  delà  commune  (V.  Cons,  d'Et,,  4  décembre  4904, 
S.  1904.  3.  437,  et  la  note  de  M.  Hauriou). 

Il  est  évident  d'ailleurs  que  le  raisonnement  fait  par  M.  Duguit 
serait,  s'il  était  exact,  aussi  bien  applicable  au  droit  privé  qu'au 
droit  public,  car  l'Etat  exerce  aussi  un  contrôle  sur  l'administration 
patrimoniale  de  la  commune.  On  arriverait  donc  ainsi  à  nier  même 
la  propriété  communale. 

mCHOUD  2t 


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3^2  dfiAPiTRE  ni 

elle  qui  à  l'iniliative  de  l'impôt  à  lever,  et  que  TEtat  se 
borae  à  Tautoriser  ;  ensuite  parce  que  l'impôt  ainsi 
levé  sert  exclusivement  à  ses  services  et  non  à  ceux 
de  l'Etat  ;  que  les  deniers  en  provenant  entrent  dans 
son  budget  et  deviennent  sa  propriété  ;  qu^ils  serviront 
à  acquitter  ses  dettes,  à  payer  ses  acquisitions,  à  grossir 
son  domaine  public  et  son  domaine  privé.  C'est  nier 
l'évidence  que  de  voir  là  des  impôts  d'Etat  «  affectés 
seulement  à  un  intérêt  communal  ».  S'il  en  était  ainsi, 
il  n'existerait  plus  de  véritable  propriété  communale, 
TEtat  pouvant  toujours  défaire  ce  qu'il  a  fait,  et  rappor- 
ter l'affectation  qu'il  a  donnée  aux  impôts  levés  par  lui. 
La  matière  de  la  police  municipale  doit  être  envisagée 
de  la  même  manière,  M.  Duguit  contredit  directement 
la  loi  de  1789  et  la  loi  de  1837  lorsqu'il  considère  que, 
même  d'après  ces  textes,  la  police  municipale  doit  être 
envisagée  comme  une  police  d'Etat.  Nous  convenons 
que  dans  la  loi  municipale  actuelle  la  solution  légale 
est  moins  certaine,  et  que  les  rédacteurs  de  ce  texte  ont 
un  moment  paru  voir  dans  cette  police  un  pouvoir 
d'Etat  (1).  Mais  nous  ne  croyons  pas  que  celle  opinion 
ail  réellement  passé  dans  la  loi.  En  tout  cas  les  faits 
que  M.  Duguit  allègue  en  sens  contraire  (ingérence  du 
pouvoir  central  dans  l'organisation  de  la  police  munici- 
pale) ne  prouvent  point  sa  thèse,  car  ce  sont,  eux  aussi, 
de  simples  fails  de  tutelle  ou  de  contrôle.  C'est  le  maire 
qui  a  rinitiative  des  mesures  de  police  municipale,  qui 

(t)  V.  pour  les  détails  sur  ces  divers  points,  notre  étude  précitée 
sur  la  Responsabilité  des  communes,  no»  48  à  20.  L'élargissement 
du  pouvoir  du  préfet  accompli  par  l'article  99  peut  faire  admettre 
aujourd'hui  que  la  police  municipale  a  pris  un  caractère  mixte  \ 
mais  il  serait  inexact,  à  vos  yeux,  de  la  considérer  comme  une 
pure  police  d'Ëtat. 


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La    CREATION    bËS    PERSONNES    MORALES    DÉ    bROtT    PUBLIC      32^' 

nomme  les  agents  (le  préfet  gardant  seulement  le  droit 
d'agréer),  qui  exerce  sur  eux  un  pouvoir  discipli- 
naire, etc.  Il  y  a  bien  là  les  éléments  d'un  pouvoir  com- 
munal, limité,  mais  non  supprimé  par  le  contrôle  de  l'Etal. 
D'ailleurs  il  faut  élargir  la  question  :  ce  ne  sont  pas 
seulement  les  impôts  et  la  police,  ce  sont  tous  les  ser- 
vices communaux  :  voirie,  hygiène,  assistance  publi- 
que, etc.,  que  nous  considérons  comme  des  services 
publics  ;  et  c'est  à  notre  sens  une  idée  très  fausse  que 
de  les  faire  rentrer  dans  la  personnalité  patrimoniale  de 
la  commune.  Sans  doute  ils  ne  donnent  lieu,,  le  plus 
souvent,  qu'à  des  actes  de  gestion  ;  mais  cela  est  bien 
loin  d'être  toujours  vrai  :  la  police  de  la  voirie  munici- 
pale^ par  exemple,  comporte  fréquemment  des  actes 
d'autorité  (injonctions,  prohibitions,  autorisations)  pour 
lesquels  le  caractère  communal  n'est  pas  douteux  (1)  ; 
tous  les  services  communaux  peuvent  donner  lieu  à  une 
expropriation,  c'est-à-dire  à  une  opération  de  puissance 
publique  que  la  commune  a  le  droit  de  mettre  en  mou- 
vement à  son  profit  ;  et  c'est  en  leur  faveur  que  l'impôt 
communal  est  levé.  Ces  faits  traduisent  dans  la  loi  posi- 
tive ridée  fondamentale  que  ces  services  sont  bien  des 
services  publics,  et  que  leur  gestion  est  entièrement  dif- 
férente des  gestions  accomplies  par  les  personnes  privées. 
La  personnalité  patrimoniale  ne  comprend  que  la  ges- 
tion des  biens  productifs  de  revenus  ;  dans  la  commune, 

(1)  On  sait  quMl  faut  distinguer  ayec  soin  cette  police  de  la  voirie 
municipale  (que  le  maire  exerce  sur  toutes  les  voies  appartenant  à 
la  commune,  et  qui  tend  à  la  conservation  et  au  bon  aménage- 
ment  des  voies),  de  la  police  de  la  circulation  que  le  maire  exerce 
sur  toutes  les  voies  publiques.  Celle-ci  rentre  dans  la  police  muni- 
cipale proprement  dite^  dont  on  peut  considérer  le  caractère  com- 
munal comme  douteux.  La  première  est  certainement  communale* 


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324  CHAPITRE   iii 

comme  dans  toutes  les  personnes  de  droit  public,  elle 
est  simplement  Tune  des  faces  d'une  personnalité 
unique,  dont  tous  les  actes  sont  attribués  par  le  droit  à 
la  même  collectivité;  mais  dans  la  commune,  comme 
dans  l'Etat,  quoiqu'à  un  degré  peut-être  moindre,  ce 
n'est  là  que  le  côté  secondaire  de  la  personnalité  ;  la 
raison  d'être  de  celle-ci,  ce  sont  les  besoins  collectifs 
de  Tagglomération  ;  et  la  satisfaction  de  ces  besoins  col- 
lectifs appartient  au  droit  public. 

122.  B.  —  Les  établissements  publics.  —  I.  —  Le 
mot  établissement  public  a  été  assez  souvent  employé 
par  les  auteurs  pour  désigner  tous  les  services  publics 
personnalisés,  y  compris  le  département  et  la  com- 
mune (i).  Mais  il  est  préférable  de  réserver  ce  terme 

(4)  Par  exemple  par  MM.  Ducrocq  {Revue  générale,  1894,  p.  99. 
Block,  Dictionnaire  de  l'Administration  française,  v®  Etablisse- 
ments publics,  no  1).  Il  n  y  a  là  qu'une  question  de  terminologie,  qui 
offre  en  somme  assez  peu  d'importance.  M.  Tissier  (^Dons  et  legs, 
n®  90)  donne  de  rétablissement  public  une  définition  qui  permet- 
trait d'y  comprendre,  non  seulement  les  départements  et  les  com- 
munes, mais  même  l'Etat  (que  M.  Ducrocq  classe  à  part).  Il  déclare 
ensuite  que  ce  n'est  qu'en  théorie  qu'on  peut  donner  à  ces  mots  un 
sens  aussi  étendu  et  qu'en  pratique  on  les  applique  seulement  aux 
services  spéciaux  doués  de  personnalité.  M.  Simonnet  (Traité  de 
droit  administratif,  ^^  éd,,  n°  1090)  donne  une  définition  analo- 
gue. Au  contraire,  MM.  Hauriou  (3e  éd.,  p.  526)  et  Aucoc  (Confé- 
renceSt  t.  l,  no  198)  prennent,  comme  nous,  le  mot  uniquement 
dans  son  sens  étroit.  La  terminologie  de  la  loi  est  un  peu  incer- 
taine, mais  la  plupart  des  textes  nomment  les  établissements 
publics,  à  côté  de  l'Ëtat  et  des  communes,  comme  quelque  chose 
de  distinct  :  art.  2045,  2123,  2227,  Ce;  49, 69,  481,  1032  Proc.  ; 
art.  1,  G.  for.,  etc.  Le  mot  établissement  d'ailleurs  est  peu  cor- 
rect pour  désigner  des  groupes  territoriaux  dans  lesquels  l'élé- 
ment corporatif  est  prédominant.  En  droit  allemand,  la  notion 
àôffentliche  Anstalt  correspond  à  peu  près  à  notre  notion  d'éta- 
blissement public,  entendue,  comme  nous  le  faisons  au  sens  étroit. 


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LA   CRÉATION    PES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC      323. 

aux  services  publics  spéciaux^  doués  d'une  personnalité 
distincte  de  celle  qui  appartient  aux  groupes  territo- 
riaux. Ces  services  se  rattachent  toujours  à  Tun  de  ces 
groupes,  parce  que  leur  cercle  d'action  est  limité,  comme 
le  leur,  à  une  certaine  circonscription  territoriale  (1)  ; 
mais  ils  s'en  distinguent,  parce  qu'ils  s'adressent,  non  à 
tous  les  habitants  de  la  circonscription,  mais  d\ine  ma- 
nière immédiate  à  quelques-uns  d'entre  eux  seulement. 
L^intérêt  général  qui  s'attache  à  leur  gestion,  et  qui  jus- 
tifie leur  élévation  au  rang  de  services  publics,  n'est 
qu'indirect,  et  le  groupe  dont  ils  représentent  plus  par- 
ticulièrement les  intérêts  collectifs  est  un  groupe  plus 
restreint  que  le  groupe  territorial.  11  joue,  vis-à-vis  de 
ce  groupe,  un  rôle  analogue  à  celui  que  ce  groupe  lui- 
même  joue  vis-à-vis  de  l'Etat.  Ce  caractère  de  l'établis- 
sement public  a  été  très  nettement  mis  en  lumière  par 
M.  Hauriou  (2).  Après  avoir  indiqué  que  le  premier  carac- 

V.  Gierke,  Deutsches  Privatrecht,  t.  ï,  §§77,  p.  635  et  s.  En  droit 
italien  il  en  est  de  même  de  la  notion  à'Fstituto  publico.  V. 
Fadda  et  Bensa,  sur  Windscheid,  t.  l/p.  792. 

(1)  Circonscription  qui  se  confond  avec  les  limites  de  l'Etat  quand 
le  service  se  rattache  à  TEtat,  mais  qui  est  plus  habituellement  la 
circonscription  d'un  département  ou  d'une  commune,  et  parfois 
une  circonscription  spéciale  (par  exemple  pour  les  chambres  de 
commerce). 

(2)  Droit  administratif,  5©  éd.,  p.  479.  Les  syndicats  de  com- 
munes ne  sont  point  les  seuls  établissements  publics  pour  lesquels 
la  notion  de  service  unique  soit  inexacte.  Par  exemple  la  loi  du 
21  mai  1873,  art.  7,  permettait  aux  hospices  et  hôpitaux  d'assister 
à  domicile,  concurremment  avec  les  bureaux  de  bienfaisance,  les 
malades  indigents.  N'était-ce  pas  les  charger  d'un  double  service  ? 
D'ailleurs,  sur  cette  idée  de  service  unique,  on  ne  peut  asseoir 
aucun  critérium  solide  :  qu'appelle-t-on  service  unique  ?  Presque 
tout  service  public  est  susceptible  d'être  subdivisé  par  une  spéciali- 
sation plus  grande.  En  créant,   en   1893,  le   bureau  d'assistanCe 


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326  CHAPITRE    lit 

tère  de  rétablissement  public  est  de  gérer  ud  service 
public  spécial^  il  explique  que  ce  mot  peut  s'entendre 
dans  le  sens  de  service  unique^  mais  que,  si  on  le  prend 
dans  ce  sens,  il  ne  peut  s'appliquer  à  tous  les  établisse- 
ments publics,  que,  notamment,  il  ne  s'applique  pas  aux 
syndicats  de  communes  ;  puis  il  ajoute  :  «  On  peut 
entendre  la  notion  du  service  spécial  dans  un  autre 
sens,  qui  a  le  mérite  de  rester  vrai  même  pour  les  syn- 
dicats de  communes.  Si  Ton  part  de  cette  idée  que  les 
services  administratifs  sont  en  principe  communs  à  tous 
les  habitants  d'une  circonscription  et  que  les  adminis- 
trations de  TEtat,  des  départements,  des  communes, 
sont  pour  la  gestion  de  ces  services,  on  remarquera 
qu'il  reste  à  pourvoir  à  d'antres  services  qui  ne  sont 
point  communs  à  tous  les  habitants  d'une  circonscription, 
mais  qui  sont  au  contraire  spéciaux  à  quelques  habi- 
tants ;  c'est  ainsi  que  les  services  variés  de  Tassistance 
publique,  ne  s'adressant  qu'aux  indigents  de  la  cir- 
conscription, ne  sont  point  communs  à  tous  les  habi- 
tants ;  il  en  est  de  même  du  service  des  cultes,  par  cela 
môme  qu'il  peut  y  avoir  dans  une  mêm.e  circonscription 
des  religionnaires  de  cultes  différents,  etc.  ». 

Ainsi  l'établissement  public,  comme   le  département 
ou  la  commune,  est  destiné  à  représenter  un  cercle  d'in- 

médicale,  on  a  pris  à  la  fois  sar  les  attributions  des  hospices  et  sur 
celles  des  bureaux  de  bienfaisance,  et  il  n*est  pas  de  service  public 
qui  ne  soit  susceptible  d'être  décomposé  d*une  manière  analogue. 
C'est  donc  dans  un  autre  sens  qu'il  faut  entendre  le  mot  service 
spécial,  n  reste  vrai  toutefois  de  dire  que  si  l'établissement  public 
n'est  pas  toujours  chargé  d'un  service  unique,  il  est  du  moins  chargé 
d'un  ou  plusieurs  services  nettement  spécifiés  ;  il  n'a  pas  la  géné- 
ralité d'attributions  qui  appartient  aux  groupes  territoriaux;  cela 
tient  à  ce  que  le  groupe  qa'il  représente  n'est  pas  aggloméré  par 
le  territoire,  mais  uniquement  par  certains  besoins  communs. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC      32*7 

térêts  collectifs  et  permanents,  distinct  de  Tintérêt  de 
TEtat  OU  de  celui  des  diverses  agglomérations  territo- 
riales. C^est  ce  qui  permet,  sans  tomber  dans  la  fiction, 
de  lui  attribuer  la  personnalité  morale  ;  il  en  remplit 
les  conditions  essentielles,  puisqu'il  correspond  à  un 
groupe  d'intéressés  très  réel.  On  ne  doit  oublier  d'ail- 
leurs que  ces  intéressés  (c'est-à-dire  les  bénéficiaires  An 
service)  ne  sont  point  les  propriétaires  du  patrimoine, 
mais  que  c'est  seulement  leur  groupe^  envisagé  comme 
unité  juridique  indépendante  de  leurs  personnes,  qui 
possède  celte  qualité.  On  ne  doit  pas  oublier  davantage 
que  ce  groupe  lui-même  n'est  pas  à  lui  seul  l'établisse- 
ment tout  entier  et  qu'il  ne  doit  pas  être  isolé  de  l'orga- 
nisme destiné  à  la  gestion.  Les  fondateurs  (qui  sont  ici 
l'Etat  ou  un  autre  groupe  territorial),  et  les  donateurs 
ou  souscripteurs  qui  sont  venus  se  joindre  à  eux,  n'ont 
pas  séparé  les  deux  choses,  et  il  y  a  lieu,  dans  la  pra- 
tique juridique,  de  les  considérer  toutes  deux  comme 
nécessaires  à  la  vie  de  l'établissement  (i). 

La  personnalité  de  l'établissement  public,  comme 
celles  des  départements  et  des  communes,  appartient  à 
la  fois  au  droit  public  et  au  droit  privé.  Sans  doute,  il 
semble  parfois  à  première  vue  que  la  personnalité  de 
droit  privé  soit  ici  seule  en  cause.  La  plupart  des  éta- 
blissements publics  n'ont  reçu,  à  proprement  parler, 
aucune  délégation  de  la  puissance  publique,  et  le  rôle 
principal  de  leurs  administrateurs  consiste  à  gérer  le 

(4)  Voir  suprày  n^  77,  les  explications  données  à  propos  des 
fondations  en  général.  Les  conséquences  seront  développées  dans 
le  second  volume.  Elles  sont  importantes  soit  au  point  de  vue  du 
principe  de  la  spécialité,  soit  au  point  de'  vue  des  règles  à  appli- 
quer en  cas  de  suppression  de  l'être  moral. 


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328  CHAPITRE    lit 

patrimoine  dont  ils  ont  la  g'arde  ;  les  droits  patrimo- 
niaux sont  donc  ceux  qui  frappent  Toeil  tout  d'abord^  et 
cela  nous  explique  que  certains  auteurs  se  refusent  à 
voir  dans  ces  établissements  autre  chose  que  des  masses 
de  biens  voués  à  une  affectation  spéciale  (1).  Mais  si 
Ton  va  au  fond*  des  choses,  Ton  constate  que  ce  patri- 
moine de  rétablissement  n'est,  comme  le  patrimoine  de 
TEtat  ou  des  communes,  qu'un  moyen  mis  à  la  disposi- 
tion d'un  groupe  humain  en  vue  d'un  besoin  collectif 
dont  la  satisfaction  est  mise  au  rang  des  services  pu- 
blics. C'est  donc  Tidée  de  service  public  qui  est  ici  domi- 
nante. Aussi  la  gestion  de  ces  établissements  n'est  pas 
une  gestion  de  pur  droit  privé  :  leurs  travaux  sont  des 
travaux  publics,  leurs  deniers  des  deniers  publics  ;  les 
contributions  de  leurs  membres,  quand  il  en  existe,  de 
véritables  contributions  publiques.  C'est  là,  nous  l'a- 
vons vu,  ce  qui  distingue  ces  établissements  des  éta- 
blissements d'utilité  publique,  qui  n'ont  au  contraire 
qu'une  personnalité  de  pur  droit  privé  (2).  Il  en  résulte 
que  l'Etat  conserve  sur  eux,  comme  sur  les  départe- 
ments et  sur  les  communes,  des  pouvoirs  plus  étendus 
que  sur  les  personnes  morales  de  pur  droit  privé,  et 
qu'il  garde  notamment  le  droit  de  reprendre  lui-même 
directement  la  gestion  des  services  qu'il  leur  a  laissés. 
Leur  situation  à  cet  égard  est  la  même,  vis-à-vis  de 
l'Etat,  que  celle  des  groupes  territoriaux. 

Ils  se  rattachent  du  reste  à  ces  groupes  terriloriaux 
d'une  manière  intime.  Suivant  que  le  groupe  intéressé 

(1)  C'est  le  cas  de  tous  les  auteurs  qui  ont  soutenu  la  théorie 
des  droits  sans  sujet,  et  en  France,  de  M.  Planiol.  Traité  de  Droit 
civil,  ir«  éd.,  t.  I,  nos  670  et  suiv. 

(2)  Voir  suprà,  n©»  83  et  s. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     39.9 

sera  répandu  sur  toute  la  surface  du  territoire  national 
OU  seulement  sur  la  surface  d'un  département  ou  d'une 
commune,  il  y  aura  ce  que  Ton  peut  appeler  établisse- 
ment public  d'Etat,  établissement  public  départemental 
ou  établissement  public  communal  (i).  Cela  ne  veut  pas 
dire  que  ces  divers  établissements  sont  la  propriété  du 
groupe  auquel  on  les  rattache;  étant  eux-mêmes  des 
personnes  juridiques,  ils  ne  sont  pas  objets  de  pro- 
priété ;  ils  représentent  une  portion  seulement  du  groupe 
territorial  ;  et  ils  peuvent  défendre  leurs  droits  en  jus- 
tice contre  ce  groupe  lui-même.  Mais  ce  rattachement 
entraîne  avec  lui  diverses  conséquences  :  d'abord,  en 
général,  le  groupe  territorial  intervient  dans  la  création 
même  de  rétablissement;  il  joue  à  son  égard  le  rôle  de 
fondateur  et  lui  fournit  ses  premiers  moyens  d'action  ; 
ensuite  il  conserve  d'ordinaire  sur  lui  un  certain  droit 
de  contrôle,  et  souvent  est  appelé  à  désigner  lui-même 
quelques-uns  de  ses  administrateurs,  ou  participe  direc- 
tement à  sa  gestion  par  ses  propres  représentants.  Cela 
s'explique  principalement  par  cette  idée  que  le  service 
confié  à  l'établissement  est  considéré,  malgré  son  inté- 
rêt spécial,  comme  un  service  public,  et  par  conséquent 
retomberait  en  fait  à  la  charge  de  la  collectivité  territo- 
riale s'il  restait  en  souffrance. 

(1)  Voir  dans  Hauriou,  pp.  483  et  suiv.,  rénumération  des  établis- 
senients  rentrant  dans  ces  diverses  catégories.  Quelques  établisse- 
ments, tels  que  les  chambres  de  commerce,  ne  sont  pas  compris 
dans  cette  liste  parce  qu'ils  ont  leur  circonscription  propre  déter- 
minée par  l'Etat.  On  doit  les  considérer  comme  se  rattachant  à 
l'Etat.  La  loi  du  4  février  1901,  article  4,  §  2,  est  venue  confirmer 
la  classification  des  établissements  publics  en  établissements  natiO' 
nauXf  départementaux f  et  communaux,  et  en  a  fait  découler  un 
intérêt  pratique  relatif  à  la  forme  dans  laquelle  doivent  être  auto- 
risées les  libéralités  adressées  à  l'établissement. 


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330  CHAPITRE   III 

128.  La  manière  dont  nous  concevons  rétablisse- 
ment  public  dans  les  explications  précédentes  est  évi- 
demment incompatible  avec  plusieurs  des  systèmes  que 
nous  avons  exposés  sur  la  nature  de  la  personnalité 
morale.  Dans  le  système  de  la  fiction  pure,  on  ne  cher- 
che point  à  trouver  à  cet  établissement  un  subslralum 
réel  ;  on  doit  se  contenter  de  dire  que  l'Etat  peut  per- 
sonnaliser n'importe  quel  service,  et  que  cette  personni- 
fication a  toujours  un  caractère  purement  artificiel. 
Dans  le  système  des  droits  sans  sujel,  on  ne  voit  dans 
rétablissement  public  qu'une  masse  de  biens  soustraite 
à  l'appropriation  individuelle  et  existant  uniquement  en 
vue  d^un  but  sans  considération  de  personnes.  Enfin, 
dans  celui  de  la  personnalité  réelle  basée  sur  la  volonté, 
on  ne  peut  guère  voir,  dans^  un  établissement  de  cette 
sorte,  qu'une  fondation  ayant  à  sa  base  la  volonté  cris- 
tallisée du  fondateur.  Nous  n'avons  pas  à  reprendre  ici 
la  réfutation  que  nous  avons  essayée  de  ces  divers  sys- 
mes  (i).  Mais,  même  en  partant  de  la  théorie  de  Tinté- 
rèt  collectif  et  permanent,  on  peut  concevoir  autrement  le 
groupe  collectif  intéressé  à  l'existence  de  rétablissement 
public.  Pour  nous,  ce  groupe  est  celui  des  bénéficiaires, 

(t)  V.  plus  haut,  ch.  1.  Tous  ces  systèmes,  sauf  le  dernier,  ont 
ici  comme  conséquence  Tidée  que  TEtat  seul  détermine  arbitraire- 
ment ce  qu'il  faut  entendre  par  établissement  public,  qu'il  le  crée 
et  le  supprime  à  son  grc.  et  après  sa  suppression  fait  de  ses  biens 
ce  qu'il  yeut  (sauf  un  droit  de  retour  à  réserver  pour  les  biens 
donnée  par  des  tiers  avec  affectation  spéciale).  V.  Tapplication  de 
ridée  dans  le  projet  belge  sur  l'assistance  publique,  article  143 
(Van  Overberg,  Phase  actuelle  de  l'assistanee  publique  en  Bel- 
gique,  Bruxelles,  1903,  p.  73  et  s.).  L'auteur,  considérant  les  per- 
sonnes morales  publiques  comme  de  pures  créations  de  l'Etat, 
approuve  la  disposition  qui  enlève  aux  bureaux  de  bienfaisance 
l'excédent  de  leurs  ressources  pour  l'affecter  à  une  caisse  commune. 


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LA.    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     33i 

c'est-à-dire  celui  des  personnnes  à  qui  Tétablis^ment 
assure  les  services  nécessaires  à  la  satisfaction  de  leurs 
besoins  communs  :  c'est  celui  des  pauvres,  des  malades, 
des  fidèles  appartenant  à  une  confession  déterminée,  des 
commerçants  établis  sur  un  territoire,  etc.  Mais,  a-t-on 
objecté  (1),  ce  n'est  pas  là  le  véritable  groupe  intéressé 
à  la  création  de  l'établissement  public,  et  la  preuve  c'est 
que  les  personnes  dont  il  s'agit  profiteraient  exactement 
des  mêmes  avantages  si  le  service  était  assuré  directe- 
ment par  TElat  ou  les  divers  groupes  territoriaux  ;  en 
réalité,  ce  qui  est  fait  pour  eux  c'est  le  service,  mais 
non  sa  personnalité.  Ceux  qui  ont  véritablement  intérêt 
à  l'existence  distincte  de  la  personne  morale,  ce  sont 
ceux  qui  lui  fournissent  les  moyens  de  subsister,  le  fon- 
dateur d^abord,  et  ensuite  les  donateurs  en  nombre 
illimité  qui  peuvent  se  joindre  à  lui  pendant  toute  la 
durée  de  la  vie  de  l'établissement.  Ceux-là  ont  intérêt 
à  ce  que  les  ressources  qu'ils  fournissent  restent  per- 
pétuellement affectées  au  but  qu'ils  leur  ont  assigné  ; 
c'est  précisément  cet  intérêt  que  la  création  de  la  per- 
sonne morale  a  pour  objet  de  sauvegarder;  elle  repré- 
sente donc,  non  les  bénéficiaires,  mais  le  groupe  des 
donateurs  et  fondateurs. 

Cette  manière  de  raisonner  ne  tient  pas  compte  d*un 
fait  :  c'est  que  l'intérêt,  ainsi  compris,  des  donateurs  et 
fondateurs  se  ramène  en  dernière  analyse  à  l'intérêt  des 
bénéficiaires.  Les  premiers  ont  renoncé,  en  faveur  de 
ceux-ci  (considérés  in  globo  et  comprenant  les  bénéfi- 
ciaires futurs  aussi  biens  que  les  bénéficiaires  présents), 
à  la  propriété  des  biens  dont  ils  ont  gratifié  l'établisse- 

(4)  Otto  Mayer,  Deutsches  Verwaltungsrecht,  t.  41,  pp.  377  et 
suiv. 


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332  CHAPITRE    III 

ment.  L'un  des  avantages  de  la  personnalité  est  assuré- 
ment de  rendre  plus  certaine  Texécution  de  leur 
volonté.  Mais  cet  avantage  n'est  pas  le  seul,  ni  même 
le  principal  :  quand  il  donne  au  service  public  une 
personnalité  distincte,  TEtat  est  guidé  par  des  motifs 
complexes,  que  nous  allons  essaj^er  de  préciser,  mais 
qui  pour  la  plupart  se  ramènent  à  ce  motif  prédomi- 
nant :  assurer  au  service  des  moyens  d'action  plujs 
étendus  et  une  meilleure  administration  dans  Tintérêt 
des  bénéficiaires.  Ceux-ci  forment  donc  bien  le  groupe 
humain  représenté  par  rétablissement  ;  c'est  leur  groupe 
qui  est  le  véritable  titulaire  de  ses  droits.  Il  faut  observer 
seulement,  comme  nous  Tavons  déjà  remarqué,  que  le 
groupe  intéressé  ne  constitue  pas  à  lui  seul  toute  la  per- 
sonne morale,  et  qu'il  est  inséparable  de  l'organisme 
destiné  à  suppléer  sa  volonté  (1). 

(4)  Nous  ne  considérons  donc  pas  comme  entièrement  exacte  la 
formule  de  V Encyclopédie  de  Merkel,  citée  par  Mayer  (p.  379, 
note  6).  «  Au  lieu  de  dire  :  ces  biens  appartiennent  aux  pauvres 
présents  et  futurs,  au  profit  desquels  ils  doivent  être  utilisés  par 
la  fondation  Saint-Marc,  nous  disons  pour  abréger  :  ces  biens 
appartiennent  à  la  fondation  Saint-Marc.  »  M.  Mayer  objecte  que 
la  situation  des  pauvres  serait  la  même  si  ces  biens,  au  lieu  d'ap- 
partenir à  un  établissement  public,  appartenaient  à  une  corpora- 
tion charitable  douée  de  personnalité.  Mais  l'objection  n'est  pas 
fondée  :  dans  ce  dernier  cas,  les  biens  appartiennent  à  la  corpora- 
tion et  non  aux  pauvres  ;  la  personnalité  de  la  corporation  a  pour 
substratum  les  membres  qui  en  font  partie  ;  ceux-ci  ne  se  sont 
pas  défaits  de  leurs  biens  en  faveur  d'une  personne  morale  à 
laquelle  ils  restent  étrangers  ;  ils  ont  prétendu  au  contraire  con- 
server sur  ces  biens  les  droits  qui  appartiennent  aux  membres 
d'une  association  personnalisée  sur  le  patrimoine  de  cette  asso- 
ciation, et  c'est  là,  au  point  de  vue  de  l'administration  de  ces  biens 
comme  au  point  de  vue  de  la  suppression  de  la  personne  morale, 
une  situation  toute  différente.  Cpr.  Meurer,  Die  juinst.  Pej^son,, 
pp.  34-35.  Si,  à  nos  yeux,  la  formule  de  Menkel  n'est  pas  tout  à 


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LA   CREATION    DBS    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC      333 

Ces  explications  écartent,  en  même  temps  que  la 
théorie  de  Mayer,  une  autre  théorie  admise  par  beau- 
coup d'auteurs,  et  compatible,  elle  aussi,  avec  notre 
notion  générale  de  la  personnalité.  C'est  celle  qui  voit  le 
groupe  représenté  par  rétablissement  public  dans  le 
groupe  territorial  auquel  cet  établissement  se  rattache, 
c'est-à-dire  suivant  les  cas,  TEtat,  le  département  ou  la 
commune.  Dans  ce  système^  qui  a  été  exposé  avec  une 
netteté  parfaite  par  M.  Berthélemy  (1),  la  création  d'un 
établissement  public  n^est  plus  qu'une  mesure  d'ordre, 
destinée  à  établir  la  division  du  travail  et  la  séparation 
des  comptés.  Elle  n'aboutit  pas  à  la  constitution  d'une 
véritable  personnalité  ;  elle  ne  touche  pas  à  la  question 
de  propriété  des  biens,  mais  seulement  à.  leur  mode 
d'administration. 

fait  juste,  c*est  qu'elle  ne  tient  compte  que  de  l'un  des  deux  élé- 
ments de  la  personnalité,  l'élément  intérêt,  et  qu'elle  laisse  trop 
complètement  à  l'écart  les  personnes  formant  Torganisme  néces- 
saire à  l'administration  de  l'établissement  et  représentant  en  lui 
Télément  volonté.  V.  suprà,  n®  77,  p.  487,  et  n«  422,  p.  327. 

(4)  Droit  administratif,  4re  éd.,  p.  549,  2«  éd.,  p.  45.  «  Mais 
voici  que  pour  simpliûer  l'administration,  pour  diviser  le  travail, 
pour  éviter  la  confusion  des  comptes,  pour  que  tels  fonds  soient 
affectés  à  tel  besoin,  une  loi  ou  un  décret  vienne  dire  que  tel  service 
sera  personne  morale.  Qu'est-ce  que  cela  signifie  encore?  Les  biens 
de  rhôpital,  par  exemple  seront  désormais  séparés,  ils  formeront 
un  patrimoine  distinct  ;  à  qui  sera  ce  patrimoine  ?  »  L'auteur 
répond  que  ce  sera  la  commune  (c'est-à-dire  d'après  son  système 
sur  la  notion  de  personnalité  morale,  les  habitants  de  la  commune 
possédant  collectivement),  parce  que  l'hôpital  est  un  service  com- 
munal, et  que  s'il  n'était  pas  érigé  en  personne  morale,  c*est  la 
commune  qui  devrait  pourvoir  à  ses  besoins.  Il  ajoute  :  «  Généra- 
lisons :  les  biens  des  services  publics  spéciaux  pourvus  de  person- 
nalité morale  ont  les  mêmes  propriétaires  que  les  biens  des  collec- 
tivités à  l'intérêt  desquelles  ils  pourvoient:  leurs  propriétaires  sont 
ces  collectivités   elles-mêmes  différemment  représentées».  Nous 


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3â4  CHAPITRE    lit 

Cette  opiaioQ  est  peut-être  fondée  pour  quelques  éta- 
blissements publics,  surtout  pour  quelques-uns  des  ser- 
vices d'Etats  auxquels  des  lois  spéciales  ont  attribué^ 
dans  ces  dernières  Mnées,  la  personnalité  cisrile  (1).  Il 
est  incontestable  que  TEtat  peut  créer  par  ce  procédé 
des  personnalités /ac/îcw.  S*il  le  fait,  les  conséquences 
de  la  personnalité  ne  se  produiront  pas  toutes  ;  il  res- 
tera le  maître  de  défaire  ce  qu'il  a  fait,  et  de  reprendre 
directement  la  gestion  des  services  qu*il  a  ainsi  arbi- 
trairement isolés  de  la  masse  des  services  publics.  Eu 
soi,  le  système  n^est  pas  bon  parce  qu'il  rompt  l'unité 
budgétaire  et  on  ne  peut  l'approuver  que  très  exception- 
nellement. Mais  le  plus  souvent  les  établissements 
publics  sont  autre  chose  qu'un  organisme  administra- 
tif ;  ils  correspondent,  comme  nous  Pavons  dit,  à  des 
besoins  spéciaux  qui  sont  ceux  de  certaines  personnes 
seulement  à  l'intérieur  du  groupe  territorial,  et  par  là 
leur  personnalité  est  réelle.  Nous  verrons  plus  loin 
qu'entre  les  services  publics  personnalisés  et  les  autres 
il  y  a  des  différences  profondes,  toutes  basées  sur  cette 
idée  que  les  intérêts  représentés  par  l'établissement 
public  sont  distincts  des  intérêts  du  groupe  territorial. 
JLe  système  de  M.  Berthélemy  aboutirait  à  effacer  entiè- 
rement ces  différences  et  par  là  à  affaiblir  la  protection 
de  ces  intérêts  distincts.  11  ne  faut  pas  confondre  la 
véritable  notion  du  service  public  personnalisé  avec 
i^abus  que  le  législateur  en  peut  faire. 

124.  II.  —  Dans  le  choix  des  services  publics  suscep- 

avoDs  vu  plus  haut  (p.  188,  note  7),  que  certains  auteurs  étendaient 
cette  doctrine  à  toutes  les  fondations,  même  aux  fondations  pri- 
yées. 
(1)  Y.  de  noaibreux  exemples,  infrà,  no»  426  et  s. 


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La    CREATION    DES    PEtlSOiSNÈS    MORAtÉS    bS    DROIT    PUBLIC     33^ 

libles  d'être  personnalisés,  l'Etat  a  an  pouvoir  d'appré- 
cion  très  étendu.  Il  pourra  personnaliser,  sans  s'expo- 
ser au  reproche  que  nous  venons  de  formuler,  tout  ser- 
vice public  correspondant  à  un  groupe  d'intéressés  dis- 
tincts ;  mais  le  plus  souvent  il  n'y  aura  pour  lui  aucune 
obligation  de  le  faire,  et  il  pourra  se  borner,  soit  à  assu- 
rer lui-même  le  service,  soit  à  le  faire  gérer  par  le 
déparlement  et  la  commune.  La  reconnaissance  de  per- 
sonnalité est  souvent  due  à  une  raison  historique  :  cer- 
tains services  en  effet,  et  notamment  ceux  qui  ont  pour 
objet  de  subvenir  aux  besoins  des  divers  cultes,  se  sont 
constitués  en  dehors  de  l'Etat.  Ce  dernier  les  a  de  plus 
en  plus  soumis  à  son  contrôle  et  il  est  arrivé  ped  à  peu 
aies  considérer  comme  de  véritables  services  publics; 
mais  en  faisant  cela  il  leur  a  conservé  une  certaine  auto- 
nomie et  la  possibilité  d'avoir  un  patrimoine  leur  appar- 
tenant en  propre.  Il  y  trouvait  d'ailleurs  certains  avan- 
tages, et  ces  avantages  sont  de  telle  nature  qu'il  a  souvent 
jugé  opportun  d'employer  le  même  procédé  à  l'égard  de 
services  qu'il  créait  lui-même  et  qui  parfois  étaient  restés 
longtemps  sous  sa  direction  immédiate  {i).  La  person- 
nalité reconnue  à  ces  services  peut  avoir  pour  effet  de 
grossir  leurs  ressources  en  attirant  les  libéralités   :  on 

(1)  Il  semble  qu'en  France  ces  avantages  aient  été  mieux  aper- 
çus dans  ces  dernières  années.  De  là  beaucoup  de  lois  récentes 
reconnaissant  la  personnalité  de  services  déjà  existants  :  caisse  des 
musées,  universités,  ou  de  services  nouvellement  créés  :  caisse  des 
écoles,  bureaux  d'assistance  médicale,  etc.,  etc  Pour  le  service  des 
enfants  assistés,  le  législateur  n'a  pas  admis  le  régime  de  la  per- 
sonnalité, qui  lui  avait  cependant  été  proposé  par  le  Conseil  supé- 
rieur de  l'Assistance  publique,  et  qui  se  trouvait  consacré  dans  le 
projet  déposé  au  Sénat  par  le  gouvernement.  V.  la  loi  du  27  juin 
1904. 


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336  CHAPITRE    tu 

ne  donne  guère  aux  départements  et  aux  communes, 
on  donne  moins  encore  à  TElal  ;  on  n'est  point  assez 
sûr  que  la  libéralité  conservera  toujours  son  affectation 
primitive  ;  on  donnera  plus  volontiers  à  une  institution 
d'assistance  ou  à  un  établissement  scientifique  ou  artis- 
tique, voués  à  une  tâche  spéciale  et  capables  de  con- 
server jalousement  à  leur  destination  les  biens  dont  le 
donateur  se  sera  dessaisi.  Puis  le  patrimoine,  tel  qu'il 
est,  sera  probablement  mieux  utilisé  et  surtout  mieux 
ménagé  par  un  établissement  pourvu  de  personnalité  que 
par  un  service  dépendant  directement  de  TEtat,  du  dépar- 
lement ou  de  la  commune  ;  le  fait  seul  que  rétablisse- 
ment est  propriétaire  lui  assure  une  sorte  d'indépendance, 
le  place  dans  une  certaine  mesure  en  dehors  des  fluctua- 
tions de  la  politique  et  le  cantonne  plus  étroitement 
dans  sa  mission  spéciale.  Enfin,  point  d'importance 
capitale,  le  droit  de  propriété  est  pour  lui  une  excitation 
à  Tordre  et  à  l'économie  ;  sûr  de  conserver  ses  bonis, 
il  s'appliquera  à  en  avoir;  alors,  au  contraire,  que  les 
services  publics,  dotés  par  un  crédit  au  budget,  s'appli- 
quent à  le  dépenser  intégralement  de  peur  qu'on  ne  le 
leur  diminue  et  que  leur  esprit  d'économie  ne  se  retourne 
contre  eux. 

La  contre-partie  de  ces  avantages,  c'est  que  l'Etat 
a  sur  les  services  ainsi  dotés  une  influence  moindre, 
peut  moins  facilement  y  faire  prévaloir  ses  vues  et  y 
introduire  les  réformes  qu'il  juge  nécessaires.  Il  n'est 
pas  douteux,  par  exemple,  que  les  réformes  /jue  l'Etat 
a  cherché  et  cherche  encore  à  introduire  dans  le  régime 
de  l'assistance  publique  soient  rendues  plus  difficiles  à 
réaliser  par  la  demi-indépendance  des  commissions  hos- 
pitalières, qui  résistent  souvent,  par  des  raisons  d'éco- 


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Là    CREATION    DBS    PERSONNES    MORALES    bË    DROIT    PUBLIC      ^^7 

nomie,  à  ce  qu^oa  leur  demande.  Cela  peut  perpétuer 
certaines  routines  et  certains  abus^  mais  cela  même  n'est 
pas  sans  avantage;  c'est  une  barrière  contre  les  réfor- 
mes trop  rapides,  contre  les  entreprises  téméraires  qui 
peuvent  compromettre  la  fortune  publique.  Tout 
compte  fait,  pour  certains  services,  la  spécialisation 
résultant  de  la  personnalité  présente  beaucoup  plus 
d'avantages  que  d'inconvénients. 

125.  111.  —  Les  explications  précédentes  nous  ont 
montré  la  condition  essentielle  de  la  création  des  éta- 
blissements publics  et  la  raison  d'être  de  leur  existence. 
Il  reste  à  examiner  une  question  qui  n'est  pas  sans  inté- 
rêt pratique  ni  sans  difficulté  :  en  quelle  forme  peut  se 
faire  la  création  de  l'établissement  public  ? 

Qu'il  faille  pour  cela  l'intervention  de  l'Etat,  cela 
résulte,  d'une  manière  évidente,. de  cette  circonstance 
qu'il  s'agit,  soit  de  créer  de  toutes  pièces  un  service 
public,  soit  d'incorporer  dans  l'administration  publique 
un  établissement  d'origine  privée,  soit  enfin  de  reconsti- 
tuer un  service  public  sur  des  bases  nouvelles,  en  lui 
conférant  la  personnalité  qui  lui  avait  manqué  jus- 
qu'alors. A  l'Etat  seul  il  appartient  de  disposer  ainsi 
des  services  de  cet  ordre,  même  quand  ils  se  rattachent 
au  département  ou  à  la  commune,  car  ces  collectivités 
elles-mêmes,  comme  nous  l'avons  vu,  n'administrent 
dans  Kintérêt  général  que  par  délégation  de  l'Etat.  Mais 
quelle  sera,  dans  TEtat,  l'autorité  compétente  pour 
procéder  à  cette  création  ?  L'intervention  du  législateur 
sera-t-elle  nécessaire,  ou  suffira-t-il  d^un  acte  de  l'auto- 
rité administrative  ? 

Pour  les  partisans  du  système  de  la  fiction,  il  semble 
que  la  question   ne  puisse  être  douteuse.  Au  législa- 

MIGHOUO  22 


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.  w . 


338  CHApirkK  ut 

leur  seul  il  appartient  de  créer  des  fictions  ;  rétablisse- 
ment public,  comme  toute  autre  personne  morale,  ne 
pourra  donc  être  créé  que  par  lui,  soit  au  moyen  d'une 
disposition  spéciale,  soit  au  moyen  d'une  dispt)sition 
générale,  déléguant  au  pouvoir  administratif  le  soin 
de  créer  certains  établissements  dans  des  conditions 
déterminées  à  l'avance  par  la  loi.  C'est  bien  ainsi  sans 
doute  que  la  question  est,  en  général,  tranchée  dans  la 
pratique,  et  la  plupart  des  établissements  publics  exis- 
tants ont  été  créés,  comme  nous  allons  le  voir,  soit  par 
la  loi  elle-même,  soit  au  moins  en  vertu  de  la  loi  (i). 
Pourtant  il  y  a  des  exceptions  au  moins  apparentes.  On 
reconnaît  à  un  certain  nombre  d'institutions  la  qualité 
d'établissements  publics,  bien  que  le  législateur  ne 
paraisse  jamais  être  intervenu,  ni  dans  leur  création,  ni 
dans  leur  réglementation.  Il  en  est  ainsi  notamment  de 
plusieurs  établissements  nationaux  de  bienfaisance,  qui 
ont  été  fondés  et  classés  parmi  les  établissements  de  cet 
ordre  par  de  simples  décrets  (2),  et  à  qui  cependant  on 


(1)  Le  règlement  intérieur  du  Conseil  d'Etal  du  21  août  187^, 
art.  5,  §  2,  comprenait,  parmi  les  projets  de  décret  à  soumettre  à 
l'Assemblée  générale  du  Conseil,  l'autorisation  ou  la  création  d*éta- 
blissements  publics,  ou  d'établissements  d'utilité  publique.  Mais 
cela  ne  signifiait  nullement  qu'une  loi  ne  fût  pas  en  principe  néces- 
saire ;  cela  ne  visait  en  effet  que  les  cas  dans  lesquels  une  loi  géné- 
rale renvoyait  au  pouvoir  exécutif  la  création  de  l'établissement. 
Ce  texte  est  d'ailleurs  aujourd'hui  modifié,  voir  infrà,  no  126 
in  fine. 

(2)  Notamment  les  asiles  de  Vincennes  et  du  Vésinet,  créés  par 
le  décret  du  8  mars  1855  et  classés  parmi  les  établissements  géné- 
raux de  bienfaisance  par  les  décrets  du  28  octobre  1857  et  du 
14  août  1850  ;  et  l'asile  Vacassj,  créé  à  la  suite  d'une  libéralité 
adressée  à  l'Etat  et  classé  parmi  les  établissements  généraux  de 
bienfaisance  par  un  décret  du  30  juin  1876.  £n  ce  qui  concerne  les 


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La    CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROlt   PUBLIC      33Ô 

attribue  très  généralement  le  caractère  d'établissements 
publics.  Mais  Texception  peut  se  ramener  à  la  règle  si 
Ton  admet,  comme  nous  le  croyons,  qu'on  doit  appli- 
quer à   ces  établissements  les  textes  .généraux  sur  les 
établissements   hospitaliers.   Quoi   qu'il  en  soit  de  ce 
point  de  détail,  nous  pensons,  conformément  à  la  doc- 
trine dominante,  qu^ùne  loi  esl  nécessaire  :  créer   un 
établissement  public,  c'est,  en  effet,  procéder  à  une  sorte 
de  démembrement  des  services  publics  ;  c'est  permettre, 
dans  le  domaine  du  droit  public,  comme  dans  celui  du 
droit  privé,  à  un  corps  constitué  d'opposer  ses  droits  à 
ceux  de  TEtaV,  du  déparlement  ou  de  la  commune,  c'est- 
à-dire  à  ceux    des  collectivités   que  la  loi  charge  en 
principe   de   la  gestion  des  services  publics.   Il   nous 
semble  qu'une  exception   de  cette  nature  ne  peut  être 
introduite  que  par  le  législateur  lui-même.  L'adminis- 
tration peut  bien,   à  Vintérieuv  des  personnes  morales 
existantes,  faire  des  règlements  d'organisation  des  ser- 
vices publics.  Mais  elle  pénétrerait  dans  le  domaine  du 
droit  en  créant  elle-même  une  nouvelle  personne  mo- 
rale (1).  Si    un   établissement  ne    peut   invoquer,    en 

établissements  de  cet  ordre  antérieurs  à  la  Révolution,  la  question 
est  plus  complexe,  mais  pour  la  plupart  d'entre  eux  on  peut  invo- 
quer des  textes  d'ordre  législatif.  Notamment  l'asile  de  Gharenton 
parait  avoir  suivi  le  sort  des  hôpitaux  et  hospices  :  ses  biens  ont 
été  réunis  au  domaine  de  l'Etat,  en  vertu  de  la  loi  du  23  messidor 
an  n,  et  restitués  en  vertu  de  la  loi  du  16  vendémiaire  an  V  par 
l'arrêté  du  Directoire  du  27  prairial  an  V  (voir  l'avis  des  sections 
réunies  des  Finances  et  de  l'intérieur  du  6  janvier  4862,  dans  Tis- 
sier,  Dons  et  legs,  no  150).  On  sait  d'ailleurs  que  le  fonctionne- 
ment de  ces  divers  établissements  est  réglé  par  une  simple  ordon- 
nance, celle  du  21  février  1841. 

(1)  Otto  Mayer,  op,  cit.,  p.  388,  a  soutenu  pour  le  droit  allemand, 
que  la  création  d'un  SelbstverwaltungS'Kôrper  (terme  générique 


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^p^^^  .T 


â40  CàAPITRË    Itt 

faveur  de  sa  personnalité,  aucune  loi  générale  ou  spé- 
ciale, on  devra,  suivant  les  cas,  le  considérer  comme  un 
simple  établissement  privé  (qui  aura  pu  du  reste  être 
reconnu  d'utilité  -publique  par  un  décret)  ou  comme 
une  dépendance  directe  de  l'administration  générale, 
départementale  ou  communale. 


sous  lequel  il  comprend  les  diverses  personnes  morales  de  droit 
public  autres  que  TEtat)  était  de  la  compétence  du  pouvoir  adminis- 
tratif, —  alors  qu'il  admet  en  droit  privé  la  nécessité  d'une  loi  (soit 
pour  reconnaître  directement  la  personne  morale,  soit  pour  autoriser 
le  pouvoir  administratif  à  la  reconnaître).  Il  fait  observer  en  ce  sens 
que  la  création  d'une  personne  moraleMe  droit  public  est  moins  la 
création  d'une  personne  morale  nouvelle,  que  le  démembrement 
d'une  personne  morale  déjà  existante,  l'Etat.  Mais  alors  même  que 
ceci  serait  absolument  exact  (ce  que  nous  ne  croyons  pas,  car  cer- 
taines personnes  morales  de  droit  public  sont  plutôt  adoptées  par 
PEtat,  incorporées  dans  son  administration  qu'elles  ne  sont  déta- 
chées de  lui),  nous  pensons  que  ce  démembrement  ne  peut  être  que 
l'œuvre  directe  ou  indirecte  de  la  loi  ;  il  faut  une  règle  de  droit 
pour  admettre  la  naissance  d'une  personnalité,  aussi  bien  dans  le 
domaine  du  droit  public  que  dans  celui  du  droit  privé.  Dans  la 
plupart  des  législations,  la  reconnaissance  de  la  personnalité  de 
droit  privé,  ou  résulte  d'une  règle  de  droit  générale,  ou  est  délé- 
guée par  le  législateur  au  pouvoir  administratif.  Au  contraire,  la 
reconnaissance  d'une  personnalité  de  droit  public  est  en  fait  réser- 
vée à  Pexamen  spécial  du  législateur.  Le  Conseil  d'Etat  italien  dans 
un  avis  du  2  juin  1888  (cité  par  Ruffini,  La  classificazione  délie 
persone  giuindiche^  dans  les  Studii  Schupfer,  1898,  p.  352),  con- 
sidère comme  pouvant  »Mre  créés  par  le  pouvoir  exécutif  «  les  êtres 
moraux  qui,  sans  demander  de  privilège,  se  contentent  de  l'exer- 
cice des  droits  civils  communs  à  toutes  les  personnes  morales  ». 
En  France,  on  a  toujours  admis  en  pratique  la  nécessité  d'une^loi 
pour  créer  un  établissement  public,  toutes  les  fois  qu'il  n'existe 
pas  de  loi  générale  délégant  cette  mission  à  l'autorité  administra- 
tive relativement  à  une  certaine  catégorie  d'établissements.  V.  les 
nombreux  textes  de  lois  cités  ci-après.  Cpr.  l'exposé  des  motifs  de  la 
loi  du  18  février  1904  attribuant  à  l'Office  colonial  la  personnalité 
civile 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC      341 

126.  L'intervention  du  législateur  se  produit  d'ail- 
leurs sous  des  formes  diverses.  Quelquefois  il  crée 
directement  un  établissement  ou  des  établissements 
publics,  en  organisant  un  service  nouveau.  On  peut 
citer,  comme  exemples  de  ce  premier  type,  Tordre  de  la 
Légion  d'honneur,  qui  a  reçu,  au  moment  même  où  il 
a  été  créé  par  la  loi,  une  dotation  spéciale  et  une  admi- 
nistration autonome  (loi  du  29  floréal  an  X,  auj.  décret 
du  46  mars  1852);  et,  dans  un  autre  ordre  d'idées,  les 
bureaux  d'assistance  médicale  qui  ont  été  créés  dans 
toutes  les  communes  par  la  loi  du  15  juillet  1893.  Dans 
d'autres  cas,  le  législateur  constitue,  toujours  directe- 
ment, un  établissement  public  en  conférant  la  person- 
nalité à  un  service  déjà  existant  ;  c'est  ce  qui  s'est  pro- 
duit, notamment  pour  les  hospices  et  hôpitaux  d'origine 
ancienne,  quand  la  loi  du  16  vendémiaire  an  V  leur  a 
rendu  la  personnalité  qu'ils  avaient  un  moment  perdue 
par  la  réunion  de  leurs  biens  au  domaine  national  ;  c'est 
ce  qui  s'est  produit  plus  récemment  pour  un  assez  grand 
nombre  de  services  publics  que  des  lois  spéciales  ont 
détachés  de  l'Administration  pour  les  (ériger  en  person- 
nes civiles  (musées  nationaux,  loi  du  16  avril  1895, 
art.  52;  corps  de  facultés  (1),  loi  du  28  avril  1893, 
art.  71  ;  Conservatoire  national  des  arts  et  métiers,  loi 
du  13  avril  1900,  art.  32;  Ecole  nationale  supérieure 
des  mines,  même  loi,  art.  34,  etc.).  —  Enfin,  le  plus 


(1)  Depuis  lors  transformés  en  Universités  par  la  loi  du  iO  juil- 
let 1896.  Le  même  procédé  avait  été  employé  à  l'égard  de  TUniver- 
versité  de  France  lors  de  sa  constitution  :  décret  du  47  mars  1808, 
art.  131  et  suiv.  Mais  on  sait  que  cette  personnalité  avait  disparu 
par  suite  de  la  loi  de  finance  des  7-13  août  1850,  qui  avait  abrogé 
ces  textes. 


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34â  dHAPlTRK    III 

souvent,  le  législateur  ne  procède  pas  d*une  manière 
aussi  directe.  II  se  contente  d'indiquer  les  bases  sur  les- 
quelles pourra  se  fonder  rétablissement  public  et  ren- 
voie à  Tautorilé  administrative  le  soin  de  procéder  à  la 
création  individuelle  de  chaque  établissement.  Il  en  est 
ainsi  d'abord  peur  la  plupart  des  établissements  ecclé- 
siastiques, qui  sont  fondés  par  des  décrets  rendus  en 
Assemblée  générale  du  Conseil  d'Etat,  en  exécution  des 
lois  générales  sur  les  cultes  (art.  15  du  Concordat,  loi 
du  48  germinal  an  X,  art.  73;  et  pour  le  culte  proles- 
tant, loi  du  18  germinal  an  X,  art.  8  et  10).  Il  en  est  . 
ainsi,  en  outre,  pour  beaucoup  d'établissements  civils  : 
par  exemple,  c'est  par  un  décret  rendu  dans  la  forme 
des  règlements  d'administration  publique  que  peuvent 
être  créées  les  chambres  de  commerce  (loi  du  9  avril 
4898,  art.  2);  c'est  par  un  décret  rendu  en  Conseil 
d'Etat  que  sont  constitués  les  syndicats  de  communes 
(loi  du  5  avril  1884,  modifiée  par  la  loi  du  22  mars  1890, 
art.  169);  c'est  par  décret  aussi  que  peuvent  être  fondés 
aujourd'hui  les  hospices  ou  hôpitaux  publics  (édîts  de 
décembre  1606  et  août  1749,  décrets  de  décentralisation 
du  25  mars  1852  et  du  13  avril  1861,  tableau  A,  n*»  67  y). 
Le  Conseil  d'Etat  est,  en  général,  appelé  à  intervenir 
dans  ces  créations  faites  par  décret  ;  son  règlement 
intérieur  de  1872  exigeait  même,  dans  tous  les  cas,  que 
la  délibération  du  Conseil  ait  lieu  en  Assemblée  géné- 
rale ;  mais  aujourd'hui,  en  vertu  du  règlement  du 
2  août  1879,  modifié  par  celui  du  3  avril  1886,  a^ t.  7, 
l'intervention  de  l'Assemblée  générale  n'est  exigée  que 
pour  la  création  des  établissements  ecclésiastiques  ou 
religieux  et  pour  celle  des  chambres  de  commerce  ;  il 
suffira  donc,  en  principe,  d'un  avis  de  section,  toutes 


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LA   CREATION    DES    PERSONNES   MORALES    DB    DROIT   PUBLIC      343 

les  fois  qae  la  loi  n'aura  pas  dit  expressément  le  con- 
traire, et  cet  avis  même  ne  sera  obligatoire  que  si  la  loi 
Texige  (1).  Il  faut  ajouter  que,  dans  un  grand  nombre 
de  cas,  la  loi,  en  renvoyant  la  création  à  l'autorité  admi- 
nistrative, la  subordonne  à  certaines  conditions  détermi- 
nées :  avis  de  conseils  municipaux  ou  d'aulres  corps 
constitués,  enquêtes,  etc.  Ce  sonl  là  des  détails  de 
législation  réglementaire  dans  lesquels  il  nous  parait 
inutile  d'entrer  ici. 

127.  Dans  toutes  ces  fondations  publiques,  on 
trouve  les  deux  éléments  essentiels  de  la  personnalité 
juridique  :  le  groupe  intéressé  et  l'organisation  de 
nature  à  dégager  une  volonté  collective  distincte  de  la 
volonté  collective  de  TEtat,  du  département  ou  de  la 
commune.  Mais  Tinlervention  des  pouvoirs  publics  a 
ici  une  plus  grande  importance  qu'en  droit  privé,  parce 
qu^au  fond,  le  plus  souvent  ce  sont  eux-mêmes  qui  fon- 


(1)  Pour  les  bureaux  de  bienfaisance  c'est  également  la  règle  de 
l'autorisation  par  décret  qui  doit  être  considérée  comme  étant 
aujourd'hui  en  vigueur.  Cependant,  pendant  longtemps,  leur  créa- 
tion a  été 'autorisée  par  de  simples  arrêtés  préfectoraux  et  la  juris- 
prudence, après  quelques  hésitations,  a  validé  ce  mode  de  procéder 
pour  ceux  dont  la  fondation  est  antérieure  à  i852(Cass.,30  décem- 
bre 1873,  D.,  74.Mi9  ;  19  juillet  4894,  D.,  95.4.96).  Le  décret  du 
25  mars  4852  (tableau  A,  in  fine)  avait  expressément  enlevé  ce 
pouvoir  au  préfet  pour  le  confier  au  chef  de  l'Etat,  mais  il  fut 
rendu  au  préfet  par  'a  loi  du  24  juillet  1867,  art.  14.  Depuis  la  loi 
municipale  du  5  avril  1884,  la  question  est  discutée  :  on  a  soutenu 
qu'elle  n'avait  pas  modifié  Tétat  de  choses  antérieur  ;  mais,  en 
abrogeant  expressément  la  loi  de  1867  (art.  168,  n^  15),  elle  a 
enlevé  au  pouvoir  du  préfet  sa  seule  base  légale  et  a  implicitement 
consacré  le  retour  à  la  règle  posée  par  le  décret  de  1852.  C'est  la 
solution  admise  par  la  circulaire  du  15  mai  4884,  et  elle  est 
aujourd'hui  appliquée  en  pratique  d'une  façon  constante. 


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344  CHAPITRE   III 

dent  rétablissement  érigé  en  personne  morale.  Pour 
que  cette  fondation,  analogue  par  bien  des  côtés  aux 
fondations  de  droit  privé,  soit  considérée  comme  ayant 
Texislence  légale,  il  n^est  pas  nécessaire  qu'elle  ait 
déjà  un  patrimoine;  la  personnalité  juridique  ne  con- 
siste pas  dans  le  fait  d'être  titulaire  de  droits,  mais  dans 
l'aptitude  à  Tètre  (1).  Cette  aptitude  peut  être  conférée 
par  TEtat  au  groupe  des  intéressés  par  cela  seul  qu'il 
lui  donne  l'organisation  ;  et  il  n'est  pas  même  nécessaire 
que  cette  organisation  soit  déjà  matériellement  réalisée, 
c'est-à-dire  que  les  personnes  appelées  à  représenter  la 
personne  morale  soient  déjà  désignées.  II  suffit  pour 
que  Têlre  moral  puisse  être  considéré  comme  existant, 
que  son  organisation  soit  déjà  réglementée  de  telle  sorte 
qu'elle  puisse  se  réaliser  matériellement  dès  qu'elle 
deviendra  nécessaire^  c'est-à-dire  dès  que  l'être  moral 
aura  besoin  d'agir,  ce  qui  se  produira  seulement  quand 
il  aura  des  biens.  Jusqu'à  ce  moment  l'établissement 
public  existera  seulement  en  expectative,  mais  cela  suf- 
fira pour  lui  donner  l'aptitude  à  être  propriétaire,  et  par- 
conséquent  la  capacité  de  recevoir  des  libéralités.  En 
fait^  on  ne  réalisera  matériellement  son  organisation 
que  lorsqu'il  sera  doté  ;  mais  on  admettra  son  existence 
alors  même  qu'il  ne  sera  encore  ni  doté,  ni  matérielle- 
ment organisé,  parce  que  déjà  il  présente  les  éléments 


(1)  Certains  auteurs  ont  soutenu,  au  point  de  vue  du  droit  privé, 
que  Texistence  d'un  patrimoine  actuel  était  essentielle  à  Texistence 
de  la  fondation  (V.  notamment  Meurer,  Juristische  Personen, 
p.  243  et  s.,  et  p.  !f48  et  s.).  Cette  thèse  est,  à  notre  avis,  aussi 
inexacte  en  droit  privé  qu'en  droit  public  (V.  infrà,  n^  166).  Nous 
montrons  ici  qu'en  droit  public  la  pratique  française  y  est  con- 
traire. 


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LA    CRÉATION    DBS   PERSONNES    MORALES     DB    DROIT   PUBLIC     34o 

nécessaires  à  la  personnalité  morale  :  groupe  intéressé, 
organisation  de  volonté  réalisable  dès  que  cela  sera 
nécessaire.  . 

La  loi  a,  à  diverses  reprises,  en  vertu  de  ces  principes, 
créé  directement  des  établissements  publics  en  bloc  dans 
toutes  les  communes,  et  ces  établissements  sont  devenus 
capables  par  le  fait  même  de  la  loi,  leur  organisation 
matérielle  h'étant  plus  qu'une  mesure  d'exécution  à 
laquelle  chaque  administration  municipale  pouvait  pro- 
céder à  des  dates  différentes.  Ainsi  la  loi  du  15  juillet 
1893,  art.  10,  a  créé  directement  un  bureau  d'assis- 
tance médicale  dans  toutes  les  communes  ;  et  ce 
bureau  a  existé  virtuellement  dès  la  mise  en  vigueur 
de  la  loi  ;  Taulorité  administrative  n'a  eu  à  prendre  à 
cet  égard  que  des  mesures  d'exécution  (1).  La  loi  du 
28  mars  1882  a  procédé  de  même  à  Tégard  des  caisses 
des  écoles.  Ces  établissements  existent  dans  toutes  les 
communes  alors  même  qu'on  n'a  pas  désigné  encore  les 
membres  qui  les  administrent. 

De  même,  lorsqu'une  libéralité  est  adressée  à  une 
commune  à  charge  de  fondation  d'hospice,  le  décret  qui 
autorise  le  maire  de  la  commune  à  accepter  une  libéra- 
lité au  nom  des  pauvres  l'autorise  en  même  temps  à 
créer  l'hospice  ;  et  dès  ce  moment  l'hospice  est  consi- 
déré comme  existant  ;  il  est  capable  de  recevoir  une 
libéralité  nouvelle,  avant  même  qu'on  l'ait  pourvu  de 
tous  ses  organes  d'adminislration  (2). 

(i)  V.  Gaiïipagnolle,  L'assistance  médicale  gratuite^  2*  éd., 
p.  144,  sur  l'art.  10. 

(2)  V.  une  conséquence  de  ces  idées  en  matière  de  comptabilité, 
dans  C.  d'Etat,  22  décembre  1900,  Revue  des  établissements  de 
bienfaisance,  1901,  p.  75. 


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346  CHAPITRE    Ht 

128.1V. —  Quel  que  soit  le  système  adopté  pour 
créer  la  personnalité  morale  de  rétablissement  public, 
il  y  a  souvent,  dans  les  textes  qui  l'organisent,  une  diffi- 
culté d'interprétation  très  délicate.  Quelquefois  la  loi 
attribue  en  termes  exprès  à  rétablissement  qu'elle  crée 
ou  qu'elle  prévoit  la  qualité  d'établissement  public 
(ex.  :  écoles  normales  primaires,  loi  du  19  juillet  1889, 
art.  47  ;  chambres  de  commerce,  loi  du  9  avril  1898, 
art.  1  ;  caisse  des  recherches  scientifiques,  loi  du  14  juillet 
1901)  (1).  Quelquefois,  et  plus  fréquemment  depuis  un 
certain  nombre  d'années,  elle  lui  attribue  en  termes  for- 
mels la  personnah'té  civile,  ce  qui  ne  laisse  pas  de  doute 
sur  sa  qualité  de  personne  morale,  mais  peut  permettre 
de  se  demander  s'il  est  bien  réellement  incorporé  à 
Tadministration  ou  s'il  constitue  au  contraire  un  sim- 
ple établissement  d'utilité  publique  (ex.  :  corps  de 
facultés,  loi  du  28  avril  4893,  art.  71  ;  caisses  des 
musées,  loi  du  16  avril  1895,  art.  52  ;  caisse  de  pré- 
voyance entre  les  marins  français  contre  les  risques  et 
accidents  de  leur  profession,  loi  du  21  avril  1898,  art.  2; 
Conservatoire  national  des  arts  et  métiers,  loi  du  13  avril 
1900,  art.  32;  Ecole  nationale  supérieure  des  mines, 
même  loi,  art.  34,  et  loi  25  février  1901,  art.  58;  Institut 

♦ 

({)  Dans  certains  textes  anciens,  on  trouve  le  mot  d'établisse- 
ment d'utilité  publique  appliqué  à  de  véritables  établissements 
publics  :  ainsi  dans  Tart.  19  du  décret  du  ,3  septembre  \SM,  lequel 
réglait,  avant  la  loi  de  1898,  l'organisation  des  chambrés  de  com- 
merce ;  ainsi  encore  dans  l'art.  10  du  décret  du  25  mars  1852,  sur 
les  chambres  consultatires  d'agriculture,  et  dans  l'art.  1  de  la  loi 
du  24  juin  1851  sur  les  monts-de-piété.  Cela  tient  à  ce  que  la  dis- 
tinction entre  ces  deux  catégories  n'était  pas  encore  précisée  à  l'épo- 
que de  ces  lois,  et  cela  laisse  parfois  planer  des  doutes  sur  la  classi- 
fication (V.  pour  les  monts-de-piété,  suprà,  n^  92). 


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LA  CREATION  DES  PERSONNES  MORALES  DE  DROIT  PUBLIC   347 

national  agronomique,  loi  du  25  février  1901,  art.  57; 
Ecole  française  d'Athènes,  et  Ecole  française  de 
Rome,  l.  du  31  mars  4903^  art.  71  (1);  Ecole  normale 
supérieure,  Décret  du  10  novembre  1903,  art.  1  ;  Office 
colonial,  loi  du  28  février  4904  ;  Musée  Gustave  Moreau, 
loi  du  30  mars  1902,  art.  72).  Quelquefois  enfin^  elle 
réunit  dans  une  même  phrase  les  deux  formes  précé- 
dentes, comme  dans  la  loi  du  22  mars  1890,  art.  170. 
(Les  syndicats  de  communes  sont  des  établissements 
publics  investis  de  la  personnalité  civile). 

Mais  souvent  le  législateur  a  évité  ces  termes  d'une 
portée  doctrinale  ;  il  semble  en  avoir  eu  peur.  Dans 
la  discussion  de  la  loi  sur  les  sociétés  de  secours  mu- 
tuels (loi  du  l®r  avril  1898),  il  s'est  passé  à  cet  égard 
un  incident  caractéristique.  L'article  13,  lel  qu'il  était 
sorti  de  la  discussion  en  première  leclure  à  la  Chambre 
des  députés,  déclarait  expressément  que  ces  sociétés 
jouiraient  de  la  personnalité  civile.  Dans  la  séance  du 
21  mai  1897,  M.  Sauzet  demanda  la  suppression  de  ces 
mots  :  ((  Je  crains,  dit-il,  qu'il  n'y  ait  là  qu'un  élément 
d^obscurité,  une  source  de  controverses.  Car  Tarlicle  13 

(1)  Le  rapport  de  M.  Antoine  Dubost  au  Sénat  sur  cet  art.  71 
{Doc,  ParL,  1903,  p  312)  déclare  que  cette  mesure  a  uni- 
quefnent  pour  but  de  permettre  à  ces  deux  établissements  de  rece- 
voir des  dons  et  legs.  Il  a  été  formellement  entendu  entre  les 
ministres  de  l'Instruction  publique  et  des  Finances  qui  font  cette 
proposition,  qu'elle  ne  saurait  avoir  pour  effet  de  leur  donner  une 
autonomie  financière  quelconque,  et  que  leurs  crédits  continu- 
raient  à  être  gérés  par  le  ministère  de  l'Instruction  publique  ».  Le 
mot  uniquement  est  certainement  inexact  ;  la  personnalité,  une  fois 
constituée  a,  qu'on  le  veuille  ou  non,  d'autres  conséquences  que  de 
permettre  à  l'établissement  de  recevoir  des  dons  et  legs.  Et  même 
cette  faculté  de  recevoir  des  dons  et  legs  ne  découle  pas  pour  un 
service  public  de  sa  personnalité.  -^   V.  les  explications  suivantes. 


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348  CHAPITRE    II 

vise  seulement  Tun  des  actes  que  la  société  peut  accom- 
plir :  le  fait  d'ester  en  justice.  Pourquoi  une  allusion  de 
ce  genre  à  la  capacité  juridique  des  sociétés  de  secours 
mutuels,  capacité  variable,  en  dehors  du  droit  de  plai- 
der, suivant  qu'elle  esl  libre,  approuvée  ou  reconnue 
d'utilité  publique?  Pourquoi  cette  expression  de  person- 
nalité civile  qui  sera  un  exemple  à  peu  près  unique  de 
rédaction  législative  ?  Je  crois,  en  efFel,  qu'il  est  sans 
précédent  qu'un  texte  de  loi  dise  expressément  d'une 
association  ou  institution  quelconque  qu'elle  constitue 
une  personne  civile.  On  peut  même  affirmer  que  cette 
formule,  par  elle-même,  ne  signifie  rien,  car  telle  société 
emprunte  le  titre  de  personne  civile  à  l'aptitude  que  la 
loi  lui  reconnaît  d'accomplir  tels  ou  tels  actes  juridiques 
dans  telles  ou  telles  conditions,  alors  qu'une  autre 
société,  personne  civile  elle  aussi,  ne  peut  accomplir 
que  certains  de  ces  actes  à  des  conditions  différentes. 
Mieux  vaut,  dès  lors,  éviter  dans  un  texte  législatif  cette 
expression  toute  théorique  de  personnalité  civile.  Mieux 
vaut  procéder  par  voie  d'énumération,  en  indiquant 
spécialement  et  séparément  les  actes  que  telle  associa- 
tion a  le  droit  d^acomplir  ». 

M.  Sauzet,  à  qui  la  Chambre  donna  finalement  gain 
de  cause,  était  ici  l'écho  de  scrupules  juridiques  déjà 
plusieurs  fois  exprimés  avant  lui.  Laurent,  notamment 
avait  déjà  remarqué  (ce  qui  est  aujourd'hui  devenu 
inexact)  que  le  terme  de  personne  civile  ne  se  trouvait 
point  dans  la  loi  ;  et  Ton  comprend  fort  bien  qu'il  ait 
été  évité  par  le  législateur  à  une  époque  où  la  théorie  de 
la  personnalité  morale  était  encore  très  insuffisam- 
ment étudiée,  et  où  du  reste  on  redoutait  tout  ce  qui 
pouvait  ressembler  à  une  résurrection  des  anciens  corps 


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LA   CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DÉ    DROIT    PÛRLIC      340 

et  communaulés.  Aujourd'hui,  il  y  aurait,  semble-til, 
quelque  avantage  à  l'employer  plus  souvent.  Les  lois 
qui  l'ont  évité,  en  effet  (et  elles  sont  très  nombreuses), 
ont  dû  se  borner  à  décrire  la  personnalité  morale  ;  elles 
l'ont  fait  en  attribuant  à  l'établissement  certains  droits  : 
celui  d'ester  en  justice,  de  posséder,  de  recevoir  des 
dons  et  legs,  etc.  (1).  Mais,  -  et  c'est  ici  que  se  pré- 
sente la  question  d'interprétation  dont  nous  parlions  — 
cette  manière  de  procéder  prête  souvent  à  l'équivoque, 
surtout  quand  il  s'agit  d'établissements  rattachés  à  l'Ad- 
ministration. Ces  établissements,  en  effet,  peuvent  tou- 
jours exavcev  les  droits  de  cette  nature  ;  s'ils  ne  peuvent 
pas  en  leur  nom,  ils  le  peuvent  au  nom  de  l'Etat,  du 
département   ou  de  la  commune  (2);   pour  que  nous 

(1)  Exemples  :  caisse  des  écoles,  loi  du  10  avril  1867,  art.  15  ; 
bureau  d'assistance  médicale,  loi  du  i5  juillet  1893,  art.  M  ;  asso- 
ciations syndicales,  loi  du  21  juin  1865,  art.  3,  etc.,  etc.  D'une 
manière  générale  ce  procédé  est  employé  dans  toutes  les  lois  anté- 
rieures à  188i  (c'est  dans  Tari,  lit  de  la  loi  du  5  avril  1884,  que 
le  moi  personne  civile  se  trouve  pour  la  première  fois).  Les  lois 
étrangères  ont  en  général  moins  évité  que  les  lois  françaises  le 
terme  technique.  En  Allemagne,  le  Gode  civil  a  tout  un  chapitre 
sur  les  personnes  juridiques.  Beaucoup  de  lois  cependant  y  ont 
employé  le  procédé  descritif  de  nos  lois  françaises  (V.  Gierke, 
Genossenschaftstheorie^  pp.  31  et  s.),  mais  en  évitant  l'équivoque 
en  spécifiant  que  l'établissement  peut  faires  les  actes  en  son  nom 
(unter  ihren  Namen)»  Les  lois  italiennes  emploient  les  mots  enti 
morali,  ou  corpi  morali,  parfois  le  mot  persona  giuridicha,  V. 
Fadda  et  Bensa  sur  Windscheid,  p.  775.  Le  Gode  civil  espagnol 
emploie  le  mot  persona  juridica  (art.  28-35). 

(2)  Qu'on  se  reporte  ici  aux  explications  que  nous  avons  données 
plus  haut  à  propos  de  la  personnallité  des  Ministères  et  des  grandes 
Administrations  publiques,  telle  qu'elle  est  admise  par  MM.  Mar- 
ques di  Braga  et  Lyon.  Il  ne  suffit  pas,  pour  affirmer  la  personna- 
lité des  établissements,  qu'ils  aient  des  représentants  distincts,  car 
ces  représentants  peuvent  être  des  représenlantâ  «/^eciaua?  de  l'Etat 


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â50  CHAPITRE    Ht 

sachions  s*ils  sont  doués  de  personnalité  morale,  il  faut 
que  la  loi  nous  dise  clairement  s'ils  agissent  en  leur 
nom  ou  au  nom  de  Tune  de  ces  collectivités;  et  c'est  pré- 
cisément parce  que  la  loi  a  reculé  devant  le  mot  propre 
que  la  solution  qu'elle  donne  sur  ce  point  est  loin  d'être 
toujours  claire.  De  là  vient  les  très  nombreuses  diffi- 
cultés qui  divisent  les  auteurs  sur  la  question  de  savoir 
si  la  personnalité  appartient  à  tel  ou  tel  établissement. 

Nous  ne  pouvons  entrer  ici  dans  le  détail  de  toutes 
ces  difficultés  (1).  Mais  nous  devons  d'abord  insister  sur 
les  divers  intérêts  pratiques  que  présente  la  question, 
ensuite  indiquer  les  idées  générales  qui  doivent  servir  à 
la  trancher.. 

129.  Sur  le  premier  point  l'observation  que  nous 
venons  de  faire  montre  que  Ton  se  fait  souvent  une  idée 
inexacte  de  la  personnalité, civile  de  ces  établissements. 
Il  n'est  pas  rare  d'entendre  dire  que  la  concession  de  la 
personnalité  civile  à  l'un  d'eux  a  pour  objet  de  lui  per- 
mettre de  recevoir  des  libéralités  (2)  ;  or  tous  les  services 
publics  non  personnalisés  le  peuvent  par  l'intermédiaire 
de  l'Etat  ou  d'une  corporation  territoriale  (commune  ou 
département).  Ce  qui  est  vrai,  c'est  que  souvent  le  légis- 
lateur a  eu  en  vue,  en  conférant  la  personnalité  à  un 
service  public,  de  lui  donner  plus  de  chances  de  recevoir 
en  fait  des  dons  et  legs,  parce  qu'on  a  observé  qu'on 

ou  de  la  commuDe.  Et  à  l'inverse,  le  fait  qu'ils  n'ont  pas  de  repré* 
sentants  spéciaux  ne  suffit  pas  pour  pernoettre  à  coup  sûr  de  leur 
dénier  la  personnalité,  comnae  le  prouve  la  personnalité  de  la 
section  de  commune  ou  celle  de  la  caisse  des  écoles. 

(1)  V.  notamment  Tissier,  Dons  et  legs,  n^'  93  et  s.,  et  444  et  s. 
V.  aussi  Ducrocq,  Droit  administratifs  6e  éd  ,  t.  II,  nos  15-49  et  s. 
Hauriou,  Droit  administratif,  5*  éd.,  p.  483  et  s. 

(2)  V.  ci-dessus,  p.  347  ,  note  1. 


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LÀ    CREATION    DÈS    PEnSONNÈS     MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     354 

donne  plus  facilement  à  un  établissement  public  qu*à 
TEtat  en  vue  d'un  de  ses  services  non  personnalisés. 
Mais  au  point  de  vue  juridique  la  seule  différence  à  cet 
égard,  c  est  que  le  premier  acceptera  la  libéralité  en  son 
nom  et  le  plus  souvent  (mais  pas  toujours)  par  l'inter- 
médiaire de  ses  représentants  spéciaux,  alors  que,  pour 
les  services  non  personnalisés  la  libéralité  sera  acceptée 
par  les  représentants  de  la  personne  morale  dont  ils 
dépendent  et  au  nom  de  cette  personne.  Et  ce  qui  est 
vrai  des  libéralités  est  vrai  de  tous  autres  actes  juridi- 
ques, contrats,  procès,  etc. 

En  dehors  de  cet  intérêt  pratique,  qui  est  de  forme  plus 
que  de  fond,  il  y  aura  encore  beaucoup  d'intérêts  juridi- 
ques à  distinguer  les  uns  des  autres  les  services  person- 
nalisés et  les  services  non  personnalisés.  Voici  les  prin- 
cipaux : 

i**  Les  formes  nécessaires,  soit  pour  créer,  soit  pour 
supprimer  le  service  sont  différentes.  Nous  avons  dit 
qu'une  loi  était  nécessaire  pour  créer  un  service  person- 
nalisé ;  une  loi  sera  également  nécessaire  pour  le  suppri- 
mer ou  pour  supprimer  sa  personnalité  en  le  réunissant 
aux  services  d'une  autre  personne  morale.  On  peut  voir 
un  exemple  d'une  suppression  de  ce  genre  dans  la  loi 
du  25  avril  1900,  qui  a  supprimé  la  personnalité  de  l'Hos- 
pice du  Mont-Genèvre,  en  transférant  ses  biens  au 
département  des  Hautes-Alpes,  avec  obligation  de  leur 
conserver  la  mémo  affectation  Au  contraire,  la  création, 
la  transformation  ou  la  suppression  d'un  service  public 
non  doué  de  personnalité  rentre  en  principe  dans  la  mis- 
sion de  l'autorité  gouvernementale  et  administrative; 
celle-ci  n'est,  à  ce  point  de  vue,  limitée  dans  son  action 


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3S2  CHAPITRE  ni 

que  par  la  règle  qui  lui  défend  de  modifier  les  lois  exis.- 
lanles  ; 

2""  La  personnalité  morale  une  fois  créée,  des  obliga- 
tions ou  des  règles  de  droit  nouvelles  ne  peuvent  en 
principe  être  imposées  au  service  que  par  une  loi,  au  lieu 
que  TEtat  peut,  par  le  simple  exercice  du  pouvoir  admi- 
nistratif, imposer  des  obligations  nouvelles  aux  services 
qui  dépendent  directement  de  sa  personnalité.  Cette  dif- 
férence que  nous  croyons  certaine  en  théorie,  s'efface 
souvent  dans  la  pratique  par  le  fait  que  TEtat  peut  indi- 
rectement, en  vertu  de  ses  pouvoirs  de  tutelle,  contrain- 
dre un  établissement  non  personnalisé  à  observer  cer- 
taines règles  non  prescrites  par  la  loi.  Ainsi  Tordonnance 
du  14  janvier  1831,  article  4,  en  interdisant  défaire  aux 
établissements  ecclésiastiques  ou  religieux  des  donations 
avec  réserve  d'usufruit,  n'a  pu  rendre  ces  établissements 
incapables,  ce  qu'il  dépendait  de  la  loi  seule  de  faire, 
mais  elle  les  a  mis  dans  Timpossibilité  pratique  de  profi- 
ter des  libéralités  de  ce  genre,  car  si  elle  ne  lie  pas  ces 
établissements,  elle  lie  les  représentants  de  TEtal  char- 
gés de  leur  tutelle  (1).  On  trouve  cependant  dans  la 
législation  certaines  applications  plus  ou  moins  cons- 
cientes de  ridée  :  ainsi  elle  peut  expliquer  pourquoi  le 
décret  du  4  juin  1888  fait  aux  associations  ouvrières  une 
situation  de  faveur  à  l'égard  des  marchés  de  fournitures 
ou  de  travaux  publics  ne  s'applique  qu'aux  marchés  de 
TEtat,  et  qu'il  ait  fallu  une  loi  spéciale  pour  Tétendre 

{{)  V.  Tissier,  Traité  des  dons  et  legs,  nos  274-275.  Cela  suffit 
pour  faire  considérer  comme  entaché  d'excès  de  pouvoir  le  décret 
qui  autoriserait  pareille  libéralité.  La  même  règle  a  été  appliquée 
aux  établissements  d'utilité  publique  par  la  «loi  du  i^r  juillet  1901, 
art.  42. 


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Là    CREATION    DES    PERSONNES    MORALeS    DE    DtiOlt   PUBLIC     35^ 

aux  marchés  des  communes  (1),  et  pourquoi  les  décrets 
du  10  août  1899  sur  les  conditions  du  travail  ont  édicté 
des  règles  qui,  obligatoires  pour  TEtat.  sont  seulement 
facultatives  pour  les  départements,  communes  ou  éta- 
blissements publics  ; 

3°  L'établissement  personnalisé  a  des  droits  subjectifs 
qu'il  peut  avoir  à  défendre  en  justice  même  contre  la 
communauté  territoriale  d'où  il  dépend  (Etat,  départe- 
ment, commune).  Au  contraire,  àVintérieur  d'une  même 
personnalité,  et  notamment  de  TEtat,  les  luttes  entre  les 
divers  services  ne  sont  point  en  principe  de  véritables  lut- 
tes judiciaires;  chaque  service  ne  peut  invoquer  vis-à-vis 
des  autres  services  ni  un  droit  de  propriété  sur  les  res- 
sources qui  lui  sont  affectées,  ni  un  droit  subjectif  à  la 
compétence  qui  lui  est  attribuée.  En  général,  les  diffi- 
cultés entre  les  divers  services  de  la  même  personne 
morale  sont  tranchées  tout  naturellement  par  voie  admi- 
nistrative. Les  exceptions  à  cette  règle,  par  exemple 
celles  que  Ton  trouve  dans  la  procédure  de  conflit,  sont, 
comme  nous  Pavons  montré,  plus  apparentes  que  réel- 
les. Mais  il  peut  y  avoir  dans  certains  cas  utilité  à  éten- 
dre \es  formes  judiciaires  aux  difficultés  de  cet  ordre  ;  si 
ces  formes  ont  été  historiquement  introduites  pour  pro- 
téger les  droits  subjectifs  il  n'y  a  aucun  obstacle  de  prin- 

(1)  Loi  du  29  juillet  1893.  Le  rapporteur  de  cette  loi  explique  sa 
nécessitf^  par  le  fait  qu'il  s'agissait,  à  l'égard  des  communes,  de 
modifier  une  disposition  contenue  dans  la  loi  municipale  (art.  115)  ; 
mais  cet  article  était  déjà  une  application  de  Tidëe  qu*à  Tégard  des 
communes  une  loi  était  nécessaire  pour  régler  cette  matière.  Aussi 
considérons- nous  comme  mal  fondé  Tavis  du  Conseil  d*Etat  du 
27  juin  1889  (cité  dans  Revue  générale  d' administration ,  1902, 
III,  161),  qui  déclare  le  décret  de  1888  applicable  aux  marchés 
départementaux. 

MICHOUD  23 


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âS4  CHAPITftE    Itt 

cipe  à  ce  qu'on  les  applique  à  des  cas  où  aucun  droit 
subjectif  n'est  en  cause,  mais  où  une  discussion  contra- 
dictoire paraît  nécessaire  à  Tintérèt  général. 

4*  Les  actes  du  service  personnalisé  n'engagent  que 
lui-même^  au  lieu  que  les  actes  d'un  service  quelconque 
de  TEtat  engagent  l'Etat  tout  entier,  de  même  que  les 
actes  d'un  service  communal  engagent  la  commune  tout 
entière.  Cela  est  vrai  pour  les  contrats.  Cela  est  vrai 
aussi  pour  les  actes  illicites.  I/Ëtal,  le  département,  la 
commune,  ne  sont  point  responsables  des  fautes  com- 
mises par  les  agents  des  établissements  publics,  alors 
qu'ils  peuvent  être  responsables  des  fautes  de  leurs 
agents.  C'est  là  un  des  intérêts  de  notre  distinction  qui 
se  présentent  le  plus  fréquemment  dans  la  pratique. 
Ainsi,  tandis  que  la  commune  n'est  pas  responsable  des 
fautes  commises  parlesagents  de  rhospice  ou  de  l'hôpital 
communal  (lequel  a  la  personnalité  morale),  le  départe- 
ment est  responsable  des  fautes  commises  parle  person- 
nel de  Tasile  d'aliénés  (auquel  la  jurisprudence  ne  recon- 
naît pas  la  personnalité),  ou  par  le  personnel  du  service 
des  enfants  assistés  (4).  Cette  responsabilité  s'étend  même 
au  département  de  la  Seine,  le  service  des  enfants  assis- 


(1)  V.  Cass.,  6  décembre  4899,  D.  1900.  \.  158.  Il  en  résulte 
qu'une  action  dirigée  contre  le  directeur  de  l'Assistance  publique 
comme  tuteur  des  enfants  assistés  est  considérée  comme  dirigée 
contre  le  département,  et  comme  telle  soumise  à  la  formalité  du 
dépôt  du  mémoire.  L'application  de  ces  principes  est  fréquente  en 
jurisprudence.  V.,  p.  ex.,  en  ce  qui  concerne  la  responsabilité  des 
administrations  hospitalières.  Cour  de  Bordeaux,  Revue  des  éta- 
blissements de  bienfaisance,  1901,  p.  16.  Cour  de  Dijon,  18  mars 
1903,  id,,  1903,  p.  :229.  Pour  la  responsabilité  des  départements 
&  raison  des  fautes  commises  à  l'asile  d'aliénés  non  doué  de  per- 
sonnalité. Lyon,  10  juillet  1894,  id.  1894,  p.  354. 


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Là    CREATION    DES    PBRSOi^NES    M0RA.LE8    bB    bROIT    PUBLIC     35$ 

tés  n'ayant  pas, malgré  certaines  apparences  (notamment 
une  représentation  distincte  en  justice),  la  personnalité 
morale. 

5»  Les  agents  des  établissements  publics  doivent,  sui- 
vant nous,  être  considérés  en  principe  comme  des  fonc- 
tionnaires publics  (i);  mais  ils  ne  sont  pas  des  agents 
de  l'Etat,  du  département  ou  de  la  commune,  et  les 
règles  particulières  aux  agents  de  ces  personnes  morales 
ne  leur  sont  pas  applicables  (à  moins  qu'ils  ne  soient^ 
en  même  temps,  au  service  de  Tune  de  ces  personnes). 
C'est  ainsi  (^ue  les  agents  d'un  hospice  communal 
(receveur,  médecins,  économe,  etc.),  n'ont  pas  la  qualité 
d'agents  salariés  de  la  commune,  qualité  qui  d'après 
l'article  33  de  la  loi  municipale,  les  rendrait  inéligibles 
au  conseil  municipal  (2).  Au  contraire  les  médecins  des 
services  départementaux  d'assistance  tombaient  sous  le 
coup  de  l'article  10  de  la  loi  du  iO  août  187i,  parce  que 
ces  ^services  n'ont  pas  la  personnalité  morale,  et  il  a 
fallu  des  textes  spéciaux  pour  les  soustraire  à  la  dispo- 
sition de  cet  article  (3). 

6<*  Les  règles  écrites  dans  la  loi  pour  l'Etat,  le  dé- 
partement ou  la  commune,  ne  s'appliquent  pas  de  plein 
droit  à  leurs  établissements  publics,  alors  qu'ils  s'appli- 
quent tout  naturellement  à  leurs  services  non  personna- 

(1)  V.  suprà,  no  84,  p.  208. 

(2)  G0118.  d'Et.,  42  janvier  1900,  D.  1901.  3.  ÂO. 

(3)  V.  Farrêt  du  Conseil  d'Etat  du  1er  décembre  1899  (Revue  des 
établis,  debienf.,  1900,  p.  35)^  qui  applique  l'art.  10  aux  médecins 
des  enfants  du  premier  âge.  La  loi  du  8  juillet  1901  est  intervenue 
tout  exprès  pour  écarter  cette  jurisprudence,  très  bien  fondée  au 
point  de  vue  juridique,  mais  trop  rigoureuse  en  pratique.  Déjà  la 
loi  du  15  juillet  1893,  art.  34,  avait  écarté  Tincompatibilité  pour 
les  médecins  chargés  du  service  de  Tassistance  médicale. 


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i^jsTiîJpnpp" 


356  CHAPITRE  iir 

lises.  On  peut  citer  comme  exemples  :  la  règle  de  la 
déchéance  quinquennale,  qui  n'est  écrite  que  pour  les 
dettes  de  TEtat,  et  qui  ne  doit  pas  s'appliquer  aux  dettes 
des  établissements  publics,  même  nationaux  (i);  la  règle 
de  la  compétence  du  ministre  pour  connaître  des  contes- 
tations relatives  aux  marchés  de  fourniture  intéressant 
l'Etat,  règle  qui  ne  doit  pas  s'appliquer  aux  établisse- 
ments publics,  dont  les  marchés  doivent  rester  dans  la 
compétence  judiciaire  (2)  ;  la  règle  du  dépôt  du  mé- 
moire pour  les  procès  dirigés  contre  l'Etat,  les  commu- 
nes, et  les  départements.  Cette  dernière  règle  a  été 
déclarée  applicable,  par  la  disposition  implicite  des 
articles  9  et  10  de  la  loi  du  7  août  i851,  aux  établisse- 
ments hospitaliers  communaux,  mais  elle  ne  s'applique 
pas  aux  autres  établissements  publics  (3). 

Dans  le  même  ordre  d'idées  on  doit  admettre  que  les 
faveurs  fiscales  faites  à  l'Etat,  aux  départements  ou  aux 

(1)  Nous  considérons  comaie  critiquable  Tarrêt  du  Cons.  d'Et., 
du  22  juin  1900  (D.  1901.  3.  74)  qui  applique  le  principe  de  la 
déchéance  quinquennale  au  service  de  la  Légion  d'honneur,  en  se 
basant  sur  le  fait  que  le  budget  de  ce  service  est  un  budget  annexe 
du  budget  de  TËtat,  motif  insuffisant  pour  établir  la  non-personna- 
lité du  service  (Suivant  nous,  c'est  bien  un  établissement  public). 
L'arrêt  du  49  juillet  i900  (D.  1904.  3.  84)  a  au  contraire  raison 
d'appliquer  la  déchéance  à  l'Administration  des  chemins  de  fer  de 
l'Etat,  parce  que  cette  Administration  n'est  pas  une  personne 
morale. 

(2)  Le  Trib.  de  la  Seine,  par  un  jugement  du  21  décembre  4901, 
{Jouimal  des  Débats^  du  22)  a  cependant  refusé  de  se  reconnaître 
compétent  pour  un  marché  de  fournitures  intéressant  les  asiles  de 
Vincennes,  et  de  Vacassy,  en  déclarant  qu'il  importe  peu  que  ces 
établissements  aient  la  personnalité  civile,  et  qu'il  suffît,  pour  jus- 
tifier la  solution,  que  leur  gestion  intéresse  les  finances  de  l'Etat. 
Mais  c'est  à  nos  yeux  une  hérésie  juridique. 

(3)  V.  Derouin  et  Worms,  Trae^é  des  autoris,  de  plaider 
p.  484  et  s. 


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LÀ    CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     357 

communes,  ne  profitent  (en  dehors  d'une  disposition 
formelle  de  la  loi)  qu'à  leurs  services  non  personnali- 
séSy  et  non  aux  établissements  publics  qui  dépendent 
d'eux.  Il  en  est  ainsi  notamment  de  Particle  70,  §  2, 
n^  1 ,  de  la  loi  du  22  frimaire  an  VII,  texte  qui  ordonne 
d'enregistrer  gratis  les  acquisitions  et  échanges  faits  par 
la  République,  ainsi  que  les  partages  de  biens  entre  elle 
et  des  particuliers.  Ce  texte  ne  peut  profiter  qu'aux 
services  d'Etat  non  personnalisés,  et  doit  profiter  à  tous 
ceux  qui  ont  ce  caractère  (1).  Il  en  était  ainsi  également 
dos  textes  qui  soumettaient  à  des  règles  spéciales  les 
droits  d'enregistrement  des  ventes  d'immeubles  doma- 
niaux, textes  aujourd'hui  abrogés  par  l'article  8  de  la  loi 
du  31  mars  1903.      - 

130.  L'intérêt  de  la  question  étant  ainsi  indiqué,  nous 
pouvons  maintenant  exposer  les    idées  générales  qui 

(1)  La  jurisprudence  administrative  est  loin  d'avoir  toujours  suivi 
ce  critérium  d'une  manière  fidèle.  V.  Wahl,  Régime  fiscal  des 
libéralités  aux  personnes  moî^ales  (dans  Revue  du  droit  public, 
1895,  p.  226  et  s  ),  et  Traité  de  droit  fiscal,  t.  I.  no  221.  C'est 
ainsi  que  l'exemption  de  droits  n'a  pas  été  accordée  aux  marchés 
passés  par  les  chemins  de  fer  de  l'Etat  (qui  cependant  ne  sont 
autre  chose  que  l'Etat  lui-même),  et  qu'en  sens  inverse  Texemplion 
de  droit  a  été  appliquée  à  la  libéralité  faite  par  le  duc  d'Aumale  à 
l'Institut,  bien  que  ce  dernier  ait  la  qualité  d'établissement  public. 
Elle  a  été  admise  aussi,  non  seulement  en  faveur  des  lycées  (dont 
la  personnalité  civile  est  douteuse),  mais  en  faveur  des  uni- 
versités et  des  facultés,  qui  sont  certainement  aujourd'hui  des 
établissements  publics.  Cette  jurisprudence  a  été  soutenue  en  doc- 
trine par  M.  Itier  :  Les  dons  et  legs  faits  aux  Facultés  de  l'Etat 
sont-ils  assujettis  au  droit  de  mutation"}  {Revue  générale  du 
droit,  1895,  p.  1  et  suiv.).  Mais  elle  est  mal  fondée.  Les  établis- 
sements publics  d'assistance  ne  sont  pas  exemptés,  mais  soumis 
pour  les  donations  au  droit  de  9  0/0  (loi  du  23  février  4901,  art.  19). 
Comment  admettre  que  le  législateur  ait  entendu  exempter  entiè- 
rement les  établissements  d'instruction  ? 


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358  CHAPITRE    m 

doivent  servir  à  la  trancher.  Ce  sont  suivant  nous   les 
suivantes  : 

1®  Il  faut  remarquer  tout  d'abordj  avec  MM.  Marques 
di  Brag^a  et  Lyôn(l),  que  la  personnalité  morale  d'un 
service  public  ne  découle  pas  nécessairement  de  ce  que 
ces  auteurs  nomment,  avec  grande  justesse,  son  iadi- 
vidualité  financière  :  «  Etre  investi  de  Tindividualité 
financière,  c'est  avoir  un  budget,  un  ordonnateur,  un 
payeur,  des  comptes  ;  or,  un  service  public  peut  possé- 
der, en  tout  ou  en  partie,  ces  attributs  de  la  vie  admi- 
nistrative sans  avoir  la  personnalité  civile,  de  même 
qu'à  rinverse  il  peut  être  investi  de  cette  personnalité 
sans  posséder  tous  ces  éléments  d'une  existence  finan- 
cière indépendante  ».  L'individualité  financière,  en  efiet, 
n*est  qu'une  mesure  d'ordre,  un  simple  mécanisme 
administratif,  ayant  pour  objet  de  faciliter  et  de  sim- 
plifier la  gestion  de  certaines  branches  des  revenus 
publics  et  de  faire  apparaître  d^une  manière  immédiate, 
au  moyen  d'un  compte  séparé,  les  résultats  de  cette 
gestion.  Elle  appartient  à  certains  établissements  ou  à 
certains  groupements  qui  se  rattachent  à  TEtat,  à  la 

(4)  Op.  cit.,  t.  II,  p.  39  du  tirage  à  part,  nos  471  et  saiv.  Voir 
aussi  Tissier,  Dons  et  legs,  n°  89.  L'individualité  financière  n'est 
pas  un  phénomène  nouveau  ;  les  Etats  un  peu  étendus  ont  toujours 
éprouvé  le  besoin  d'avojr  plusieurs  caisses  distinctes  possédant  des 
caisses  séparées.  C'est  de  là  que  sont  nées  les  discussions  sur 
les  stationes  fisct  (V.  suprà,  n^  410).  La  distinction  de  la  per- 
sonnalité civile  et  de  l'individualité  financière  a  été  introduite 
expressément  dans  le  décret  du  25  mars  4901,  art.  3.  Ce  texte 
concernant  les  classes  autonomes  créées  par  les  sociétés  de  secours 
mutuels,  déclare  que  ces  caisses  n'ont  pas  *une  personnalité  civile 
distincte  de  celle  de  la  société  ou  de  l'union  dont  elles  font  partie, 
mais  qu'elles  constituent  une  personnalité  financière  indépen- 
dante. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     359 

coininuQe  ou  à  certains  établissements  publics,  et  qui 
ne  peuvent  pas  prétendre  pour  cela  avoir  un  patri- 
moine autonome  et  des  droits  opposables  à  ceux  de  ces 
collectivités.  C'est  ainsi  que  le  fonds  de  cotisations 
municipales vet  particulières  (i)  groupe  dans  un  ser- 
vice financier  unique  des  deniers  provenant  tout  à 
la  fois  des  communes^  des  établissements  publics  et 
des  particuliers,  sans  que  jamais  personne  ait  songé 
à  lui  attribuer  la  personnalité  morale.  C'est  ainsi  en- 
core que  la  Caisse  des  dépôts  et  consignations,  la  Caisse 
d'épargne  postale,  TEcole  centrale  des  arts  et  manu- 
factures, les  asiles  départementaux  d'aliénés  et  d'au- 
tres établissements  analogues,  ont  une  individualité 
financière  incontestable,  sans  que  cela  démontre  l'exis- 
tence à  leur  profit  de  la  personnalité  morale,  qui  pour 
plusieurs  d'entre  eux  est  au  moins  très  douteuse.  A  l'in- 
verse, la  section  de  commune,  dont  la  personnalité 
civile  est  certaine,  n'a  aucune  autonomie  financière, 
pas  plus  que  les  caisses  des  écoles  ou  les  caisses  de 
retraite  des  fonctionnaires  départementaux  ou  commu- 
naux (2).  On  ne  peut  donc  conclure  de  l'une  de  ces  qua- 
lités à  l'autre  ;  on  ne  doit  pas  même  admettre,  comme  le 
fait  M.  Tissier  (3),  que  la  personnalité  financière  doit 
faire  présumer  la  personnalité  morale.  Tout  ce  qu'on 
peut  dire,  c'est  que  la  réunion  de  ces  deux  qualités 
constitue  le  fait  normal  et  qu'une  individualité  finan- 
cière bien  caractérisée  peut,  lorsqu'elle  est  jointe  à 
d'autres  circonstances,  être  considérée  comme  l'un  des 


(i)  Marques  di  Braga  et  Lyon,  no  185. 

(2)  Eod,  loco.,  no  180. 

(3)  Loc.  cit.,  no  153. 


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/ 


360  CHAPITRE    III 

éléments  qui  peuvent  permettre  d'interpréter,  dans  le 
sens  de  la  personnalité,  la  pensée  du  législateur  ; 

131.  2^  Certaines  branches  de  l'administration  ne 
doivent  point  être  regardées  comme  douées  de  person- 
nalité morale,  parce  qu'elles  y  répugnent  par  leur 
nature  même.  Ce  sont  toutes  celles  qui  représentent  des 
services  d'intérêt  général  ne  correspondant  à  aucun 
groupement  distinct  du  groupement  national  ou  terri- 
torial. Nous  avons  déjà  fait  remarquer  que,  si  le  légis- 
lateur confère  à  ces  services  la  personnalité,  ce  ne  peut 
être  qu'une  pure  fiction  ;  et  cette  fiction  ne  doit  jamais  se 
présumer,  alors  même  que  le  service  aurait  une  admi- 
nistration autonome  et  une  individualité  financière 
incontestables.  Les  armées  de  terre  et  de  mer,  les  cours 
et  tribunaux,  le  Sénat  et  la  Chambre  des  députés,  le 
Conseil  d'Etat,  les  déparlements  ministériels,  nous 
offrent  des  exemples  de  services  de  celte  nature.  Si  on 
leur  reconnaît  le  droit  de  recevoir  des  libéralités,  ce  ne 
peut  être  qu'au'  nom  de  l'Etat.  Il  en  est  de  même, 
suivant  nous,  de  la  Caisse  des  dépôts  et  consignations, 
dont  le  service  est  d'un  injlérêt  si  général  qu'il  serait 
impossible  de  trouver  à  sa  personnalité  un  substratum 
distinct  ;  et  cela  suffirait  à  nos  yeux,  même  en  l'absence 
des  autres  motifs  que  nous  indiquerons  plus  loin,  pour 
lui  faire  refuser  la  personnalité  morale  (1).  Il  en  est  de 
même  encore  de  l'Administration  des  ponts  et  chaus- 
sées, à  qui  il  est  impossible  de  dénier,  à  raison  même 
des  travaux  qu'elle  entreprend,  la  qualité  d'administra- 
tion dépendant  directement  de  rEtat(2-3). 


(4)  Voir  infrà,  p.  364,  les  détails  que  nous  donnons  sur  ce  point. 
{iL)  La  personnalité  de  l'Administration  des  ponts  et  chaussées  a 


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LA   CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     36l 

Dans  cette  catégorie,  il  faut  ranger  encore  toutes  les 
Administrations  qui  ont  pour  objet  de  faire  rentrer  les 
revenus  publics,  telles  que  les  grandes  régies  finan- 
cières ;  et  on  doit  y  joindre  celles  qui  gèrent,  pour  le 
compte  de  VElat,  un  monopole  ou  une  exploitation 
industrielle.  Les  deniers  de  ces  administrations  ne  sont 
au  fond  que  des  deniers  de  l'Etat  (sinon  au  point  de 
vue  financier,  du  moins  au  point  de  vue  civil);  c^est  ce 

toujours  été  niée  par  la  jurisprudence  :  Douai,  18  niiai  1896,  D., 
99.  2.  401  et  la  noie. 

(3)  D'une  manière  générale  la  solution  s'applique  à  tous  les 
organes  de  l'Etat,  du  département  ou  de  la  commune.  Ces  organes, 
alors  même  quMls  sont  organisés  collégialement  comme  les  Cham- 
bres, les  conseil  généraux  ou  les  conseil  municipaux,  ne  sont  point 
des  personnes  morales  (v.  plus  haut  la  théorie  de  Torgane, 
nos  59  et  s.).  La  personnalité  de  ces  assemblées,  et  notamment  la 
personnalité  des  Chambres,  a  cependant  été  défendue  par  M.  Hau- 
riou  (Note  dans  Sirey99.  3.  145,  sous  Cons.  d'Et,,  afif.  Jolly,  et 
Droit  administratif,  4e  éd.,  p.  373  ;  5e  éd.,  p.  350).  «  Cette  per- 
sonnalité, dit  M.  Hauriou,  est  la  conséquence  naturelle  de  ce  fait 
que  les  assemblées  délibérantes  ont  une  volonté  déterminée  ^ar  la 
majorité  des  voix  ».  M.  Hauriou,  est  en  cela  logique  avec  sa  théo- 
rie de  la  personnalité  morale  ;  voyant  dans  le  droit  subjectif  une 
volonté  protégée,  et  coasidérant  comme  sujet  du  droit  celui  dont 
la  volonté  est  protégée,  il  lui  est  difficile  de  ne  pas  admettre  une 
certaine  personnalilé  de  l'organe.  Pour  nous  qui  définissons  le 
droit  subjectif  par  Vintérêt  protégé,  et  voyons  le  sujet  du  droit  dans 
rindividu  ou  le  groupe  dont  la  volonté  est  protégée,  il  saute  aux 
yeux  que  les  assemblées  délibérantes  ne  sont  point  des  sujets  de 
droite  mais  seulement  des  organes.  Les  arguments  secondaires 
invoqués  par  M.  Hauriou  à  l'appui  de  sa  thèse  ne  sont  rien  moins 
que  décisifs.  La  dotation  des  Chambres  est  celle  d'un  service  public 
non-personnalisé,  et  les  particularités  que  présente  son  adminis- 
tration s'expliquent  par  l'idée  d'individualité  financière.  Quant  aux 
actions  données  dans  certains  cas  aux  conseil  généraux  et  aux  con- 
seils municipaux  pour  défendre  leurs  prérogatives,  elles  doivent 
être  regardées  comme  exercées  en  réalité  au  nom  du  département 
ou  de  la  commune. 


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362  CHAt>lTR£    111 

t 

dernier  qui  souffrira  directement  de  leurs  pertes  et  qui 
profitera  de  leurs  gains.  Nous  n*admeltroQS  donc  point 
la  personnalité  de  rimprimerie  nationale,  des  manufac- 
tures de  Sèvres,  des  Gobeliijs  ou  de  Beauvais,  ni  celle 
de  l'Administration  des  chemins  de  fer  de  TEtat.  Sur  ce 
dernier  point,  on  a  pu  longuement  discuter,  parce  qu'il 
a  été  dans  les  intentions  des  fondateurs  du  réseau  de 
l'Etat  de  le  douer  d'une  large  autonomie  et  de  le  faire 
exploiter  d'une  manière  analogue  aux  chemins  de  fer 
concédés.  Mais  la  force  des  choses  remportera  néces- 
sairement sur  des  dispositions  artificielles,  et  la  juris- 
prudence paraît  bien,  dès  aujourd'hui,  incliner  dans 
notre  sens  (1)  ; 


(1)  La  personnalité  de  rAdmiDistration  des  chemins.de  fer  de 
TEtat  a  été  soutenue  notamment  par  M.  Marguerie  en  1885  (D.  87. 
3.  1)  et  devant  le  Tribunal  des  Conflits  en  1889 (D.  91.  3.  1).  Elle 
avait  été  reconnue  par  l'arrêt  de  la  Cour  de  Paris  du  30  jan- 
vier 1889,  qui,  dans  l'espèce  sur  laquelle  ont  été  données  ces  der- 
nières conclusions,  avait  argumenté  de  cette  personnalité  pour  éta- 
blir la  compétence  judiciaire  à  l'égard  de  certains  marchés  passés 
par  cette  Administration.  Le  Tribunal  des  Conflits,  dans  la  décision 
qui  a  suivi  ces  conclusions  (22  juin  1889 j  ne  s'est  pas  prononcé  sur 
la  question  de  personnalité.  Depuis  lors  la  Cour  de  Cassation  paraît 
avoir  condamné  la  thèse  de  personnalité  par  l'arrêt  du  22  mars  1899 
D.  99.  1.  452),  qui  reconnaît  aux  employés  de  cette  Administra- 
tion la  qualité  d'agent  de  l'Etat,  et  le  Conseil  d'Etat  l'a  condamnée 
plus  nettement  encore  en  appliquant  la  déchéance  quinquennale 
aux  dettes  des  chemins  de  fer  de  l'Etat  (13  juillet  1900.  D.  1901.  3. 
84).  Cpr.  la  note  de  M.  Sarrut,  sous  Cass.,  18  novembre  1895.  D. 
98.1.497. 

Il  est  à  remarquer  que  les  apparences  de  personnalité  que  l'or- 
ganisation de  cette  Administration  pouvaient  présenter  de  1878 
à  1895,  ont  en  partie  disparu  par  suite  du  décret  du  10  décem- 
bre 1895,  qui  a  réorganisé  le  service  en  substituant  au  conseil 
d'administration  autonome  du  décret  de  1878  un  simple  conseil  de 
réseau,  n'ayant  que  des  attributions  consultatives,  et  en  confiant 


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LA    GRÉATIOTn   des    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     363 

132.  3^  Lq  critérium  précédent  sera  loin  d'être  tou- 
jours suffisant,  d'abord  parce  que  son  application  peut 
prêter  à  discussion,  ensuite  parce  quMl  est  purement 
négatif;  il  exclut  certaines  administrations,  mais  il  n'in- 
dique pas  quels  seront,  parmi  les  services  aptes-  à  être 
personnalisés,  ceux  que  le  législateur  aura  jugé  à  propos 
de  douer  d'une  vie  propre.  Force  sera  bien,  pour  tous 
ceux-là  et  pour  ceux  dont  la  situation  au  point  de  vue 
précédent  pourra  paraître  douteuse,  de  rechercher  de 
plus  près  l'intention  du  législateur.  C'est,  en  général,  en 
examinant  en  son  entier  la  situation  de  rétablissement 
que  l'on  pourra  conclure  :  aucun  signe  extérieur  ne  peut 
être  considéré  à  lui  seul  comme  infaillible.  Une  dotation 
affectée  à  rétablissement,  la  faculté  reconnue  à  son  pro- 
fit de  recevoir  des  dons  et  legs,  celle  de  conserver  ses 
bonis,  une  organisation  autonome,  l'individualité  finan- 
cière, une  représentation  distincte  en  justice,  seront 
autant  de  signes  de  la  personnalité  ;  ce  sont  des  circons- 
tances qui  la  feront  présumer,  surtout  si  elles  sont  réu- 
nies. Mais  aucune  d'elles,  prise  isolément,  n'est  absolu- 
ment décisive  (1).  Nous  ne  croyons  pas,  par  exemple,  à 

la  direction  du  service  à  un  directeur  responsable  devant  le  Minis- 
tre, lui-même  responsable  devant  les  Chambres.  Il  est  visible  aujour- 
d'hui que  l'Administration  des  chemins  de  fer  de  l'Etat  n'est  pas 
soumise  aujourd'hui  au  simple  contrôle  de  l'Etat,  mais  bien  à  sa 
direction  ;  elle  est  gérée  sous  ['autorité  du  Ministre  (Cpr.  Golson. 
Abrégé  de  la  légisL  des  chemins  de  fer  et  tramways,  2e  éd., 
p.  30),  En  outre,  dès  le  début,  le  burlget  de  celte  Administration  a 
figuré  comme  budget  annexe  au  budget  de  l'Etat  auquel  le  produit 
net  est  versé  annuellement. 

(1)  De  toutes  ces  circonstances,  celle  qui  entraînera  la  présomption 
la  plus  forte  sera  le  droit  pour  le  service  de  conserver  ses  bonis. 
Elle  sera  même  décisive  toutes  les  fois  qu'elle  constituera  un  droit. 
Mais  on  peut  admettre  dans  certains  cas  qu'elle  n'est  accordée  au 


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364  CHAPITRE  m 

la  personnalité  de  la  Caisse  d'épargne  postale,  bien 
qu'elle  présente  plusieurs  de  ces  caractères  :  d'après  la 
loi  du  9  avril  1881,  articles  15  et  16,  elle  a  une  dotation, 
elle  peut  recevoir  des  libéralités  et  elle  peut  conserver 
ses  bonis.  Mais  elle  est  instituée  sous  la  garantie  de 
l'Etat,  placée  directement  sous  l'autorité  du  Ministre  des 
Postes  ;  elle  est  donc  gérée  par  l'Etat,  et  en  réalité  n'est 
pas  autre  chose  que  l'Etat  lui-même,  car  il  n'est  pas 
douteux, que  ce  dernier'  ne  fut  chargé,  le  cas  échéant, 
de  pourvoir  à  l'insuffisance  des  fonds  de  la  dotation  ; 
c'est  donc  k  lui  que  profitent,  en  réalité,  les  dons  et  legs 
adressés  à  la  Caisse  ;  celle-ci  peut  recevoir,  comme  tous 
les  autres  services  publics,  mais  elle  reçoit  au  notn  de 
TEtat  (1).  Nous  admettrions  moins  encore  la.  personna- 
lité de  la  Caisse  des  dépôts  et  consignations,  non  seule- 
ment à  raison  du  motif  que  nous  indiquions  plus  haut, 
mais  aussi  parce  qu'il  lui  manque  la  plupart  des  carac- 
tères extérieurs  que  nous  venons  d'énumérer;  le  seul 
qu'elle  possède,  c'est  une  administration  indépendante 
et  douée  d'une  certaine  autonomie  (2)  ;  mais  cette  auto- 
nomie est  insuffisante  pour  qu'on  soit  obligé  de  considé- 
rer ses  représentants  comme  autre  chose  que  des  repré- 

serviçe  qu'à  titre  de  simple  tolérance,  et  cela  empêche  qu'on  puisse 
la  considérer  à  elle  seule  comme  décisive. 

(t)  En  ce  sens,  solution  de  l'Administration  de  l'Enregistrement 
du  t2  juin  1886,  citée  par  Marqués  di  Braga  et  Lyon,  no  183.  Contra 
Tissier,  Dons  et  legs,  n^  165. 

(2)  Elle  a  une  commission  de  surveillance,  qui  par  sa  composi» 
tion  n'est  pas  dans  la  dépendance  immédiate  du  Gouvernement  ; 
un  directeur  responsable,  nommé  par  le  chef  de  TEtat  et  révocable 
seulement  sur  la  demande  motivée  de.  la  commission  de  surveil- 
lance :  enfin  un  caissier  général  distinct  du  caissier  central  du  Tré- 
sor public.  Elle  a  donc,  avec  une  administration  distincte,  l'indivi- 
dualité financière. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE  DROIT    PUBLIC      368 

sentants  de  rElat.  Elle  n'a  pas  d'ailleurs  de  dotation 
qu'on  puisse  considérer  comme  lui  appartenant  ;  les 
deniers  qu'elle  manie  sont  ceux  de  TEtat  qui  est  maître 
de  son  actif,  comme  il  serait,  s'il  y  avait  lieu,  responsa- 
ble de  son  passif  ;  elle  n'a  pas  même  le  droit  de  conser- 
ver ses  bonis,  et  chaque  année  les  bénéfices  que  son 
maniement  lui  assure  sonl  versés  au  budget  derEtat(l). 
On  a  affirmé,  il  est  vrai  (2),  que  ce  n'était  là  qu'un  sim- 
ple usage,  une  tradition  que  Ton  ne  pouvait  appuyer  sur 
aucun  texte  impératif;  et  on  a  ajouté  que,  dans  les  con- 
ditions d'indépendance  oti  elle  fonctionne,  la  Caisse  pour- 
rail  légalement  se  refuser  à  ce  versement  annuel,  sans  que 
le  Ministre  des  Finances  ait  sur  elle  un  pouvoir  de  coer- 
cition. Mais  il  est  à  remarquer  que  ce  versement  lui  est 
imposé  chaque  année  par  une  loi  spéciale.  En  outre, 
pour  une  partie  au  moins  de  ses  bénéfices,  il  y  a  aujour- 
d'hui un  texte  général  :  l'article  43  de  la  loi  du  16  avril 
1895  déclare  acquises  à  VEiat  les  sommes  déposées  à  la 
Caisse  des  dépôts  et  consignations,  lorsque,  par  suite  de 
la  prescription  trentenaire,  elles  ne  peuvent  plus  être 
revendiquées  par  les  déposants.  Ce  texte  achève  de 
démontrer  à  nos  yeux  que  la  Caisse  des  dépôts  et  consi- 
gnations est  bien  TEtat  lui-même,  l'Etat  dépositaire, 
comme  le  Trésor  public  est  TElat  créancier  ou  débiteur. 

(4)  Ils  sont  compris  dans  l'état  annexé  chaque  année  au  budget 
sous  la  rubrique  de  :  Tableau  des  droits,  produits  et  revenus  dont 
la  perception  est  autorisée,  conformément  aux  lois  existantes,  au 
proflt  de  l'Etat,  des  départements  et  des  communes  ;  voir  la  partie 
de  cet  état  comprise  dans  le  %  4,  Produits  divers  du  budget  ;  il 
comprend  les  bénéfices  réalisés  par  la  Caisse  (4.700.000  fr.  pour  le 
budget  de  4900)  et  les  sommes  acquises  à  l'Etat  en  vertu  de  la  loi 
du  46  avril  1895  (400.000  fr.  pour  le  même  budget). 

(2)  Répertoire  de  Béquet,  y^  Caisse  des  dépôts,  n^  52. 


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366  CHAPITRE    lit 

Elle  peut  recevoir  des  dons   et  legs,  mais  ceux-ci   ne 
peuvent  profiter  à  d'autres  qu'à  TEtat  (i). 

Au  contraire,  nous  serions  disposé,  malgré  l'opinion 
générale,  à  admettre  la  personnalité  des  asiles  départe- 
mentaux d'aliénés,  même  de  ceux  qui  ne  sont  pas  com- 
pris dans  les  quelques  asiles  autonomes  dont  la  person- 
nalité est  reconnue  par  tout  le  monde  (2).  Il  est  vrai  que 
ces  asiles  sont  créés  par  les  départements,  que  le  conseil 
général  vote  leur  budget  et  aune  certaine  action  sur  eux. 
Mais  ils  ont  une  administration  autonome,  analogue  a 
celle  que  la  loi  a  donné'e,  dans  la  commune,  aux  hospices 
et  hôpitaux  ;  leurs  directeurs  responsables  sont  soumis, 
dans  leur  gestion,  à  peu  près  aux  mêmes  règles  que  les 
commissions  administratives  des  hospices  communaux 
(ordonn.  du  18  décembre  1839,  rendue  en  exécution  de 
la  loi  du  30  juin  1838).  En  outre,  le  déparlement  n'est 
pas  obligé  légalement  de  subvenir  à  leurs  besoins,  puis- 
que aucun  texte  ne  classe  les  dépenses  de  ce  genre  parmi 
les  dépenses  obligatoires  ;  et  enfin,  ils  ont  la  possibilité 
de  conserver  leurs  bonis  ;  le  Conseil  d'Etat  a  décidé,  en 
effet  (3),  que  le  conseil  général  ne  pouvait  pas  détourner 
leurs  excédents  de  receltes  pour  doter  d'autres  services 


(1)  En  notre  sens,  Ducrocq,  Droit  administratif,  6e  éd.,  t.  II, 
no  1097,  et  7e  éd.,  t.  V.  n^  1940.  —  lissier,  Dons  et  legs,  no  97.  — 
Mais,  en  sens  contraire  :  Aucoc,  Conférence,  si.  I,  n^  207,  et  t.  II, 
no  604.  —  Répertoire  de  Béguet,  v°  Caisse  des  dépôts,  n©  52.  — 
Marques  di  Braga  et  Lyon,  n^  183.  —  Hauriou,  Droit  adminis- 
tratif, 5«  éd.,  p.  484,  note  1.  -  Gass  ,  22  février  1893.  D.,  93. 
1.  235.  —  Boucart  et  Jèze,  Science  des  finances^  2*  éd.,  p.  476. 

(2)  Ce  sont  les  asiles  d'Aix  (Bouches-du-Rhône),  Saint-Pierre  de 
Marseille,  Bordeaux  et  Cadillac  (Gironde),  Armentières  et  Bailleul 
(Nord),  Bassens  (Savoie). 

(3)  Conseil  d'Ëat,  23  mars  1880,  D.,  80.  3.  H4. 


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La.  création  des  personnes  morales  de  droit  public  36*? 

départementaux.  Ce  trait,  joinl  à  celui  d'une  adminis- 
tration autonome^  nous  paraît  suffisant  pour  permettre 
de  conclure  à  la  personnalité  (1). 

Nous  admettons  aussi,  sans  hésitation,  la  personna- 
lité des  lycées  et  des  autres  établissements  d'instruction 
publique  à  qui  l'article  d5  de  la  loi  du  7  août  d850,  en 
supprimant  la  personnalité  de  l'Université  de  France,  a 
conservé  expressément  le  droit  d'acquérir  et  de  possé- 
der, sous  les  conditions  déterminées  par  les  lois.  Ces 
expressions  nous  paraissent  témoigner  d'une  manière 
formelle  que  le  législateur  a  eu  l'intention  de  leur  con- 
server la  personnalité  civile  (2)  ; 

133.  4^  Les  explications  précédentes  nous  paraissent 
suffire  pour  montrer  les  idées  générales  qui  peuvent  con- 
duire à  la  solution  de  la  question.  Mais  une  dernière 
remarque  nous  semble  nécessaire  en  ce  qui  concerne  les 
établissements  ecclésiastiques.  Ceux-ci  diffèrent  des 
précédents  en  ce  que,  si  on  ne  leur  reconnaît  pas  la  per- 
sonnalité, celle-ci  ne  sera  point  suppléée  par  celle  de 


(1)  l^a  jurisprudence  est  ici  absolument  contraire.  Elle  admet  que 
c'est  le  préfet  qui  est  le  représentant  légal  de  l'asile  toutes  les  fois 
que  la  loi  ne  donne  pas  expressément  compétence  au  directeur  (voir 
Conseil  d'Etat,  6  avril  1842.  lissier.  Dons  et  legs,  no  155),  et  que 
ce  dernier  n'a  que  l'administration  intérieure  ne  l'établissement  et 
la  gestion  de  ses  biens,  mais  qu'il  ne  peut  le  représenter  dans 
aucun  acte  d'acquisition  et  de  disposition  Elle  en  conclut  que  le 
département  est  responsable  des  fautes  commises  dans  ce  service 
(Lyon,  10  juillet  1894,  Revue  des  établissements  de  bienfaisance, 
4894,  p.  354).  La  plupart  des  auteurs  sont  dans  le  même  sens.  Mais 
voir  dans  notre  siens  Tissier,  Dons  et  legs,  no  155,  et  Hauriou, 
p.  485. 

(2)  En  se  sens,  Tissier,  n^  144,  et  Ducrocq.  n^  1552.  Mais  voir 
en  sens  contraire  la  solution  de  l'Administration  de  l'enregistre- 
ment du  45  avril  1865. 


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368  CHAPITRE  ni 

TEtat,  du  département  ou  de  la  commune  ;  ces  collectî- 
vilés,  en  effet,  ne  se  chargent  point  directement  de  ser- 
vices ayant  un  caractère  confessionnel  ;  elles  n'accepte- 
ront donc  pas,  avec  charge  d'affectation,  les  libéralités 
qui  seraient  adressées  à  des  établissements  ecclésias- 
tiques non  reconnus,  et  ces  libéralités  deviendront  pure- 
ment et  simplement  caduques.  La  question  de  person- 
nalité présente  donc  ici  un  intérêt  tout  particulier.  Elle 
n'est  pas  douteuse  pour  la  plupart  des  établissements 
publics  de  cet  ordre  :  fabriques,  menses  curiales  et  épis- 
copales,  chapitres,  séminaires,  consistoires  protestants 
et  israélites.  Mais  elle  a  été  très  vivement  discutée  en  ce 
qui  concerne  les  diocèses.  On  sait  que  le  Conseil  d'Etat, 
après  avoir  admis  en  pratique  leur  personnalité  jusqu'en 
1840,  Ta  niée  de  1840  à  1874,  Ta  admise  à  nouveau  de 
1874  à  1880  (1),  enfin  est  revenu,  à  cette  dernière  date, 
à  sa  jurisprudence  négative  (2).  Nous  ne  voulons  pas 
entrer  dans  les  détails  de  la  question.  Ce  que  nous 
voulons  faire  remarquer,  c'est  qu'il  suffit,  pour  la 
résoudre  par  l'affirmative,  de  démontrer  que  les  dio- 
cèses peuvent  faire  un  acte  quelconque  de  la  vie  civile, 
par  exemple  peuvent  accepter  des  dons  et  legs.  Ici  en 
effets  si  cette  faculté  existe,  elle  n'est  point  équivoque, 
comme  pour  les  établissements  précédents  ;  il  est  cer- 
tain que  s'ils  peuvent  acquérir,  c'est  en  leur  nom,  et  non 
pas  au  nom  d'un  tiers.  x\ussi  serions-nous  disposé  à 
admettre  comme  fondée  la  jurisprudence  de  1874,  en 
nous  basant  principalement  sur  l'article  73  de  la  loi  du 
18  germinal  an  X,  qui  permet  à  l'évêque  d'accepter  les 


(1)  Avis  du  13  mai  1874.  D.  75.  3.86. 

(2)  Avis  du  6  avril  1880.  D.  80.  3.  65. 


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LA   CRÉATION   DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PUBLIC     369 

fondations  ayant  pour  objet  Tentretien  des  ministres  et 
le  service  du  culte.  On  n'a  pu  enlever  à  ce  texte  sa  valeur 
qu'en  le  considérant  comme  créant  une  organisation 
provisoire,  qui  est  devenue  inutile  par  l'organisation 
postérieure  des  autres  personnes  ecclésiastiques  :  men- 
ses,  fabriques,  séminaires,  chapitres.  Mais  la  vérité  est 
que  l'existence  de  ces  derniers  établissements  ne  rend 
nullement  inutile  la  personnalité  du  diocèse,  car  ce  der- 
nier représente  des  intérêts  collectifs  tout  différents,  ceux 
du  groupe  de  fidèles  de  la  circonscription  tout  entière. 
L'avis  du  Conseil  d'Etat  du  13  mai  1874  n'a  pas  eu  de 
peine  à  démontrer  que  le  diocèse,  considéré  comme  per- 
sonne morale,  pouvait  avoir  un  rôle  utile  à  jouer  à  côté 
des  autres  établissements  ecclésiastiques;  et  cela  suffit 
pour  qu'on  ne  puisse  considérer  Torganisation  de  ces 
établissements  comme  abrogeant  implicitement  l'ar- 
ticle 73  (1). 

134.  V. — La  situation  des  établissements  publics  con- 
sacrés au  culte  nous  parait  nécessiter,  à  un  autre  point 
de  vue,  quelques  explications  complémentaires.  Le 
principe  de  la  liberté  de  conscience,  qui  est  l'une  des 
bases  de  notre  droit  moderne,  exige  que  l'Etat  recon- 
naisse aux  Eglises  non  seulement  le  droit  d'exister, 
mais  aussi  le  droit  de  posséder,  sous  une  forme  ou  sous 
une  autre,  les  biens  nécessaires  à  l'exercice  du  culte. 
En  fait  les  procédés  employés  par  l'Etat  pour  donner 
satisfaction  à  ce  besoin  peuvent  varier  à  deux  points 
de  vue. 

D'une  part,  il  pourra,  ou  reconnaître  la  personnalité 

({)  Voir  principalement  en  ce  sens  la  lettre  de  Jules  Simon  au 
président  du  Conseil  d'Etat,  en  date  du  27  novembre  1872,  rapporte» 
dans  lissier,  Dons  et  legs,  n<>  179. 

MICHOUD  24 


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370  CHAPITRE   III 

de  l'Eglise  elle-même,  en  lui  laissant  le  soin^de  répartir 
les  biens  entre  les  établissements  particuliers  qui  dépen- 
dront d'elle,  ou  au  contraire  se  refuser  à  reconnaître  la 
personnalité  de  TEglise,  et  se  borner  à  admettre  celle 
d'établissements  spéciaux  strictement  limités  dans  leur 
mission.  La  première  solution  est  la  iseule  sans  doute 
qui  donne  entière  satisfaction  auK  besoins  des  Eglises  (1). 
La  seconde  peut  cependant  en  pratique  êlre  admise  par 
les  Eglises  elles-mêmes  comme  équivalente,  à  condition* 
qu'elle  ne  soit  point  appliquée  dans  un  esprit  de  tracas- 
serie ou  de  persécution,  et  que  l'ensemble  de  la  législa- 
tion permette   de  créer  toules   les  personnes   morales 
nécessaires  aux  besoins  réels  de  l'Eglise.  On  sait  que 
notre  législation  admet  seulement,  au  point  de  vue  de 
la  capacité  civile  en  droit  interne,  cette  seconde  solution .. 
Elle  admet   la  personnalité   juridique    des    fabriques^ 
menses,    séminaires,   consistoires,    etc,,   non   celle  de 
TEglise  catholique  ou  de   Tune  quelconque  des  Eglises 
dissidentes.  On  doit  cependant  considérer  l'Eglise  catho- 
lique comme  ayant    une   personnalité  de  droit  public^ 
reconnue  pas  l'Etat  lui-même  au  moment  du  Concordat, 
et  manifestée  par  les  relations,   tout  à  fait  analogues 
à  des  relations    internaticmales,  que  le  gouvernement 
•français  a  entretenues  avec  le  Saint-Siège  jusqu'à  une 
époque  toute  récente.  La  rupture  des  relations  diploma- 

(1)  L*Eglise  catholique  a  toujours  affirmé  qu'elle  était  une  société 
parfaite,  ayant  par  elle-même  le  droit  de  posséder;  et  le  Syllabus 
a  condamné,  sous  le  no  26,  la  proposition  :  Ecclesia  non  habet 
nativum  ac  legitimum  jus  acquirendi  ac  possidendi.  Mais  il  est 
évident  qu'en  pratique  cette  capacité  naturelle  de  l'Eglise  estjComme- 
celle  de  l'homme  lui-même,  subordonnée  dans  son  exercice  à  la 
reconnaissance  par  l'Etat.  V.  Meurer,  Der  Begriff  und  Eigen- 
thûmer  der  heiligen  Sachen.,  t.  I,  p.  125  et  s. 


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r 


LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC     371 

tiques  qui  existe  à  Theure  ou  nous  écrivons,  ne  peut  pas 
plus  être  considérée  comme  ayant  supprimé  cette  per- 
sonnalité de  droit  public,  que  la  rupture  des  relations 
diplomatiques  avec  un  Etat  n'entraînerait  la  ndgation  de 
la  personnalité  intjBrnationale  de  cet  Etat.  La  recon- 
naissance de  cette  personnalité  de  droit  public  n'en- 
traîne pas  nécessairement  dans  le  droit  interne  la 
reconnaissance  de  la  personnalité  de  droit  privé  (1), 
puisque  celte  personnalité  est  suppléée  par  celle  des 
établissements  ecclésiastiques  particuliers.  Nous  croyons 
cependant  qu'elle  entraîne  nécessairement,  pour  le 
Saint-Siège,  possibilité  d'acquérir  et  de  posséder  en 
France  pour  les  besoins  de  sa  personnalité  diplomatique, 
car  ces  besoins  ne  sont  desservis  par  aucun  des  établis- 
sements particuliers  reconnus  par  noire  loi,  et  les  textes 
qui  instituent  ces  établissements  particuliers,  n'ayant 
visé  que  l'organisation  interne  de  TEglise  de  France,  ne 
doivent  pas  être  considérés  comme  ayant  exclu  la  per- 
sonnalité diplomatique  du  Saint-Siège  et  ses  conséquen- 
ces (2). 

D'autre  part,  l'Etat  peut  prendre  vis-à-vis  des  Eglises 
des  situations  diverses  qui  vont  depuis  la  séparation 
absolue,  jusqu'à  l'union  intime  et  même  jusqu'à  la  con- 

(i)  Cpr.  Hinschias,  dans  r^anc/ôzicAdeMarquardsen,  1. 1.  Staat 
und  Kirche,  p.  258.  Il  coDsidère  que,  lorsque  TEtal  reconnaît  une 
église  à  titre  de  personnalité  de  droit  public,  la  capacité  de  posséder 
en  dérive  pour  l'Eglise  naturellement^  mais  non  essentiellement ^ 
cette  capacité  pouvant  être  en  fait  remplacée  par  celle  des  établis- 
sements particuliers. 

(2)  V.  pour  le  détail  de  la  question  notre  article  sur  la  Capacité 
en  France  des  personnes  morales  éti^angères  et  en  particulier  du 
St-Siège,  Dans  la  Revue  généi^ale  de  Droit  intern.  public,  t.  I, 
(1894)  p.  193  et  s.,  notamment  p.  217  et  s. 


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372  CHAPITRE    111 

fusion  des  deux  pouvoirs;  et  c*est  suivant  la  situation 
qu'il  aura  adoptée  à  ce  point  de  vue  que  devra  ^être 
tranchée  la  question  de  savoir  si  les  Eglises  (ou  les  éta- 
blissements ecclésiastiques  qui  en  tiennent  lieu)  doivent 
être  considérées  comme  des  personnes  morales  de  droit 
public  ou  comme  des  personnes  morales  de  droit  privé. 
Le  premier  de  ces  deux  points  de  vue  sera  adopté  par- 
tout où  Ton  considérera  les  services  du  culte  comme 
de  véritables  services  publics,  à  raison  soit  de  la  confu- 
sion du  pouvoir  civil  et  du  pouvoir  spirituel  entre  les 
mains  de  TEtat,  soit  de  Tintérêt  que  TEtat  attache  au 
développement  de  Tidée  religieuse.  Jusqu'ici  c^est  le 
système  suivi  en  France,  où  les  établissements  du  culte 
sont  certainement  considérés  comme  des  établissements 
publics  et  à  ce  titre  participent  aux  faveurs  et  aux  ser- 
vitudes attachées  à  la  qualité  de  service  public.  C'est 
d'ailleurs  le  système  suivi  encore  à  l'heure  actuelle  dans 
presque  tous  les  pays.  Au  contraire  le  régime  de  la 
séparation  absolue,  tel  qu'il  est  projeté  dans  la  loi  en 
discussion  au  moment  où  nous  écrivons,  entraîne  comme 
corollaire  la  classification  des  personnes  morales  repré- 
sentant les  églises  parmi  les  personnes  morales  de  pur 
droit  privé. 

Quel  que  soit  le  système  adopté,  on  doit  dire  d'ail- 
leilrs  que  les  droits  appartenant  aux  personnes  morales 
qui  représentent  les  Eglises  sont  bien  des  droits  vérita- 
bles. La  personnalité  en  effet  correspond  ici  incontes- 
tablement à  un  groupement  distinct  de  la  collectivité 
nationale  ou  des  collectivités  locales,  le  groupement  des 
personnes  appartenant,  dans  la  France  entière,  ou  dans 
une  circonscription  territoriale  inférieure,  à  une  confes- 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PUBLIC      373 

sioii  religieuse  (1).  L'Etat  n'est  pas  plus  le  propriétaire 
de  ces  biens  que  des  biens  affectés  aux  indigents,  et  ses 
droits  à  leur  égard  sont  même  moindres  qu'à  l'égard  des 
biens  des  pauvres  ;  car  pour  ces  derniers,  ils  se  trouve 
en  présence  de  fondations,  dont  il  est  parfois  lui-même 
Tauteur,  et  dont,  dans  le  cas  contraire,  le  fondateur  a 
disparu  ;  pour  les  biens  des  Eglises,  au  contraire  il  se 
trouve  en  présence  de  véritables  corporations  vivantes 
et  agissantes.  Il  peut,  vis-à-vis  de  ces  corporations, 
adopter  des  politiques  diverses,  il  ne  peut  en  nier  l'exis- 
tence, et  quand  il  institue  des  établissements  du  culte,  il 
n'en  est  pas  en  réalité  lui-même  le  fondateur,  il  ne  fait 
que  les  reconnaître  et  les  classer  parmi  les  établisse- 
ments chargés  d'un  service  public.  Mais  l'initiative 
en  cette  matière  n'est  jamais  venue  de  lui,  et  il  ne 
peut  aucunement  prétendre  être  le  véritable  proprié- 
taire des  biens  amassés  par  la  corporation  dont  il  a 
reconnu  Texistence. 

(1)  Quoi  qu*on  eo  ait  pu  dire  dans  la  discussion  du  projet  de  sépa- 
ration, ce  groupement  était  déjà  distinct  de  la  collectivité  nationale 
en  1789  ;  car  à  cette  époque  déjà  il  y  avait  des  dissidents  en 
France.  C'est  ce  que  méconnaissait  Mirabeau  quand  il  assimilait 
les  biens  du  clergé  aux  biens  de  la  marine  ou  de  Tarmée.  (V.  A7*~ 
chives  parlementaires,  t.  X,  p.  609),  et  en  concluait  que  l'Etat 
était  le  véritable  propriétaire.  Nous  nous  contenterons  ici  de  cette 
brève  indication,  Texamen  des  diverses  thèses  soutenues  à  propos 
du  projet  de  loi  sur  la  séparation  de  l'Eglise  et  de  l'Etat  nous 
paraissant  mieux  placé  dans  la  partie  de  cet  ouvrage  où  nous  trai- 
terons de  la  suppression  des  personnes  morales.  V.  cep.  infrà, 
p.  381. 


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CHAPITRE  IV 

LA    CHÉATION    DES   PERSONNES    MORALES   DE   DROIT   PRIVÉ 


Sommaire  :  135.  Position  de  la  question.  —  136.  Historique  du  droit 
moderne.  La  législation  de  l'ancien  régime  au  xviii»  siècle;  ses  idées 
directrices.  —  137.  Point  auquel  elle  aboutit  :  la  personnalité  mo- 
rale n'est  reconnue  qu'à  l'Etat  et  aux  services  publiCfS  qu'il  tient  sous 
sa  dépendance  ;  application  et  conséquences  de,  cette  idée  pendant 
la  période  révolutionnaire.  —  138.  Son  application  sous  le  Consu- 
lat et  l'Empire  ;  toutes  les  personnes  morales  reconnues  à  cette  date 
sont  de  véritables  établissements  publics.  —  139.  Origine  de  la 
théorie  des  établissements  d'utilité  publique.  —  140.  Reconnais- 
sance, progressivement  admise  par  notre  législation,  de  la  personna- 
lité morale  des  groupements  privés.  —  141.  Evolution  analogue 
dans  d'autres  pays.  —  142.  Revue  sommaire  de  législation  com- 
parée sur  la  personnalité  morale  des  associations.  —  143.  Ordre  à 
suivre  dan<ï  l'étude  de  la  législation  française  et  place  ë.  faire  à  l'étude 
des  établissements  d'utilité  publique. 

§  1.  Associations  soumises  au  droit  commun.  —  144.  Législation 
antérieure  à  1901.  —  145.  Système  du  projet  de  loi  Waldeck-Rous- 
seau.  —  146.  Système  qui  a  triomphé  :  petite  et  grande  personna- 
lité. —  147.  Formation  de  l'Association.  —  148.  Formalités  à 
remplir  pour  obtenir  la  petite  ou  la  grande  personnalité.  —  149. 
Situation  juridique  de  l'Association  avant  qu'elle  ait  obtenu  la 
reconnaissance.  Sa  vie  embryonnaire.  —  150.  Régime  des  biens 
possédés  en  fait  par  les  associations  dépourvues  de  personnalité. 

I  2.  Associations  soumises  à  des  régies  spéciales.  —  151.  Classifica- 
tion. —  152.  Congrégations  religieuses.  Définition  et  historique.  — 
153.  Situation  juridique  antérieure  k  1901.  —  154.  Situation  juridi- 
que d'après  la  loi  du  !••■  juillet  1901.  —  155.  Associations  privilé- 
giées. Associations  syndicales  de  propriétaires.  —  156.  Syndicats 
professionnels.  —  157.  Sociétés  de  secours  mutuels.  —  158. 
Sociétés  ou  caisses  d'assurances  mutuelles  agricoles. 

§  3.  Sociétés.  —  159.  Sociétés  anonymes  et  sociétés  en  comman- 
dite par  actions.  —  160  Sociétés  d'assurances  mutuelles. 


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CA   CRÉATION   DES    PERSONNES    MORALES   DE   DROIT   PRIVE       375 

§  4.  Fondations,  —  160  bis.  Notions  générales.  —  161.  La  fonda- 
tion personne  morale  ne  peut  pas,  dans  notre  droit,  être  constituée 
par  un  acte  sui  generis.  Conséquences  de  l'application  du  droit 
commun  en  cette  matière.  Fondation  par  le  fondateur  lui-môme,  de 
de  son  vivant.  —  162.  Fondation  à  cause  de  mort.  Premier  procédé 
possible.  Don  et  legs  fait  à  personne  physique  non  obligée  de  solli- 
citer pour  l'œuvre  entreprise  la  personnalité  morale.  —  163.  Don 
ou  legs  avec  charge  èi  personne  morale  préexistante  non  obligée  de 
solliciter  pour  l'œuvre  entreprise  la  personnalité  morale.  —  164.  Don 
ou  legs  à  personne  physique  à  charge  de  solliciter  la  personnalité 
morale.  ^  165.  Don  ou  legs  à,  personne  morale  préexistante  à 
charge  de  solliciter  la  personnalité  morale.  —  166.  Reconnaissance 
de  la  fondation  comme  établissement  d'utilité  publique. 


135.  Quand  on  a  passé  en  revue  l'Etat  et  les  services 
lies  personnalisés,  on  se  trouve  en  présence  de 
^groupements  très  divers,  présentant  tous  ce  trait  com- 
mun, qu^ils  ont  leur  origine  dans  l'initiative  privée  : 
-associations  et  fondations  d'origine  privée  poursuivant 
un  but  idéal  ou  un  but  économique  ;  sociétés  ayant  en 
vue  un  bénéfice  à  réaliser.  La  création  de  ces  groupe- 
ments soulève  deux  questions  que  depuis  longtemps  on 
a  pris  rhabitude  de  distinguer  :  doit-on  les  considérer 
•comme  licites  ?  doit-on  leur  reconnaître  la  personna- 
lité morale  ? 

La  première  question  ne  rentre  pas  dans  le  cadre  de 
-cet  ouvrage,  et  elle  soulève  trop  de  difficultés  pour  que 
nous  puissions  songer  à  la  traiter  incidemment.  Mais 
nous  devons  rappeler  ici  que,  dans  notre  pensée,  les 
deux  questions  sont  intimement  liées  Tune  à  l'autre. 
D'après  notre  théorie  le  caractère  licite  du  groupement 
doit  avoir  comme  conséquence  normale  la  reconnais- 
sance de  sa  personnalité^  toutes  les  fois  qu'il  présen- 
tera les  caractères  fondamentaux  de  la  personnalité 
juridique,  tels  que  nous  avons  essayé  de  les  déterminer. 


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376  CHAPITRE    IV 

Le  lien  entre  les  deux  questions  a  d'ailleurs  longtemps 
été  présent  à  la  pensée  des  jurisconsultes;  ce  n'est 
guère  que  dans  notre  siècle  qu'on  en  a  fait  abstraction 
d'une  manière  complète,  et  qu'on  a  considéré  les  deux 
questions  comme  indépendantes.  Nous  croyons  que  cela 
tient  à  des  circonstances  toutes  transitoires,  et  que  cet 
état  du  droit  (dont  notre  législation  a  déjà  éommencé  à 
se  dégager)  n'est  qu'une  étape  entre  le  régime  de  la  con- 
trainte, qui  est  celui  du  passé,  et  le  régime  de  la  liberté 
qui,  nous  Tespérons,  sera,  dans  une  large  mesure,  celui 
de  l'avenir. 

136.  Le  point  de  départ  de  notre  droit  moderne  se 
trouve  ici  dans  les  textes  de  Tancien  régime  prohibant 
les  associations  qui  se  formeraient  sans  autorisation 
du  roi.  Cette  prohibition,  déjà  formulée  par  les  juris- 
consultes du  xvi^  siècle  (i),  reproduite  par  ceux  du 
xviie  et  du  xvni®  (2),  se  trouve  d'ailleurs  expressément 
écrite  dans  plusieurs  textes,  notamment  dans  la  Décla- 
ration du  7  juin  1659  et  TEdit  de  décembre  1666  (3). 
Ces  deux  textes  ne  s'appliquent  qu'aux  établissements 

(1)  Loisel,  Institutes  coutumières y  t.  I,  n^  400.  «  L'on  ne  se  peut 
assembler  pour  faire  corps  de  communauté  sans  congé  et  lettres  du 
roi  ». 

Sur  tous  les  développements  qui  suivent,  cpr.  l'intéressante 
thèse  de  M.  Avril.  Les  origines  de  la  distinction  des  établisse^ 
ments  publics  et  des  établissements  d* utilité  publique  (1900). 

(2)  Le  Bret,  Traité  de  la  souveraineté  du  roy  (1689).  L.  1, 
ch.  XV.  «  Puisque  le  roy  est  à  la  république  ce  que  l'âme  est  au 
corps,  est-il  pas  juste  qu'il  ne  se  fasse  rien  de  public  dans  son  Etat 
sans  sa  permission  ?  C'est  pourquoi  l'on  a  toujours  tenu  pour 
maxime  qu'on  ne  pouvait  établir  aucune  congrégation  ni  collège, 
soit  pour  la  religion,  soit  pour  la  police,  sans  le  congé  du 
prince...  ».  Domat,  Droit  public,  1.  ï,  t.  II,  sect.  Il,  n»  i4. 

(3)  V*>  Tissier,  Traité  des  dons  et  legs,  n»  6 . 


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lA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIt    PRIVE      377 

fondés  par  le  clergé,  mais  c'est  uniquement,  comme  le 
fait  remarquer  M.  Tissier,  parce  que  les  établisse- 
ments civils  pouvaient  alors  être  considérés  comme 
quantité  négligeable,  et  on  ne  doit  point  en  conclure  que 
ces  derniers  aient  pu  se  former  librement.  A  cette  épo- 
que déjà,  on  trouve,  dans  certains  auteurs,  au  moins  le 
germe  d'une  distinction  entre  le  droit  de  s'associer  (tout 
au  moins  de  s  assembler)^  et  celui  de  former  corps  et 
communauté,  c'est-à-dire  de  constituer  une  personne 
morale  (1),  et  il  a  certainement  existé  en  fait  des  asso- 
ciations tolérées  auxquelles  cette  qualité  n'était  pas 
reconnue  (2).  Mais  il  ne  semble  pas  que  cette  distinction 
ait  joué  un  rôle  important.  En  fait  on  ne  distinguait  pas 
deux  degrés  A' autorisation,   et  les  lettres  patentes    ne 

(l)  Denisart,  v»  Assemblées  illicites  :  a  Si  les  assemblées  que 
Ton  fait  n*ont  pas  seulement  pour  but  de  traiter  une  affaire  com- 
mune à  ceux  qui  se  réunissent,  mais  de  former  entre  différents 
particuliers  une  association,  elles  sont  contraires  au  bon  ordre  à 
moins  qu'elles  ne  soient  légalement  autorisées  ».  Encyclopédie.. V* 
Corps  et  communautés  :  «  On  ne  peut  faire  aucune  assemblée  sans 
permission  du  prince,  et  ceux-mêmes  auxquels  on  permet  de 
s'assembler  ne  forment  pas  tous  un  corps  ou  communauté  ».  V. 
aussi  Domat»  Droit  public^  1.  I,  t.  II,  section  II,  no  14  et  15. 

(â)  Tocqueville,  Ancien  régime  et  Révolution,  ch.  VIII,  p.  119, 
cite  une  lettre  d'un  intendant  oâ  il  est  question  d'une  confrérie  de 
nobles,  qui  n'e&t  point  patentée,  mais  seulement  tolérée,  La  ques- 
tion de  savoir  si  nos  anciens  auteurs  considéraient  la  personniflca- 
tion  comme  un  attribut  distinct  du  droit  d'association  a  été  beau- 
coup discutée.  Il  nous  parait  inutile  de  la  reprendre  ici  en  détail. 
Kl  le  offre  évidemment  une  faible  importance  sous  les  régimes  qui 
n'admettent  pas  la  liberté  d'association.  V.  sur  la  question: 
Baudry-Lacantinerie  et  Houques  Fourcade.  Droit  civil.  Traité 
des  personnes,  t.  I,  p.  205.  Viollet.  Précis  de  V histoire  du  droit 
frauqais,  p.  647.  Saleilles.  Annales  du  droit  commercial  1895, 
p.  76  et  s.  Vaulhier.  Des  personnes  morales,  p.  286  et  s.  Capi- 
tant.  Introduction  à  V étude  du   droit  civil,  2"  édition  p.  156,157. 


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378  CHAPITRE   IV 

•conféraient  pas  le  droit  de  s'associer,  sans  conférer,  en 
même  temps  le  droit  de  former  corps  et  communauté. 
La  tendance  naturelle  do  TEtat^  quand  il  se  trouve 
armé  du  droit  d'autoriser  les  groupements,  est  de  dis- 
penser cette  autorisation  d'une  main  avare.  Il  s'agit 
tout  d^abord,  quand  on  pose  le  principe,  de  protéger 
l'Etat  contre  les  groupements  dangereux  pour  son  auto- 
rité. Mais  on  arrive  bien  vite  à  considérer  tout  groupe- 
ment comme  dangereux,  et  à  voir  dans  l'autorisation 
une  faveur  exceptionnelle.  On  exige  alors  que  le  groupe 
qui  la  sollicite  soit  quelque  chose  de  plus  qu'une  asso- 
ciation librement  formée  en  vue  d'un  but /zaV^  ;  on  lui 
'demande  de  justifier  que  ce  but  est  utile  à  rintérêt 
général^  et  par  là  l'autorisation  se  transforme  en  une 
reconnaissance  cTiUilité  publique.  Cette  idée,  déjà  indi- 
quée dans  le  préambule  célèbre  de  l'Edil  d'août  1749, 
est  exprimée,  au  xviu®  siècle,  par  beaucoup  de  juris- 
consultes :  «  Leur  usage,  dit  par  exemple  VEncyclo- 
pédie  en  parlant  des  communautés  (1),  est  de  pourvoir 
par  le  concours  et  le  secours  de  plusieurs  personnes  à 
quelque  bien  utile  au  public,  quoi  qu'elles  soient  aussi 
établies  pour  le  bien  commun  de  ceux  qui  en  sont 
membres.  Aussi  la  première  règle  de  Tordre  de  leur 
police  est  qu'elles  procurent  quelque  avantage  et  quel- 
que utilité  à  tEtat  qui  les  établit,  et  qu'elles  ne  le 
soient  que  par  Tordre  ou  la  permission  du  prince  »  ;  et 


(1)  Encyclopédie-  Partie  juridique.  Vo  Communautés,  t.  III, 
p.  40.  V.  déjà  Domit,  op.  et  loc,  cit.  «...  celles  mômes  (les  assem- 
blées de  plusieurs  personnes  en  un  corps)  qui  n'ont  pour  fin  que 
■de  justes  causes,  ne  peuvent  se  former  sans  une  expresse  approba- 
tion du  Souverain,  sur  la  connaissance  de  rutiliié  qui  peut  s'y 
trouver  ». 


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tA   CRÉATION    DES   PERSONNES   MORALES   DE    DROIT   PRIVÉ        379^ 

Denîsart  exprime  la  même  idée  quand  il  dit  :  «  L'utilité 
publique  a  formé  des  corps  et  établissements  civils  », 
^t  ailleurs  :  «  Les  établissements  publics,  soit  civils, 
soit  ecclésiastiques,  ayant  pour  objet  Tutjlité  publique, 
ne  peuvent  se  former  qu'avec  Tautorisalion  de  la  puis- 
sance publique  »  (1). 

137.  Le  mouvement  philosophique  du  xviti^  siècle, 
loin  de  contrarier  cette  tendance,  ne  fait  que  l'accentuer. 
La  plupart  des  écrivains,  sous  Tinfluence  d'idées  diver- 
ses, se  méfient  des  corps  particuliers  qui  peuvent  se 
former  dans  TEtat  :  les  uns  invoquent  les  abus  qu^ils 
ont  produits,  et  les  dangers  politiques  ou  économiques 
qu'une  mainmorte  puissante  peut  faire  courir  à  l'Etat  (2)  ; 
d'autres  redoutent  que  ces  corps  particuliers  ne  contra- 
rient leurs  vues  de  réforme  (3);  d'autres  enfin,  théori- 
ciens de  la  souveraineté,  cherchent  à  assurer  l'omnipo- 
tence de  la  volonté  générale,  et  se  refusent  à  souffrir  des 
intermédiaires  entre  elle  et  le  citoyen  (4).  A  ces  idées 

(1)  Deoisart,  y^  Gens  de  mainmorte,  et  vo  Etablissements 
publics, 

(2)  P.  ex.  Montesquieu,  Esprit  des  lois,  1.  XXV,  ch.  V.  «  Ces 
acquisitions  sans  fin  paraissent  au  peuple  si  déraisonnables,  que 
celui  qui  voudrait  parler  pour  elles  serait  regardé  comme  un  imbé- 
«cile  ».  Montesquieu  insiste  principalement  sur  le  danger  de  l'accu- 
mulation des  biens  aux  mains  du  clergé.  Cpr.  dans  le  même  ordre 
d'idées,  le  préambule  de  l'Edit  d'août  1749,  et  l'article  de  Turgot 
sur  les  Fondations,  dans  Y  Encyclopédie, 

(3)  On  sait  que  c'est  là  l'état  d'esprit  des  physiocrates. 

(4)  Rousseau,  Contrat  social,  1.  II,  ch.  IV.  «  Il  importe  donc, 
pour  avoir  bien  l'énoncé  de  la  volonté  générale,  qu'il  n'y  ait  pas 
de  société  partielle  dans  l'Etat,  et  que  chaque  citoyen  n'opine 
que  d'après  lui  ».  La  pensée  de  Rousseau  sur  ce  point  est  devenue, 
un  des  dogmes  fondamentaux  du  catéchisme  révolutionnaire.  V. 
le  discours  de  Mirabeau  du  2  novembre  1789  :  «  Des  sociétés  parti- 
culières placées  dans  la  société  générale  rompent  l'unité  de  ses 


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380  CHAPITRE    IV 

d'origine  si  diverse  vient  d'ailleurs  s'ajouter  le  sentiment 
d'hostilité  contre  le  clergé  qui  se  fait  jour  dans  la  partie 
la  plus  bruyante  de  l'opinion,  et  qui  concourt  au  même 
résultat,  la  plupart  des  corps  existants  étant  des  corps 
ecclésiastiques.  En  suivant  ce  mouvement,  on  arrive  à 
restreindre  encore  la  formule  juridique  de  TEncyclopé- 
die.  De  la  notion  à' utilité  publique ^  on  aboutit  à  celle  de 
service  public.  On  admet  que  tout  objet  d'utilité  publi- 
que rentre  dans  les  attributions  de  l'Etat  ;  car  c'est  à 
l'Etat  qu'appartient  le  monopole  de  bien  public,  c'est 
lui  qui  est  le  représentant  universel  et  exclusif  de  l'in- 
térêt général.  Dès  lors  l'établissement  qu'il  autorise  en 
vue  de  l'utilité  publique  n'est  que  son  auxiliaire  ;  il 
n'est  qu'un  service  public  doué  de  personnalité,  ou, 
pour  employer  la  terminologie  actuellement  en  usage 
un  établissement  public.  Et  de  cette  notion  en  décou- 
lent bien  d'autres  :  non  seulement  elle  justifie  l'ingé- 
rence la  plus  étroite  de  l'Etat  dans  l'administration 
intérieure  de  l'établissement  autorisé,  mais  encore  elle 
lui  permet  de  reprendre,  quand  il  le  jugera  opportun, 
la  gestion  directe  du  service,  en  faisant  disparaître  l'éta- 
blissement et  en  s'emparant  de  ses  biens  ;  car  tout  cela 
est  sa  chose,  et  ce  n'est  que  par  tolérance  qu'il  l'a  laissé 
entre  les  mains  d'un  corps  distinct  du  corps  général  de 
la  Nation.  On  trouve  cette  idée  nettement  exprimée  dans 
la  célèbre  discussion  sur  la  sécularisation  des  biens  du 

principes  et  l'équilibre  de  ses  forces  »  ;  V.  aussi  le  décret  du 
7  août  1792,  relatif  à  la  suppression  des  congrégations  séculières 
et  des  confréries  :  a  L'Assemblée  nationale,  considérant  qu'un 
Ëtat  vraiment  libre  ne  doit  souffrir  dans  son  sein  aucune  corpora- 
tion pas  même  celles  qui,  vouées  à  l'enseignement  public,  ont 
bien  mérité  de  la  patrie  ».  V.  au  surplus  Taine,  La  Révolution, 
I,  p.  220  et  s. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE   DROIT    PRIVE        381 

clergé,  discussion  qui  marque  le  triomphe  suprême  de 
toutes  les  théories  et  de  toutes  les  tendances  que  nous 
venons  d'indiquer  :  «  Les  fondations  sont  dans  les  mains 
dix  clergé  un  dépôê  pour  un  service  public,  dit  par 
exemple  Barnave  (1)  ;  si  c'est  à  la  Nation  à  soulager  les 
pauvres,  à  payer  le  service  public,  il  est  certain  que  les 
biens  donnés  à  la  charge  de  la  Nation  ne  sont  qu'un 
•dépôt  dans  les  mains  des  officiers  chargés  de  ce  service 
public.  Le  clergé  existe  par  la  Nation  ;  la  Nation  pour- 
rait le  détruire  ;  il  résulte  évidemment  de  ce  principe 
que  la  Nation  peut  retirer  des  mains  du  clergé  des  biens 
^ui  n'ont  été  affectés  et  donnés  que  pour  elle  ».  Et  c'est 
<5ette  même  idée  qui  est  formulée  dans  le  titre  I  de  la 
Constitution  de  1791,  en  ces  termes  :  «  Les  biens  desti- 
nés aux  dépenses  du  culte  et  à  tous  services  d'utilité 
publique  appartiennent  à  la  Nation  et  sont  dans  tous  les 
temps  à  sa  disposition  ». 

Sans  doute,  dans  la  discussion  même  que  nous  venons 
-de  citer,  celte  idée  est  loin  d'être  mise  en  avant  par  tous 
les  orateurs.  La  plupart,  sans  exprimer  aussi  nettement 
que  l'Etat  est  le  propriétaire  réel  des  biens  du  clergé,  se 
^contentent  de  justifier  la  mesure  proposée  par  Tidée  de 
personnalité  fictive^  personnalité  que  l'Etat  concède  et 

(1)  Le  13  octobre  4789,  Annales  parlementaires,  t.  IX,  p.  4:23. 
La  thèse  ici  soutenue  par  Barnave  est  au  fond  celle  de  tous  les 
auteurs  qui  voient  dans  les  fondations  de  simples  masses  de  biens 
appartenant  aux  groupements  généraux  de  l'Etat  ou  de  la  com- 
mune. V. ci-dessus  p.  188,  note?.  C'est  cette  thèse  qui  a  été  reprise 
par  les  orateurs  de  la  Gauche  dans  la  discussion  du  projet  de  loi 
sur  la  séparation  de  l'Eglise  et  de  l'Etat.  V.  notamment  les  discours 
de  M.  Briand  en  date  des  6  avril  et  15  mai  1905  ;  le  rapport  de 
M.  Briand  (publié  à  part  sous  le  titre  :  la  Séparation  de  l'Eglise  et 
tle  l'Etat,  p.  272),  V.  aussi  Grunebaum  Ballin.  Séparation  des 
Eglises  et  de  VEtat,  p.  63. 


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382  CHAPITRE   lY 

que  TElat  retire  en  s'emparaut  des  biens  devenus,  dit 
fait  même  de  ce  retrût,  des  biens  sans  maître  (1).  Mais 
il  est  évident  que  les  deux  théories  sont  loin  de  s'exclure, 
et  que  la  seconde  conduit  naturellement  à  la  première 

(1)  C'est  ainsi  que  plusieurs  des  orateurs  justifient  le  projet  de 
confiscation.  C*est  notamment  le  principe  déyeloppë  dans  le  célèbre 
discours  de  Thouret,  du  23  octobre  ilS9(Ann.  ParL,  t.  IX,  p.  485)  : 
«  Il  faut  distinguer  entre  les  personnes,  les  individus  réels,  et  les 
corps  qui,  les  uns  par  rapport  aux  autres,  et  chacun  relativement  à 
TEtat,  forment  des  personnes  morales  et  fictives.  Les  individus  et 
les  corps  diffèrent  essentiellement  par  la  nature  de  leurs  droits,  et 
par  rétendue  d'autorité  que  la  loi  peut  exercer  sur  ces  droits.  Les 
individus  existant  indépendamment  de  la  loi,  et  antérieurement  à 
elles,  ont  des  droits  résultant  de  leur  nature  et  de  leurs  facultés^ 
propres  ;  droits  que  la  loi  n'a  pas  créés,  mais  qu*elle  a  seulement 
reconnus,  qu'elle  protège,  et  qu'elle  ne  peut  pas  plus  détruire  que- 
les  individus  eux-mêmes.  Tel  est  le  droit  de  propriété  relativement 
aux  particuliers.  Les  corps,  au  contraire  n'existent  que  par  la  loi  ;,. 
par  cette  raison,  elle  a  sur  tout  ce  qui  les  concerne,  et  jusque  sur 
leur  existence  même,  une  autorité  illimitée.  Les  corps  n'ont  aucuns 
droits  réels  par  leur  nature,  puisqu'ils  n'ont  pas  même  de  nature 
propre.  Ils  ne  sont  qu'une  fiction^  qu^une  conception  abstraite  de 
la  loi,  qui  peut  les  faire  comme  il  lui  plaît,  et  qui,  après  les  avoir 
faits,  peut  les  modifier  à  son  gré.  Ainsi  la  loi,  après  avoir  créé  les- 
corps,  peut  les  supprimer,  et  il  y  en  a  cent  exemples...  Le  droit 
que  l'Etat  a  de  porter  cette  décision  sur  tous  les  corps  qu'il  a  admis 
dans  son  sein  n'est  pas  douteux,  puisqu'il  a  dans  tous  les  temps  et 
sous  tous  les  rapports,  une  puissance  absolue,  non  seulement  sur 
leur  mode  d'exister,  mais  encore* sur  leur  existence.  La  même  rai- 
son qui  fait  que  la  suppression  d'un  corps  n'est  pas  un  homicide^ 
fait  que  la  révocation  de  la  faculté  accordée  aux  corps  de  posséder 
des  fonds  de  terre  ne  sera  pas  une  spoliation.  Il  ne  reste  donc 
qu'à  examiner  s'il  est  bon  de  décréter  que  tous  les  corps  de 
mainmorte,  sans  distinction,  ne  seront  plus  à  l'avenir  capables  de 
posséder  des  propriétés  foncières  ».  On  trouverait  difficilement, 
même  dans  les  jurisconsultes  de  notre  siècle,  un  exposé  plus  pré- 
cis du  système  de  la  fiction.  Même  thèse  dan^  le  discours  tenu  le 
même  jour  par  Treilhard  (eod.  loc,  p.  491),  et  dans  celui  de  Durand 
de  Maillane  {eod,  loc,  p.  497). 


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LA    CREATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ        38^ 

tous  ceux  qui^  derrière  la  fiction,  cherchent  à  voir  la 
réalité,  et  qui  sont  d'ailleurs  imbus  des  idées  générales 
rappelées  plus  haut.  Avec  Tune  ou  Tautre  de  ces 
théories,  d'ailleurs,  il  n'est  pas  une  personne  morale 
qui  puisse  se  prévaloir  d'un  droit  vis-à-vis  de  l'Etal; 
leur  existence  ou  leur  suppression  n'est  jamais  pour  ce 
dernier  qu'une  question  de  politique  ou  d'opportunité. 

On  sait  dans  quel  sens  les  assemblées  révolutionnai- 
res ont  tranché  cette  question,  et  comment  elles  ont  fait 
disparaître  successivement  la  personnalité  de  toutes  les 
corporations  et  de  tous  les  établissements  existant  sous 
l'ancien  régime  (1).  Dès  cette  époque  on  voit  commen- 
cer à  se  réaliser  une  idée  qui  n'a  pris  que  plus  tard  sa 
forme  systématique^  celle  que  le  droit  de  former  une 
personne  morale,  ou  un  corps,  comme  on  disait  alors, 
est  quelque  chose  de  tout  à  fait  distinct  du  droit  d'asso- 
ciation. Car,  à  l'époque  même  où  l'Assemblée  consti- 
tuante procède  à  cette  hécatombe,  elle  admet  en  principe 
que  les  citoyens  jouissent  du  droit  de  s'associer  (2),  et 

(i)  Les  principaux  textes  sont  :  le  décret  des  2-4  novembre  1789, 
mettant  les  biens  ecclésiastiques  à  la  disposition  de  la  Nation  ;  le 
décret  des  14  17  juin  1791,  relatif  aux  Assemblées  d'ouvriers  et 
artisans  de  même  état  et  profession  :  «  L'anéantissement  de  toutes 
les  espèces  de  corporations  des  citoyens  du  môme  état  et  profes- 
sion étant  une  des  bases  fondamentales  de  la  constitution  fran- 
çaise, il  est  défendu  de  les  rétablir  de  fait,  sous  quelque  prétexte  et 
quelque  forme  que  ce  soit  (art.  li  »  ;  le  décret  des  !27  septembre* 
16  octobre  1791  portant  suppression  de  toutes  les  Chambres  de 
commerce  existant  dans  le  royaume  ;  le  décret  du  4  août  1792 
supprimant  les  congrégations  religieuses;  le  décret  du  7  août  1792, 
supprimant  les  congrégations  séculières  et  les  confréries  (dont  nous 
avons  cité  plus  haut  une  partie  du  préambule);  la  loi  du  23  messi- 
dor an  II  (11  juillet  1794),  sur  la  réunion  de  Tactif  et  passif  des 
hôpitaux,  maisoqs  de  secours, de  pauvres,  etc.,  au  domaine  national. 

(2)  Décret  des  21  octobre!  9  novembre  1790,  relatif  au  droit  de^ 


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384  CHAPITUB    IV 

isi  cette  liberté  se  réduit  en  pratique  à  u'être  que  la 
liberté  des  clubs  ou  sociétés  politiques,  c'est  qu'alors  la 
politique  absorbe  presque  toutes  les  forces  sociales,  et 
que  d'ailleurs  la  lutte  entamée  contre  les  anciens  corps  et 
les  efforts  faits  pour  les  empêcher  de  renaître  ne  permet- 
tent guère  aîix  citoyens  de  s'unir  pour  d'autres  objets. 
138.  Quoi  qu'il  en  soit,  du  reste,  l'idée  que  la  personna- 
lité morale  ne  peut  exister  qu'en  vue  de  l'utilité  publique 
reste  ancrée  dans  les  esprits;  et  lorsque,  quelques  années 
plus  tard,  nous  voyons  quelques-uns  des  anciens  corps 
revenir  à  la  vie,  ce  n'est  nullement  par  respect  pour  le 
iibre  jeu  de  l'activité  humaine,  mais  toujours  dans  un 
but  d'utilité  publique.  On  s'est  aperçu,  dans  le  domaine 
<le  l'assistance  publique  tout  d'abord,  du  danger  qu'il  y 
avait  pour  l'Etat  à  s'emparer  lui-même  de  tous  les  ser- 
vices, et  on  a  reconstitué  des  corps  chargés  de  représenter 
les  malades  et  les  pauvres  (i).  Puis,  dans  le  domaine 
religieux  on  s'est  aperçu  que  le  rétablissement  de  la 
religion  catholique,  considérée,  elle  aussi,  comme  une 
institution  d'utilité  publique,  n'allait  pas  sans  une  cer- 

former  des  sociétés  libres  i  «  L'Assemblée  nationale,  après  avoir 
entendu  son  comité  des  rapports,  déclare  que  les  citoyens  ont  le 
droit  de  s'assembler  paisiblement  et  de  former  entre  eux  des 
sociétés  libres,  à  la  charge  d'observer  les  lois  qui  régissent  tous  les 
citoyens  ».  Les  excès  des  clubs  flrent  introduire  dans  la  suite  cer- 
taines limitations  aux  principes  :  décret  des  29-30  septembre, 
9  octobre  1791  ;  décret  des  19-22  juillet  1791,  art.  14. 

(1)  Pour  les  hôpitaux,  v.  1.  du  16  vendémiaire  an  V,  et  1.  du 
19  pluviôse  an  V  ;  pour  les  bureaux  de  bienfaisance,  1.  du  7  fri- 
maire an  V.  V.  aussi  l'ouvrage  de  M.  Lallemand,  La  Révolution  et 
les  pauvres.  Pour  les  hospices  et  hôpitaux,  l'Etat  a  opéré  par  voie 
de  restitution,  en  sorte  que  ia  mainmise  nationale  a  été  rétroacti- 
vement effacée,  sauf  toutefois  le  maintien  des  actes  faits  à  Tégard 
des  tiers  pendant  la  période  intérimaire.  V.  sur  ce  point  Dufour, 
Droit  administratifs  t.  VI,  n©  452. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVE        385 

laine  liberté  accordée  aux  fondations  religieuses  et  on 
les  a  permises  en  les  soumettant  d'ailleurs  à  des  condi- 
tions sévères  (1).  On  a  même,  toujours  dans  un  but  d'u- 
tilité publique,  rétabli  certaines  congrégations,  mais  en 
prenant  soin  de  les  soumettre  à  des  patronages  officiels 
et  de  les  englober,  autant  que  possible,  dans  l'Adminis- 
tration {2)..0n  a  enfin,  quand  on  a  voulu  reconstituer 
rinstruction  publique  à  tous  ses  degrés,  érigé  en  corpo- 
ration rUniversitéde  France,  parce  qu'on  considérait  ce 
procédé  comme  le  plus  propre  à  atteindre  le  but  d'inté- 
rêt général  qu'on  se  proposait  (3). 

Dans  toutes  ces  créations  de  Tépoque  impériale,  non 
seulement  Tidée  d'utilité  publique  est  prédominante, 
mais  encore  elle  continue  à  n'être^  point  distinguée  de 

(1)  Art.  15  du  Concordat  ;  loi  du  18  germinal  an  X,  art.  73  i 
arrêté  du  7  thermidor  an  XI  ;  décret  du  30  décembre  1809  ;  décret 
du  6  novembre  1813. 

(2)  V.  notamment  le  décret  du  18  février  1809,  qui,  en  rétablis- 
sant les  congrégations  hospitalières  de  femmes  les  soumet  à  toute 
une  réglementation,  et  les  place  sous  la  protection  de  Madame 
«  notre  chère  et  honorée  mère  ».  L'art.  2  de  ce  décret  s'exprime 
ainsi  :  «  Les  statuts  de  chaque  congrégation  ou  maison  séparée, 
seront  approuvés  et  insérés  au  Bulletin  des  lois^  pour  être  recon- 
nus et  avoir  la  force  d'institution  publique  ».  V.  aussi  le  rapport 
de  Portails  du  24  fructidor  an  XIII  :  «  Un  établissement,  et  surtout 
un  établissement  religieux  (Portails  vise  dans  ce  passage  les  asso- 
ciations religieuses),  doit  avoir  pour  but  l'utilité  des  hommes  et 
l'avantage  de  l'Etat  autant  que  celui  de  la  religion  ».  (Discours, 
rapports  et  trav)aux  inédits  sur  le  Concordat  de  iSOi,  p.  530). 

(3)  Décret  du  17  mars  1808,  art.  131  et  s.  En  reconstituant  l'Uni- 
versité, Napoléon  a  dit  lui-même  :  «  je  veux  une  corporation...  », 
et  a  comparé  sa  création  à  l'ordre  des  Jésuites.  Mais  il  voulait  des 
Jésuites  d'Etat,  qui  fussent  sous  sa  dépendance  (V.  Taine.  Le  régime 
moderne,  t.  2,  p.  170).  Aux  faits  cités  au  texte,  on  peut  ajouter  la 
création  de  l'Ordre  de  la  Légion  d'honneur,  la  reconstitution  de 
rinstitut,  et  celle  des  Chambres  de  commerce. 

michoÛd  ^  25 


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386  CHIPITRE    lY 

celle  de  service  public.  Oa  n'admet  point  l'existence  de- 
personnes  morales  n^ayant  pas  de  caractère  administra* 
tif.  La  distinction  actuellement  existante  entre  les  éia- 
hlissements  publics  et  les  établissements  d  utilité  publia 
que  n'existe  donc  pas  encore  dans  les  faits,  et  il  ne  faut 
pas  s'étonner  qu'elle  ne  se  trouve  pas  non  plus  dans  les 
textes  ni  dans  les  auteurs.  Au  premier  abord  le  Code- 
civil  paraît  cependant  indiquer  cette  distinction  ;  car  il 
emploie  le  mot  établissement  d'utilité  publique,  dans  les- 
articles  910  et  937,  pour  formuler  des  règles  qui  aujour- 
d'hui s'appliquent  aux  deux  catégories  d'établissements  ; 
et  le  mot  établissement  public  dans  les  articles  1712^ 
204S,  2121,  2133,  2227  pour  des  règles  spéciales  à  la^ 
catégorie  désignée  aujourd'hui  sous  ce  nom.  Mais  il  ne 
semble  pas  que  cette  différence  de  terminologie  ait  été- 
voulue  ;  dans  la  langue  des  rédacteurs  du  Code  les  deux 
expressions  étaient  synonymes,  et  désignaient  .unique- 
ment les  établissements  que  nous  appelons  aujourd'hui 
établissements  publics^  les  seuls  qui  eussent  alors  une- 
existence  réelle  (1).  Oji  peut  en  dire  autant  du  Code  de 
procédure  (art.  49,  69,  83,  336,  481, 1032),  qui  emploie- 
toujours  le  mot  établissement  public.  Ce  qui  est  certain,. 
en  tout  cas,  c'est  que  les  premiers  commentateurs  de  nos- 
Codes  n'onl  aucunement  aperçu  la  distinction  (2),  et  que- 

(i)  M.  Avril,  op.  cit.,  p.  187  et  s.,  a  relevé  un  passage  de  Treil— 
hard  (dans  la  discussion  de  l'art.  1  du  livre  2  du  Code  civil)  affir- 
mant que  les  biens  des  établissements  publics  appartiennent  à  la 
Nation  ou  aux  communes.  C'est,  légèrement  modifiée,  la  thèse  que- 
nous  avons  vue  soutenir  par  Barnave  à  la  Constituante. 

(2)  Les  premiers  commentateurs  du  Code  ne  définissent  pas  le 
mot  établissement  public,  et  se  bornent  à  paraphraser  les  articles- 
du  Code  où  ils  se  trouvent,  en  citant  seulement  parfois  certains- 
établissements  comme  soumis  à  ces  textes.  Mais  aucun  d'eux  ne- 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVÉ         387 

pendant  bien  longtemps  le  législateur  a  employé  indiffé- 
remment les  deux  termes  sans  paraître  y  attacher  d'im- 
portance. Si  l'article  1®'  du  Code  forestier  emploie  correc- 
tement (au  sens  actuel)  le  mot  établissement  public,  nous 
trouvons  au  contraire  une  désignation  inexacte  dans  la 
loi  du  20  février  1849  sur  la  taxe  des  biens  de  main- 
mortes dans  celle  du  24  juin  1851  sur  les  monts-de- 
piété,  dans  le  décret  du  3  septembre  18S1  sur  les  cham- 
bres de  commerces  et  dans  celui  du  25  mai  1852  sur  les 
chambres  consultatives  d'agriculture. 

139.  A  l'époque  où  ont  été  écrits  ces  derniers  textes, 
cependant,  la  théorie  de  l'établissement  d'utilité  publique 
avait  commencé  à  se  former.  Elle  avait  été  l'œuvre  du 


'donne  une  déflnition  générale.  La  confusion  se  continue  très  tard 
dans  la  doctrine,  même  dans  là  doctrine  administrative.  Cormenin 
{Droit  administratif  y  5"  éd.,  18^0)  désigne  les  hospices  et  hôpi- 
taux tantôt  sous  le  nom  A* établissements  d'utilité  publique,  (t.  1, 
p.  356),  tantôt  sons  le  nom  à' établissements  publics  (t.  II, 
p.  277).  De  Gérando  (/nsfzÏM^es  de  droit  administratif,  ^^  éd. ^ 
1842)  emploie  le  mot  établissement  public  d*une  part  pour  dési- 
gner des  services  publics  non  doués  de  personnalité,  d'autre  part 
pour  désigner  les  congrégations  religieuses  (t.  II,  p.  18).  Macarel 
(Cours  de  droit  administratif,  1844,  t.  Il,  p.  29  et  s.)  cite  pêle- 
mêle  comme  établissements  communaux  les  commissions  de 
répartition,  les  commissions  administratives  d'hospices  et  hôpi- 
taux, les  bureaux  de  bienfaisance,  les  caisses  d'épargne,  les 
maisons  de  refuge,  etc.,  sans  paraître  soupçonner  qu'tl  j  ait  inté- 
rêt à  établir  des  distinctions  d'ordre  juridique  entre  ces  diverse» 
catégories  d'établissements.  La  distinction  n'est  pas  indiquée  par 
Foucart  {Eléments  de  droit  public  et  administratif,  i843),  ni 
par  Laferrière  {Cours  de  droit  public  et  administratif,  3"  éd., 
1844).  La  confusion  est  également  entière  dans  l'ancien  Réper- 
toire de  Dalloz.  V»  Etablissement  public  (t.  XXIII,  1852),  et 
Privilèges  et  hypothèques  (t.  XXXVII,  1858,  n»  1086).  A  cette 
dernière  date  cependant  la  distinction  était  déjà  admise  par  une 
partie  de  la  doctrine.  V.  infrà. 


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388  CHAPirnE  iv 

Conseil  d'Etat  qoi  peu  à  peu  s'était  décidé  à  reconnaître 
la  personnalité  morale  à  un  certain  nombre  d'associa- 
tions laïques  qu'il  était  impossible  de  considérer  (à 
l'exemple  des  congrégations  religieuses)  comme  faisant 
partie  intégrante  de  l'administration,  et  qui  étaient  incon- 
testablement de  simples  associations  privées.  M.  des 
Cilleuls  a  montré  (1)  que^  pendant  la  durée  de  la  Res- 
tauration, on  trouve  encore  des  sociétés  de  ce  genre 
qualiFiées  établissements  publics,  mais  qu'à  partir  de  la 
fin  de  cette  période  le  mot  établissement  d'utilité  publi- 
que devient  le  terme  technique  par  lequel  le  Conseil 
d'Etat  les  désigne.  La  distinction  ainsi  introduite  atten- 
dit cependant  longtemps  avant  d'être  connue  de  la  juris- 
prudence judiciaire.  On  ne  l'y  trouve  qu'après  18S0, 
dans  les  arrêts  par  lesquels  la  Cour  de  cassation  refuse 
aux  caisses  d'épargne  l'hypothèque  légale  de  l'arti- 
cle 2121  et  les  déclare  soumises  aui  modes  d'exécution 
du  droit  commun  (2).  C'est  à  ce  moment  seulement  que 
la  doctrine  se  décide  à  la  formuler,  et  que  par  là  elle 
prend  enfin  sa  forme  définitive  (3).  A  partir  de  1860,  elle 

(i)  Des  Cilleuls.  Du  i^égime  des  établissements  d'utilité 
publique,  dans  Revue  générale  d^ administration,  1890,  t.  II, 
p.  474.  V.  aussi  Avril.  Les  origines  de  la  distinction  des  établis- 
sements publics  et  d'utilité  publique^  p.  270  et  s. 

(-2)  Gass.  Smaps  1856,  D.  56.  1.  121.  8  juillet  1856.  D.  56.  1. 
278.  Deux  ans  auparavant,  la  Cour  de  cassation  avait  déclaré  que 
les  caisses  d'épargne  n'étaient  pas  soumises  à  autorisation  pour 
ester  en  justice  (18  mai  1854.  D.54.  1.  244)  ;  mais,  dans  ses  motifs, 
elle  semblait  encore  les  ranger  parmi  les  établissements  publics. 

(3)  On  la  trouve  formulée  très  nettement  dans  un  article  de 
hdimdiChQ,  Revue  critique,  1861,  t.  XVIII,  p.  385,  et  dans  les  Prin* 
cipes  du  droit  administratif  àe  Bouchené-Lefer  (1862),  p.  25  et  s. 
A  partir  de  cette  date,  elle  devient  courante  dans  les  Traités  de 
droit  administratif  et  de  droit  civil.  Mais  on  la  trouve  déjà  aupa- 


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LA   CREATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ      389 

est  acceptée  de  tous,  et  le  législateur  lui-même  com- 
mence à  opposer  Tune  à  l'autre  les  deux  catégories 
d'établissements  (v.  la  loi  du  26  février  1862  sur  le  Cré- 
dit foncier  et  le  décret  du  30  juillet  1 863). 

Il  est  remarquable  que  l'évolution  que  nous  venons 
de  décrire,  évolution  ayant  comme  conséquence  de  fait 
la  concession  de  la  personnalité  morale  à  certains  grou- 
pements privés,  voués  à  des  œuvres  désintéressées,  ne 
s'est  pas  produite  en  Belgique^  et  que  les  auteurs  de  ce 
pays  comme  ceux  qui  chez  nous  écrivaient  vers  le  milieu 
du  xix^  siècle,  ne  connaissent  que  des  établissements 
publics,  et  n'admettent  en  dehors  d'eux  d'autre  person- 
nalité morale  que  celle  des  sociétés  do  gain.  M.  Vau- 
thier  (i),  parlant  de  la  distinction  dont  nous  venons  de 

ravant  dans  quelques  auteurs  :  Batbie.  Des  personnes  administra- 
tives (Journal  de  droit  administratif  1854,  t.  II,  p.  HO  et  g.);  de 
Salverte,   Revue  critique  iSo^ ,  t.  VII.  p.  407. 

(l)  Vautbier,  Etudes  sur  les  personnes  morales,  p.  335,  note  1 . 
Cp.  Giron,  Dictionnaire  de  droit  administratif  et  de  droit  public 
(1895),  V.  Etablissement  public.  La  distinction  est  généralement- 
critiquée  par  les  auteurs  étrangers.  Ruffini  (danîjes  Studii  Schup- 
fer,  p  380,  note)  lui  trouve  une  grande  incertude  théorique  et  peu 
d'avantage  pratique.  Giorgi  (t.  V,  p.  2)  critique  les  termes  employés 
en  faisant  observer  qu'il  ne  sont  ni  clairs,  ni  également  enten- 
dus dans  les  écoles,  ni  adoptés  par  aucune  loi.  11  est  exact  que  les 
termes  employés  manquent  de  clarté,  et  que  la  confusion  .a  été 
encore  augmentée  par  la  tendance  des  auteurs  à  considérer  les  éta- 
blissements d'utilité  publique  comme  des  personnes  morales  de 
droit  public.  Mais  «ette  observation  de  terminologie  ne  touche 
point  la  distinction  en  elle-même  ;  et  au  fond  Giorgi  l'admet  en 
termes  différents*  M.  Hauriou  (Note  dans  Sirey  1905.  3.  33)  s'asso- 
cie dans  une  certaine  mesure  à  ces  critiques  des  auteurs  étrangers. 
Mais,  à  le  bien  lire,  il  critique  plutôt,  nous  semble-t-il  la  manière 
dont  la  jurisprudence  conçoit  la  distinction  que  la  distinction  elle- 
même.  —  Il  faut  ajouter  que  la  loi  du  4  février  1901  légalise 
mieux  que  par  le  passé  la  distinction    et  que   la   circulaire  du 


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390  CHAPITRE    IV 

parler,  s'exprime  ainsi  :  «  Cette  distinction,  à  laquelle  on 
attribue  des  effets  pratiques,  est  assez  ingénieuse,  et  il 
est  possible  qu'elle  finisse  par  recevoir  la  consécration 
de  la  loi.  Mais  il  faut  avouer  aussi  qu'elle  est  relative- 
ment neuve,  qu'elle  semble  bien  artificielle,  et  que  jus- 
qu'à présent  la  loi,  dans  une  foule  de  cas,  n'en  a  tenu 
aucun  compte.  Ajoutons  enfin  qu'elle  est  inconnue  en 
Belgique.  » 

K*en  déplaise  à  Téminent  auteur  de  ces  lignes,  rien 
n'est  moins  artificiel  que  cette  distinction.  £lle  est  non 
seulement  naturelle,  mais  forcée,  du  moment  que  Ton 
admet  que  des  particuliers  peuvent  (avec  ou  sans  auto- 
risation de  l'Etat,  cela  n*importe  pas  ici),  former  entre 
eux,  dans  un  but  idéal  ou  désintéressé,  des  groupements 
doués  de  personnalité  morale,  qui  ne  cessent  pas  d'être 
des  groupements  privés^  et  à  qui  on  n'impose  pas  le 
dangereux  honneur  d'être  englobés  de  force  dans  TAd- 
ministralion  publique.  La  coupure  à  marquer  ici,  dans 
cette  échelle  descendante  sur  laquelle  s'étagent  toutes 
les  personnes  morales,  depuis  l'Elat  jusqu'aux  sociétés 
de  gain,  est  une  des  plus  importantes  à  constater  et  à 
préciser  nettement.  Elle  correspond  à  la  distinction,  qui 
tient  une  si  grande  place  dans  la  doctrine  allemande, 
entre  les  personnes  morales  de  droit  public  et  les-per- 
sonnes  morales  de  droit  privé.  Nous  avons  déjà  indiqué, 
dans  une  autre  partie  de  cet  ouvrage,  la  manière  dont 
elle  devait  être  comprise,  et  les  intérêts  pratiques 
qu'elle  présentait  (1). 

10  juin  1901  classe  expressément  comme  nous  Tavons   fait  plus 
haut  (no  83)  les  établissements    d'utilité  publique  parmi  les  per- 
sonnes morsiles  privées  (V.  le  texte  dans  Revue  génér,,  d'adm., 
1904,  t.  Il,  p.  465,  in  fine), 
(1)  Ci-dessus,  n^^  82  et  s. 


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^A   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE   DROIT    PRIVÉ       391 

140.  Le  processus  historique  qui  a  peu  à  peu  conduit 
notre  législation  à  reconnaître  Texislence  de  personnes 
^norales  privées  ne  s'est  pas  d'ailleurs  arrêté  aux  établis- 
sements d'utilité  publique.  Ceux-ci,  bien  qu'ayant  ce 
caraclère'par  leur  origine  et  leur  organisation,  restent 
<îependant  soumis  à  des  règles  rigoureuses  de  droit 
public,  notamment  à  la  nécessité  d'une  autorisation  de 
d'Etat  pour  se  constituer,  pour  se  dissoudre  et  pour 
accepter  des  libéralités.  La  suite  naturelle  de  l'évolu- 
tion devait  consister  ici  à  alléger  le  contrôle  de  l'Etat 
sur  ces  groupements,  et  à  accentuer  leur  caractère 
Teconnu  de  groupements  privés.  Pour  cela  il  fallait 
les  soustraire  au  régime  du  bon  plaisir,  et  substituer 
à  la  nécessité  d'une  autorisation  préalable  à  leur  créa- 
tion une  réglementation  légale  déterminant  à  l'avance 
les  conditions  qu'ils  devraient  remplir  pour  être  con- 
sidérés comme  personnes  morales  (i).  Notre  loi  a 
commencé  par  admettre  ce  système  à  Tégard  de 
certaines  associations  qui  lui  paraissaient,  ou  moins 
•<langereuses  que  d'autres  parce  qu'elles  se  rappro- 
chaient davantage  des  sociétés  de  gain,  ou,  plus  par- 
ticulièrement dignes  de  faveur  à  raison  du  but  qu'elles 
poursuivaient  :  associations  syndicales  libres  de  proprié- 
taires (loi  du  âl  juin  1865),  syndicats  professionnels 
-(loi  du  25  mars  1884),  sociétés  de  secours  mutuels 
(loi  du  1er  avril  i 898),  sociétés  ou  caisses  d'assurances 


(l)  La  jurisprudence  a  pris  une  certaine  part  à  l'évolution,  et 
-cela  de  deux  manières  :  1°  en  faisant  aux  associations  non  person- 
nalisées une  situation  de  fait  leur  f)ermettant  de  vivre  ;  2»  en 
admettant  môme,  pour  quelques-unes  d'entre  elles,  une  sorte  de 
■demi-personnalité,  que  l'on  avait  appelée  V individualité  juri- 
dique. V.  ci-dessus,  p.  32,  note  2. 


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392  CHAPITRE    IV 

mutuelles  agricoles  (loi  du  4  juillet  1900).  La  loi  du 
1'*'' juillet  1901  a  fait  en  avant  un  pas  décisif  en  éten- 
dant partiellement  le  système  à  toute  association  licite, 
à  qui  il  suffit  aujourd'hui  de  remplir  certaines  condi- 
tions, précisées  à  l'avance  par  la  loi,  pour  avoir  de 
plein  droit  un  certain  degré  de-personnalité  morale.  Il  y 
a  là  un  progrès  théorique  important,  et,  on  peut  l'espé- 
rer, un  germe  fécond  pour  Tavenir;  car  c'est  l'abandon 
du  vieux  principe  étatique  de  la  personnalité  créée  par 
autorisation  spéciale  de  l'Etat.  Les  restrictions  dontlaloi 
entoure  cette  règle  nouvelle,  l'exception  qu'elle  y  apporte 
à  l'égard  des  congrégations  religieuses,  sont  à  nos 
yeux  choses  fâcheuses,  et  pratiquement  on  peut  encore 
douter  (à  tort,  d'ailleurs,  suivant  nous)  (1)  que  le 
régime  apporté  par  cette  loi  soit  beaucoup  plus  favo- 
rable aux  associations  que  le  régime  antérieur;  mais 
cela  n'empêche  pas  la  loi  d^ètre  l'expression  d'une 
tendance  nouvelle,  qui  probablement  doit  aboutir,  dans 
l'avenir,  à  un  élargissement  du  nouveau  principe  ainsi 
introduit. 

141.  Il  est  remarquable  en  effet  que  l'évolution  hislo- 
rique  décrite  dans  les  pages  précédentes  ne  s'est  pas 
produite  en  France  seulement.  On  la  retrouve,  plus  ou 
moins  avancée  à  l'heure  actuelle,  dans  la  plupart  des 
Etats  européens.  La  doctrine  allemande  a  désigné  sous 
le  nom  d'Elat-police  (Polizeistaat)  l'Etat  tel  qu'il  était 
conçu  au  xviu'^  siècle,  et  dans  la  première  partie  du 
XIX'  (2).  Lé  rôle  de  cet  Etat  n'est  pas  seulement  de  faire 

(i)  V.  sur  ce  point  la  controverse  soulevée  par  M.  Eugène  Ros- 
tand dans  la  Revue  politique  et  parlementaire ,  1901,  t.  XXVIII, 
p.  259,  et  la  réponse  de  M.  Trôuillot,  eod.  l,  p.  231. 

(2)  Sur  cette  notion  du  Polizeistaat,  v.  notamment  Otto  Mayer, 


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LA    CRÉATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVÉ        393 

régner  le  droit,  mais  aussi  de  veiller  au  développement 
moral  et  lûalériel  du  peuple  confié  à  ses  soins.  Il  se 
considère  comme  directement  chargé  du  bien  public,  et, 
par  une  conséquenco  naturelle,  s*en  attribue  le  mono- 
polo ;  il  admet  que  lui  seul  peut  sans  inconvénient  s*en 
préoccuper,  ou  du  moins,  s'il  permet  aux  particuliers 
de  le  faire,  ils  ne  veut  pas  qu'ils  le  fasssent  collective- 
ment. Il  veut  èlre  le  seul  groupe  organisé  ^s'occupant 
dintérôt  général.  De  là  pour  les  associations  le  régime 
que  nons  avons  décrit  :  ou  bien  elles  sont  adoptées 
par  l'Etat,  agissant  sous  sa  surveillance  ou  même  sa 
directipn;  ou  bien  elles  sont  vues  avec  méfiance,  et,  si 
elles  ne  sont  pas  interdites,  elles  sont  au  moins  pri- 
vées de  personnalité  morale  et  réduites  à  n'être  que  des 
rapports  contractuels  entre  individus  :  <*  Union  contrac- 
tuelle d'individus  isolés  ou  portion  de  l'Etat,  tel  était  le 
dilemme  auquel  les  associations  de  cette  époque  ne 
pouvaient  échapper.  D'un  c6lé,  indépendance  vis-à-vis 
de  TEtat,  mais  négation  de  toute  personnalité  juridique  ; 
de  Tautre,  personnalité  juridique,  mais  seulement  par 
l'Etat,  pour  l'Etat,  et  sous  TEtat  »  (1). 

C'est  sur  cette  idée  notamment  qu'est  construite  la 

Deuisches  Verwaltungsrecht,  t.  1,  §§  4.  (Trad.  fraoç.,  1. 1,  p.  43 
et  s.). 

(I)  Ilosin,  Das  Recht  der  ôffentlichen  Genossenschaft,  p.  30. 
Cpr.  Gierkc,  Genossenschaftsrecht,  t.  I,  p.  641-652.  L'Etat  ne  veut 
pas  seulement  avoir  tous  les  droits  auxquels  il  prétend  ;  il  veut  aussi 
les  avoir  seul.  Ce  n'est  pas  seulement  le  droit  et  le  devoir,  c'est 
aussi  le  monopole  du  prince  de  connaître,  d'exécuter  et  de  protéger 
ce  qu'exige  le  bien  public.  Le  résultat,  c'est  un  état  de  droit  dans 
lequel  il  n'y  a  plus  que  l'Etat  d'un  côté,  et  de  l'autre  des  individus, 
ou  des  personnes  tolérées  par  l'citat,  parce  qu'où  bien  il  les  absorbe 
cl  les  dirige,  ou  bien  il  les  assimile  purement  et  simplement  à 
l'individu  (v.  notamment  p.  643-645). 


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394  CHAPITRE  IV 

théorie  de  FAIlgemeines  Landrecht  de  1794.  Elle  est 
seulement  plus  libérale  que  le  système  français  de  1810, 
parce  qu'elle  admet  en  principe  la  liberté  d'association 
(comme  l'admettait  d'ailleurs  en  théorie  notre  législation 
révolutionnaire).  Mais  elle  n'admet  de  personnalité  juri- 
dique que  celle  qui  est  conférée  par  l'Etat  dans  un  but 
utile  au  bien  commun.  Le  même  système  se  retrouve 
dans  d'autres  lois  allemandes  de  la  première  moitié  du 
XIX®  siècle,  notamment  dans  la  loi  badoise  du  14  juillet 
1807.  Mais  peu  à  peu  la  science  abandonne  le  système 
Polizeistaat^  et  lui  substitue  celui  du  Rechtsstaat  ou  du 
Kulturstaat,  Dans  ces  nouvelles  conceptions,  TEtat  ne 
prétend  plus  au  monopole  du  bien  public  :  toute  corpo- 
ration n'est  donc  plus  nécessairement  une  corporation 
d'Etat,  et  au  contraire  on  admet  la  possibilité  d'une  vie 
corporative  libre,  se  développant  en  dehors  de  l'adminis- 
tration par  l'initiative  privée.  En  d'autres  termes,  il  y  a 
dès  lors  des  corporations  de  droit  public  et  des  corpora- 
tions de  droit  privé.  Le  rôle  de  l'Etat  vis-à-vis  de  ces 
dernières  change  absolument  de  caractère  :  il  peut  sans 
doute  se  méfier  encore  d'elles,  prendre  des  précautions 
contre  leur  développement  ou  leur  enrichissement  exa- 
géré ;  mais  c'est  tout  ;  son  rôle  reste  purement  négatif, 
défensif  ;  il  ne  cherche  plus  à  les  absorber  et  à  les  diri- 
ger, et  leur  laisse,  au  moins  dans  une  certaine  mesure,  la 
liberté  de  se  constituer  et  de  se  développer  par  leur 
propre  impulsion. 

142.  En  parlant  de  ces  idées,  l'Etat  pourra  encore, 
pour  certains  cas,  soumettre  à  autorisation  la  création 
de  la  personne  morale.  Mais  cela  deviendra  peu  à  peu 
une  exception,  motivée  toujours  par  des  considérations 
spéciales.  Au  système  de  l'autorisation  préalable  se  sub- 


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tLA   CRÉATION   DES   PERSONNES     MORALES   DE    DROIT   PRIVÉ      395 

stituera  celui  que  les  Allemands  appellent  le  système 
des  Normativbestimmtmgeny  c'est-à-dire  le  droit  pour 
toute  association  licite  d'obtenir  la  personnalité,  en 
observant  certaines  formalités  prescrites  par  la  loi,  qui 
sont  surtout  des  formalités  de  publicité.  En  Allemagne, 
«comme  chez  nous,  et  plus  tôt  que  chez  nous,  ce  système 
s'est  introduit  peu  à  peu  d'abord  dans  les  législations 
d'Etat  (notamment  celles  de  la  Saxe  et  de  la  Bavière, 
et  aussi  celle  de  la  Prusse,  mais  seulement  pour  certai- 
nes catégories  d'associations),  puis  dans  la  législation 
d'Empire  où  elle  forme  aujourd'hui,  depuis  le  Code  civil 
de  1900,  le  droit  commun  des  associations  à  but  désin- 
téressé. Dans  le  système  de  ce  Code,  la  personnalité 
morale  est  accordée  à  toute  association  licite  (le  droit  de 
prononcer  sur  le  caractère  licite  de  Tassocialion  étant 
laissé  aux  législations  d'Etat),  pourvu  qu'elle  soit  imma- 
triculée sur  leVegistre  des  associations.  L'autorité  admi- 
nistrative aie  droit  de  s'opposer  à  son  immatriculation 
-d'abord  lorsque  l'association  est  illicite  ou  peut  être 
interdite  d'après  les  règles  du  droit  public,  puis  lors- 
qu'elle poursuit  un  but  politique,  social-politique  ou 
religieux.  Le  système  conserve  donc  à  TEtat  un  droit  de 
veto  pour  certaines  catégories  d'associations;  il  consti- 
tue cependant  un  progrès  sur  le  système  de  l'autorisa- 
tion préalable,  parce  que  l'administration  n'a,  pour  exer- 
cer son  droit  de  veto,  qu'un  délai  déterminé,  et  ne  peut 
empêcher  la  personnalité  de  l'association  que  par  un 
acte  formel  (1).  Ce  régime  concernant  la  personnalité 

(i)  Pour  les  détails  sur  la  législation  allemande.  V.  Saleilles 
-dans  le  Bulletin  de  la  Société  de  légisL  comparée,  avril-naai  1899, 
p.  263  et  s.,  Les  personnes  juridiques  dans  le  Code  civil  alle- 
mand dans    Revue  du  droit  public,    t.  XVIÏ.  V.  aussi  Gahen 


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396  CHAPITRE    IV 

juridique  n'empêche  pas  d'ailleurs  les  Etats  de  rester 
libres  au  sujet  de  la  formation  même  de  Tassociation,  et 
quelques-uns  des  petits  Etats  ont  sur  ce  point  des  légis- 
lations rigoureuses  (1).  Pourtant  le  principe  général  est 
que  toute  association  peut  se  constituer  librement  :  la 
question  de  personnalité  morale  n'étant  pas  en  cause, 
l'autorisation  préalable  n'est  nécessaire  que  dans  les  cas 
exceptionnels  où  cela  peut  paraître  exigé  par  des  consi- 
dérations de  police. 

L'Angleterre,  où  les  associations  ou  fondations  non 
douées  de  personnalité  abondent,  et  où  le  système  du 
trust  fonctionne  avec  une  liberté  qui  a  permis  de  l'ap- 
pliquer même  aux  plus  importantes  associations,  n'a 
pas  cependant,  à  l'heure  actuelle,  de  restrictions  arbi- 
traires à  l'obtention  de  la  personnalité  morale.  Cette 
obtention  s'acquiert  par  un  simple  dépôt  et  un  enre- 
gistrement des  statuts  pour  de  nombreuses  catégories 
d'associations  parmi  lesquelles  figurent,  à  côté  des  Trades 
Unions,  les  associations  littéraires,  scientifiques  ou  artis- 
tiques, les  sociétés  de  bienfaisance,  etc.  (2).  L'enregis- 
trement doit  être  obtenu  du  Chief  Registrar,  qui  peut  le 
refuser  si  la  société  ne  remplit  pas  les  conditions  fixées 

et  Worms,  dans  les  Etudes  du  Conseil  d'Etat  sur  le  droit 
d^ association  dans  les  législations  étrangères  (Paris,  Imprimerie 
nationale,  1899),  p.  29  et  s.,  et  p.  75  et  s.  Parmi  les  nombreuses 
études  allemandes  :  les  commentaires  de  Planck  et  d'Ëndemann, 
Zeller,  dans  Ârchiv  fur  ôffentL  Recht.  1897,  p-,  241  et  s.,  et 
Meurer,  Die  juristischen  Personen,  1901.  Les  dispositions  que  nous 
analysons  ici  n^  sont  d'ailleurs  applicables  qu'aux  associations 
«  n'ayant  pas  pour  but  une  entreprise  de  caractère  économique.  » 

(1)  V.  Cahen,  dans  les  Etudes  du  Conseil  d'Etat,  p.  14  et  s. 

(2)  V.  Jean  Clos,  dans  Etudes  du  Conseil  d*Etat,  p.  85.  Sur  le 
développement  du  système  du  trust,  v.  l'article  déjà  cilé,  de 
M.  Maitland,  Tîmst  and  Korporation  (dans  le  GrûnhuVs  Zeit- 
schrift,  t.  XXXI,  p.  1).  . 


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LA    CRÉATION    DBS    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ        397 

par  la  loi  ;  mais  la  sociélé  a  le  droit  de  faire  appel  de 
sa  décision  devant  la  Haute  Cour  d'Angleterre. 

La  Suisse,  comme  FAIIemagne,  mais  avec  plus  de 
libéralisme,  applique  jusqu'ici  à  la  personnalité  civile 
des  associations  le  système  de  la  réglementation  légale. 
D'après  le  Code  fédéral  suisse  des  obligations,  les  asso- 
ciations à  but  idéal  acquièrent  la  personnalité  par  leur 
inscription  sur  le  registre  du  commerce,  suivie  d^une 
publication.  L'administration  n'a  pas  ici  de  droit  de 
veto;  et  si,  comme  en 'Allemagne,  le  système  ne  s'ap- 
plique qu'aux  associations  licites,  celles-ci  du  moins 
peuvent  se  former  beaucoup  plus  librement  que  dans  les 
divers  pays  allemands  ;  Tarticle  56  de  la  Constitution 
protège  en  effet  le  droit  d'association,  qui  ne  comporte 
de  restrictions  qu^à  l'égard  des  congrégations  religieu- 
ses. L'avant-projet  de  Code  civil  reste  fidèle  à  ce  système 
(art.  61  et  s.).  Mais  quelques  cantons,  notamment  le  can- 
ton de  Zurich  (1),  sont  allés  plus  loin  dans  la  voie  du 
libéralisme  en  adoptant  le  système  de  la  pleine  liberté  cor- 
porative; c'est-à-dire  en  admettant  la  personnalité  de 
toute  association  licite  qui  manifeste  d'une  manière  suf- 
fisante la  volonté  d'exister  comme  corporation. 

En  Autriche  aussi,  où  le  droit  d'association  est  beau- 
coup moins  largement  reconnu  qu'en  Suisse,  il  n'y  a  pas 
d'autorisation  spéciale  à  obtenir  pour  la  personnalité 
morale,  le  |  26  du  Code  civil  considère  comme  personne 
morale  toute  association  permise.  Aussi  a-t-on  pu  ran- 
ger ce  pays  parmi  ceux  qui  admettent  non  pas  le  sys- 
tème de  la  réglementation  légale,  mais  le  système  de 
pleine  liberté  corporative.  Cela  n'empêche  pas  que  les 

(1)  Art.  16,  du  Gode  civil  de  Zurich. 


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398  CHAPITRE    lY 

restrictions  à  la   liberté  d'association  n*y  soient  assez, 
nombreuses  {i). 

Dans  quelques  autres  pays,  où  le  régime  de  la  recon- 
naissance de  personnalité  par  acte  spécial  du  pouvoir  est 
resté  en  vigueur,  il  est  arrivé  en  pratique  à  dévier  :  la 
reconnaissance  n'y  représente  plus,  comme  dans  notre 
législation,  une  vérilablfe  reconnaissance  d'utilité  publi- 
que, ne  devant  être  accordée  qu'après  une  appréciation 
plus  ou  moins  arbitraire  du  but  visé  par  le  groupe  ;  elle 
est  devenue  une  simple  vérification  par  l'Ëtat  du  carac- 
tère licite  de  l'association  et  de  Tobservation  par  elle  des- 
formalités  légales.  C'est  ce  qui  s'est  produit  en  Hollande, 
où  existe  la  liberté  d'association,  et  où  les  associations^ 
doivent,  pour  jouir  delà  personnalité  morale,  être  recon» 
nues  par  une  loi  ou  par  un  arrêté  royal  qui  approuve  leurs 
statuts  (loi  du  22  avril  4835)  (2).  Dans  l'esprit  du  légis- 
lateur,  ce  texte  a  été,  paraît-il,  inspiré  par  la  doctrine 
de  la  fiction  (3).  Mais  le  législateur  lui-même  a  inter- 
prêté  la  règle  dans  un  sens  libéral  en  ajoutant  que  la 
reconnaissance  ne  pourrait  être  refusée  que  pour  des 
motifs  tirés  de  l'intérêt  général,  et,  en  dehors  des  cas  ob 
le  refus  a  été  motivé  par  l'irrégularité  de  l'association,  il 
n'a  été  fait  depuis  cinquante  ans  qu'une  seule  fois  nsd^ge 
du  droit  de  refus  (4).  L'autorisation  ainsi  comprise  est 

(1)  V.  Unger,  Œsterr.  Privatrecht,  1892,  1. 1,  p.  322  et  339. 
Gierke,  Genossenschafts théorie,  p.  83,  note  3,  et  Deutsches  Pri- 
vatrecht, p.  488,  note  29. 

(2)  Une  loi  est  nécessaire  lorsque  l'association  est  faite  pour  plus 
de  trente  ans  ;  un  arrêté  royal  suffît  dans  le  cas  conti^aire.  V.  pour 
le  détail  de  la  législation  hollandaise  :  Biebuyck,  Le  régime  légal 
de  la  personnification  civile  en  Hollande  (Biblioth.  de  l'école 
des  sciences  politiques  de  l'Université  de  Louvain,  1905). 

(3)  Biebuyck,  op,  cit.,  p.  22  et  35. 
U)  Biebuyck,  op,  ait, y  p.  45. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE   DROIT    PRIVE        399^ 

bien  différente  de  la  reconnaissance  d'utililé  publique 
telle  qu'elle  est  pratiquée  chez  nous.  On  peut  presque 
en  dire  autant  de  l'Italie,  oti  Tarticle  2  du  Code  civil 
n'admet  la  personnalité  que  pour  les  corps  moraux  léga- 
lement reconnus.  Le  texte  a  été  écrit  dans  un  esprit  tout 
semblable  à  celui  de  notre  législation  napoléonienne  ;  le 
rapporteur  avait  exprimé  Tidée  que  la  reconnaissance 
devait  être  réservée  aux  associations  répondant  à  un 
besoin  social  général  et  permanent  (1),  ce  qui  est  bien 
à  peu  près  ce  qu'on  exige  en  France  pour  une  reconnais* 
sance  d'utilité  publique.  Mais  il  semble  qué^  dans  Tap- 
plication,  le  Conseil  d'Etat  italien  se  soit  montré  plus 
large  que  le  Conseil  d'Etat  français.  Il  accorde  la  per- 
sonnalité morale  sans  exiger  qu'il  existe,  à  proprement 
parler,  un  but  d'utilité  publique,  par  exemple  à  des- 
associations de  pur  agrément,  ou  à  des  associations  tout 
à  fait  temporaires;  il  n'exige  pas  d'ailleurs  que  l'associa- 
tion ait  déjà  une  certaine  durée  d'existence  et  un  patri- 
moine constitué.  La  reconnaissance  ainsi  entendue  n'est 
plus  guère  autre  chose  qu'une  constatation  par  le  pou- 
voir administratif  de  la  régularité  de  l'association  (2). 

Le  système  de  la  reconnaissance  de  personnalité  par 
l'Etat  est  au  contraire  appliqué,  dans  un  esprit  plus 
rigoureux,   par  la  Belgique,  qui  admet  d'ailleurs  très 

(1)  V.  Grunebaum,  dans  le  Recueil  du  Conseil  d'Etat,  p.  469. 

(2)  V.  sur  ces  divers  points.  Giorgi,  La  dottrine  délie  persone 
giuridicke,  t.  VI,  p.  494  et  s.  Fadda  et  Bensa,  sur  les  Pandçctes 
de  Windscheid,  t.  I,  p.  791-792.  Giorgi,  discutant  la  question  de 
savoir  si  la  reconnaissance  de  personnalité  ne  devrait  pas  être 
réservée  au  pouvoir  législatif,  fait  observer,  avec  un  peu  d'exagé- 
ration sans  doute,  que  la  multitude  des  décrets  de  reconnaissance 
est  telle,  qu'elle  suffirait  à  absorber  Tactivité  des  Chambres  pen- 
dant toute  l'année  (T.  1.  p.  128,  no  754). 


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400  CHAPITRE    IV 

largement  la  liberté  d'association,  mais  dont  les  auteurs 
sont  portés  à  voir  dans  la  concession  de  personnalité 
civile  quelque  chose  de  tout  à  fait  exceptionnel,  et  à  ne 
l'accorder  qu'aux  associations  qui  sont  en  quelque 
sorte  englobées  dans  Tadministration  publique  (1).  A  ce 
point  de  vue,  les  idées  sont  restées  à  pt^u  près  celles  de  la 
législation  napoléonienne,  n'admettant  d'antres  person- 
nes morales  que  les  personnes  morales  administratives. 
Mais  il  faut  ajouter  que  dans  ce  pays  il  existe  un  fort 
courant  d'opinion  pour  donner  aux  associations  non 
douées  de  personnalité  un  régime  se  rapprochant  de 
celui  de  la  personnalité  proprement  dite  (2),  et  que  cer- 
tains projets  de  réforme  accordent  de  plein  droit  aux 
associations  charitables  la  personnalité,  pourvu  qu'elles 
remplissent  certaines  conditions  fixées  à  l'avance  par  la 
loi  (3). 

D'autres  pays,  dont  les  législations  sont  d'origine 
latine,  tels  que  TEspagne  et  le  Portugal  (3),  ont  con- 
servé aussi  le  système  de  la  concession.  Il  est  visible 
cependant  qu'il  perd  du  terrain,  et  que  les  législètlions 

(1)  V.  Vauthier,  Etudes  sur  les  personnes  morales,  p.  335, 
note!.  Giron,  Dictionnaire  de  droit  administratif  et  de  droit 
public,  1895,  yo  Etablissement  public.  Laurent,  Principes  de  droit 
civil,  t.  1,  DOS  5^88  et  s.,  notamment  no  298. 

(2)  C'est  de  ce  pays  qu'est  parti,  avec  M.  Van  den  Heuvel,  le 
système  qui  considère  la  personnalité  comme  inutile,  les  associa- 
tions ayant  par  elles-mêmes  toute  possibilité  d'employer  à  leurs 
fins  des  biens  considérés  comme  restant  dans  le  patrimoine  de 
leurs  membres. 

(3)  V.  sur  ces  projets,  Rivière,  dans  Réforme  sociale  du  16  jan- 
vier 19ui,  p.  165  et  s.  Van  Overbergh,  Phase  actuelle  de  la 
Réforme  de  la  6 zen/a z^a/ice  (Bruxelle,  1903),  p.  101  et  s. 

(4)  Lehr,  Droit  civil  espagnol,  1. 1,  n^  58.  Gode  civil  portugais, 
art.  33. 


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LA    CRÉATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVÉ        40t 

européennes  s'orientent  de  plus  en  plus  vers  un  sys- 
tème admettant  en  principe  la  personnalité  pour  toutes 
les  association  licites,  ou  les  soumettant  seulement  pour 
Tobtenir  à  certaines  formalités  de  publicité.  Il  résulte 
du  rapide  aperçu  qui  vient  d'être  donné,  que  la  solu- 
tion   à    admettre  sur  ]a   question   de   personnalité  ne 
rétroagit  pas  nécessairement  sur  la  question  de  liberté 
d'association  ;  il  y  a  des  pays  où  la  liberté  d'association 
est  faible,  et  cependant  la  personnalité  morale  large- 
ment  accordée   aux    associations    licites  ;    il  y   en    a 
d'autres  comme  la  Belgique  où  la  liberté  d'association 
est  entière,  et  où  le  régime  de  la   personnalité  civile 
reste  rigoureux.    D'autre  part,  la  solution  même  de  la 
question  de  personnalité  n'est  pas  nécessairement  liée  à 
une  vue  théorique  ;  on  peut  en  théorie  admettre  la  doc- 
trine de  la  fiction  et  cependant  juger  utile  d'acorder  en 
bloc  le  bénéfice  de  cette  fiction  à  toute  association  ;  ou 
peut  à  l'inverse  admettre  que  la  personnalité  civile  n'est, 
pour  les  associations  licites,  que  l'application  normale 
d'une  règle  de  droit,  et  cependant  consei:ver  à  l'Etat  un 
droit  de  vérification  individuelle  à  Tégard  de  chaque 
association.  Tout  cela  est  possible  en  fait  et  se  trouve 
réalisé  dans  les  lois  que  nous  venons  de  passer  en  revue* 
Mais  nous  n'en  croyons  pas  moins  que  ces  diverses  ques- 
tions ont  entre  elles  une  corrélation  réelle.  Les  idées 
ont  leur  logique  intime  ;  le  système  de  la  fiction  peut 
être  plié  à   un  régime    de    liberté;   mais  il  est,   pour 
l'Etat  qui  veut  soumettre  les  associations  à  un  régime 
rigoureux,  un  auxiliaire  précieux  ;  il  lui  fournit  un  pré- 
texte spécieux  et  un  peu  hypocrite  pour  empêcher  le 
développement  des  associations  qu'il  redoute.  Avec  la 
théorie  de  la  réalité  de  la  personne  morale  au  contraire, 

MIGHOUD  26 


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402  CHAPITRE   IV 

TËlat  pourra  se  montrer  rigoureux^  mais  il  devra  dut 
moins  le  faire  à  découvert  et  motiver  expressément  sod 
intervention  sur  des  motifs  de  police.  Cela  même  est  ua 
progrès  dont  on  ne  saurait  méconnaître  l'importance (1)^ 

143.  Au  point  où  notre  législation  en  est  parvenue, 
les  distinctions  à  faire  en  droit  positif  français  parmi  les> 
personnes  morales  de  droit  privé  sont  les  suivantes  : 

/^  Associations  soumises  aux  règles  générales.  Ëlles- 
se  subdivisent  en  associations  simplement  déclarées,  et 
associations  reconnues  d'utilité  publique. 

S^  Associations  soumises  à  des  règles  spéciales,  parmi 
lesquelles  il  y  a  lieu  de  distinguer,  d'une  part  les  congre- 
yationSy  d'autre  part  les  associations  privilégiées. 

5'  Sociétés. 

4^  Fondations  reconnues  d'utilité  publique. 

Les  trois  premières  catégories  forment  le  domaine  de- 
la  corporation,  qui,  ainsi  que  nous  l'avons  vu,  doit  s'op- 
poser, en  droit  privé,  à  celui  de  la  fondation.  Le  prin- 
cipe qui  y  domine  aujourd'hui  est  que  Tacquisition  de  la 
personnalité  s'accomplit  sans  autorisation  spéciale  de 
Tautorilé  publique.  Cette  autorisation  n'est  nécessaire,, 
en  droit  commun,  que  pour  compléter  la  capacité  de 
personnes  morales  qui  ont  pu  se  constituer  d'elles- 
mêmes,  et  le  principe  contraire  ne  subsiste  que  pour 
certaines  catégories  spéciales  d'associations.  Au  con- 
traire, dans  le  domaine  de  la  fondation  la  personnalité- 
morale  ne  s'acquiert  que  par  une  reconnaissance  d'uti- 
lité publique. 

(1)  Cpr.  les  explications  données  ci-dessus,  n®  5,  p.  i3  et  14. 
Dans  les  développements  qui  précèdent  nous  ne  nous  sommes 
occupés,  au  point  de  Tue  de  l'histoire  et  du  droit  comparé,  que  des- 
corporations. Pour  les  fondations,  v.  infrà,  n^  160  bis. 


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LA   CRÉATION    DES   PERSONNES   MORALES    DE    DROIT   PRIVE       403 

On  pourrait  établir  une  division  différente,  en  mettant 
g.  part  les  établissements  d'utilité  publique  y  groupe  carac- 
térisé par  dçux  règles  importantes,  qui  lui  sont  spécia- 
les :  1*"  ils  sont  Tobjet  d'upe  reconnaissance  formelle  des 
pouvoirs  publics;  2^  ils  sont  soumis  à  la  règle  des  arti- 
cles 910  et  937  Code  civil  sur  les  dons  et  legs.  Mais  cette 
classification,  serait  peu  scientifique,  étant  donné  que 
les  mêmes  groupes  peuvent,  sans  perdre  leur  personna- 
lité morale,  se  trouver  soit  dans  la  catégorie  des  établis- 
sements d'utilité  publique,  soit  au  dehors.  Nous  ne 
parlerons  donc  des  établissements  d'utilité  publique  qu'à 
Toccasion  dés  groupés  qui  sont  susceptibles  d'acquérir 
cette  qualité.  Nous  verrons  que  ces  groupes  se  trouvent, 
soit  parmi  les  associations  soumises  au  droit  commun, 
soit  parmi  celles  qui  sont  soumises  à  des  règles  spé- 
ciales, soit  enfin  parmi  les  fondations. 

§  1 .  —  Associations  soumises  au  droit  commun 

144.  Avant  la  loi  du  1®' juillet  1901,  une  association 
à  but  désintéressé  devait,  pour  être  en  règle  avec  la  loi 
pénale,  obtenir  une  autorisation  préfectorale,  dès  qu'elle 
renfermait  plus  de  vingt  membres  (art.  291  C.  P.).  Cette 
autorisation  ne  lui  conférait  pas  la  personnalité  morale, 
quelle  ne  pouvait  obtenir  que  par  un  décret  de  recon- 
naissance, rendu  après  examen  de  la  section  compé- 
tente du  Conseil  d'Etat  (1).  Les  associations  auxquelles 

(1)  Pendant  longtemps  ou  avait  exigé  un  décret  rendu  en  Assem- 
blée générale  du  Conseil  d'Etat  ;  mais  le  règlement  du  3  avril  1886, 
modifiant  l'article  7,  du  règlement  du  2  août  1879,  ne  classait  plu* 
ces  sortes  d'affaires  parmi  celles  qui  exigeaient  l'examen  de  l'assem- 
blée générale.  Une  jurisprudence,  d'ailleurs  très  contestée,  accor- 


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404  CHAPITRE    IV 

étaient  accordée  celle  faveur  poursuivaient  des  objets 
très  divers,  mais  que  Ton  pouvait  toujours  considérer, 
par  certains  côtés,  comme  utiles  à  l'intérêt  général  (l). 
On  leur  demandait  certaines  justifications  tendant  à  dé- 
montrer, non  seulement  le  but  d'utilité  publique,  mais 
encore  des  moyens  d'action  suffisants  et  l'existence  de 
services  déjà  rendus  (2)*  On  considérait,  en  effet,  la 
reconnaissance  (3)  «  comme  donnant,  en  quoique  sorte, 

dait  une  certaine  capacité  juridique  (le  droit  d'ester  en  justice  et 
celui  de  contracter)  à  certaines  associations  ayant  un  but  d'intérêt 
général.  C'est  ce  que  les  arrêts  appelaient  Y  individualité  juridi- 
que  (V.  supràj  le  chapitre  sur  la  Notion  de  personnalité  morale- 
p.  32,  note  2  ;  cpr.  Hauriou,  4e  éd.,  p.  118,  et  Planiol,  Droit  civilf 
4re  édit.,  no»  738  à  745)  .  D'autre  part,  M.  de  Vareilles-Sommières 
(Des  personnes  morales,  n^s  406  et  s.,  1003  et  s.),  a  soutenu  que  les 
associations  autorisées  par  le  préfet  étaient,  sous  cette  législation^ 
'  de  véritables  établissements  d'utilité  publique,  doués  de  personna- 
lité morale.  Pour  la  critique  de  cette  opinion  qui  est  restée  isolée, 
voyez  notre  compte  rendu  critique  de  l'ouvrage  de  M.  de  Vareilles- 
Sommières,  dans  Revue  du  droit  public^  1903,  t.  XX,  p.  353  et  s. 

(1)  Les  notes  de  jurisprudence  du  Conseil  d'Etat  les  distribuent 
en  cinq  catégories  :  1*^  œuvres  d'assistance  (crèches,  dispensaires, 
sociétés  protectrices  de  l'enfance,  etc.)  ;  2<>  œuvres  d'assistance 
mutuelle  et  de  prévoyance  (associations  d'anciens  élèves  de  lycées, 
associations  des  artistes  peintres  et  sculpteurs,  etc.);  3^  œuvres  d'en- 
couragement au  bien  (Société  générale  des  prisons,  œuvre  des  libé- 
rées de  St-Lazare,  etc.)  ;  4®  œuvres  de  progrès  scientifique,  artis- 
tique ou  littéraire  (sociétés  savantes,  sociétés  d'amis  des  arts,  etc.)  ; 
5*^  œuvres  d'encouragement  aux  exercices  civils  et  militaires  (club 
alpin,  sociétés  de  tir,  etc.).  Cette  énumération  n'a  d'ailieursjamais 
été  considérée  comme  limitative  (V.  Revue  générale  d'Administra- 
tion, 1893,  III,  p.  23  et  s.  et  Notes  de  jurisprudence ^  publiées  par 
MM.  Reynaud  et  Lagrange,  p.  175  et  s.) 

(2)  Sauf  dans  des  cas  exceptionnels,  on  exigeait  que  l'association 
ait  déjà  fonctionné  pendant  un  certain  temps,  et  parmi  les  pièces 
à  produire  figuraient  les  comptes  des  trois  dernières  années  (V. 
même  Revue,  p.  27-28). 

(3)  Même  Revue,  p.  21  (Note  du  4  février  1888). 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ        405 

la  sanction  de  TEtat  aux  travaux  de  l'association  »  et 
comme  «  la  plus  haute  récompense  de  longs  et  impor- 
tants services  »•  On  exigeait  d'ailleurs  que  le  but  fût 
spécial^  et  nettement  indiqué  dans  les  statuts.  Ceux-ci 
étaient  présentés  à  l'approbation  par  l'association  "de- 
manderesse elle-même,  mais  le  Conseil  d'Etat  avait 
rédigé  des  statuts-modèles,  qui  tendaient  à  introduire 
l'uniformité  parmi  toutes  les  associations  reconnues  (1). 
Ce  système  était  empreint  d'une  méfiance  excessive 
vis-à-vis  de  l'association,  et  depuis  longtemps  tous  les 
partis  étaient  d'accord  pour  en  demander  la  suppres^ 
sion.  Dans  les  nombreux  projets  et  propositions  de  loi 
qui  se  sont  succédé  sur  ce  point  depuis  1870,  où 
trouve  toujours  consacrée  au  moins  la  suppression  de 
Farticle  291  du  Code  pénal.  Ils  se  divisent  sur  les 
précautions  à  prendre  à  l'égard  des  dangers  que  Ton 
peut  redouter,  soit  de  la  part  de  l'association  considé- 
rée en  elle-même,  à  titre  d'association  de  personnes, 
soit  de  la  personnalité  morale  et  de  la  mainmorte.  Il 
ne  saurait  être  question  ici,  ni  de  faire  Thistoire  détail- 
lée de  ces  divers  projets,  ni  de  donner  un  commentaire 
complet  de  la  loi  du  1*^^  juillet  1901,  à  laquelle  ils 
ont  abouti,  et  qui  forme  aujourd'hui  la  règle  de  la 
matière  (2).   Nous   devons   nous  borner  à  préciser  la 

(1)  Une  première  rédaction  de  ces  statuts  modèles  porte  la  date 
du  22  novembre  1883.  Ils  ont  été  remaniés  dans  la  séance  du 
15  décembre  1893  (V.  Revue  des  Etablissements  de  bienfaisance  y 
1895,  p.  331). 

(2)  Parmi  les  travaux  que  cette  loi  a  déjà  suscités,  il  faut  citer 
surtout  le  commentaire  de  MM.  Trouillot  et  Chapsal  :  Du  contrat 
d* association  (Extrait  des  Lois  nouvelles).  Il  faut  y  joindre  les 
explications  de  M.  Hauriou  (Droit  administratif,  5e  éd.,  p.  105  et 
8.  celles  de  MM.  Ducrocq  et  Barrilleau  (Cours  de  Droit  adminis- 


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406  CHAPITRE    IV 

manière  dont  cette  loi  comprend  l'acquisition  de  la  per-^ 
sonnalité  par  les  associations. 

145.  Dans  le  système  du  projet  de  loi,  tel  qu'il  avait 
été  présenté  par  le  Gouvernement  (1),  on  donnait  aux 
associations  la  liberté  de  se  former  sans  autorisation  ; 
on  faisait  en  conséquence  disparaître  les  dispositions 
pénales  frappant  les  associations  non  autorisées.  Mais, 
d'une  part,  on  exigeait  de  toute  association  une  con* 
dition  de  forme  :  la  déclaration.  D'autre  part,  on  ne 
changeait  rien  aux  principes  anciens  sur  la  person- 
nalité civile,  qu'on  continuait  à  faire  dépendre  d'une 
reconnaissance  d^utilité  publique  prononcée  par  décret 
(art.  11).  On  consacrait  même  expressément  la  théorie 
traditionnelle  de  la  fiction,  en  donnant,  dans  l'art.  10, 
la  définition  de  la  personnalité  civile  (2).  Seulement  on 

tratif,  7e  édit.,  t.  VI,  nos  2199  et  s.),  et  enfin  celles  de  M.  Planiol 
(Droit  civil,  3"  édit.,  t.  I,  n<»»  3041  et  s.).  —  Cpr.  Grumbach.  Les 
associations  et  les  cercles  depuis  la  loi  de  1901  \  Benoist,  Cel- 
lier, Vavasseur  et  Taudière.  -SoctVfes  et  associations  (7e  éd.,  1904); 
Pandectes  françaises.  V.  Associations  (Appendice  au  mot  Sociétés)^ 
1902  ;  et  un  certain  nombre  de  thèses  de  doctorat.  V.  dans  l'ou- 
vrage de  MM.  Trouillot  et  Ghapsal,  p.  23,  l'énumération  des  trente- 
trois  projets  de  loi,  propositions  et  rapports,  qui  se  sont  succédé 
depuis  1871 .  , 

(1)  V.  le  texte  et  l'exposé  des  motifs  du  projet  dans  les  Doc.pa7*L 
delaCh.  Session  extraord.,  1899,  p.  123  (Annexe,  n»  1184).  Ce 
projet  reflétait  les  idées  personnelles  de  M.  Waldeck-Rousseau  fV. 
Hauriou,  p.  i07,  note  1).  Le  contre-projet  Lemire  (repoussé  par 
la  Chambre  à  la  séance  du  29  janvier  1901)  avait  ceci  de  com- 
mun avec  le  projet  primitif  du  Gouvernement,  qu'il  ne  demandait 
pas  pour  les  associations  déclarées  la  personnalité  morale,  mais 
seulement  le  droit  de  posséder  par  Tintermédiaire  des  associés. 
Il  était  directement  inspiré  par  les  idées  de  M.  de  Vareilles- 
Sommières  (sans  y  apporter  les  mômes  restrictions  que  le  projet  de 
M.  Waldeck  Rousseau). 

(2)  Elle  était  ainsi  définie  :  «  la  fiction  légale  en  vertu  de  laquelle 


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1LX   CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE    DROIT   PRIVE        407 

tempérait  la  rigneur  de  la  théorie  en  permettant  aux 
associations  d'affecter  en  fait  à  leur  but  certains  biens 
appartenant  aux  associés.  On  admettait  en  effet  qu'à 
<ôlé  de  Tassocialion,  contrat  n'ayant  pour  objet  que 
Tunion  des  personnes,  les  associés  pouvaient  former 
^ntre  eux  un  second  contrat,  société  ou  communauté 
de  biens,  soumis  aux  mêmes  règles  que  si  l'association 
n'existait  pas  (1).  Dans  ce  système,  il  ne  pouvait  pas  y 
avoir,  à  proprement  parler,  de  patrimoine  appartenant 
à  l'association,  mais  il  pouvait  pas  y  avoir  patri- 
moine appartenant  aux  associés  et  affecté  au  but 
•social.  Les  biens  composant  ce  patrimoine  étaient  la  pro- 
priété indivise  des  sociétaires  (art.  8),  et  pouvaient  être 
4'objet  de  conventions  accessoires  réglant  le  mode  d'ad- 
ministration dans  la  mesure  où  le  permettait  le  droit  com- 
tnun  des  sociétés  ou  de  l'indivision.  On  faisait  même 
à  l'association  ainsi  constituée  la  faveur  (déjà  admise 
par  la  jurisprudence  antérieure  en  faveur  de  certaines 
associations)  de  pouvoir  ester  en  justice  par  Tintermé- 
•diaire  de  ses  directeurs  ou  administrateurs  (art.  5).  Mais 
pour  éviter  que  celte  situation  n'aboutît  à  la  constitu- 
tion d'une  «  personnalité  civile  occulte  »,  on  prohibait 
-(art.  15)  toute  clause  de  réversibilité,  et  tout  pacte  ayant 
pour  objet  de  perpétuer  la  propriété  de  Tassociation 
^u  d'en  opérer  la  dévolution  au  profit  d'une  ou  plusieurs 

-Ane  association  est  considérée  comme  constituant  une  personne 
morale  distincte  de  la  personne  de  ses  membres,  qui  lear  survit,  et 
-en  qni  réside  la  propriété  des  biens  de  Tassociation  »• 

(1)  c  Quelque  forme  qu'elle  emprunte,  disait  Texposé  des  motifs, 
4a  possession  des  biens  par  les  membres  d'une  association  sera 
soumise  aux  mêmes  régies,  aux  mômes  lois  que  si  les  sociétaires  ou 
les  communistes  ne  joignaient  pas  à  cette  qualité  celle  de  membres 
<i*une  association  » . 


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408  CHAPITRE   IV 

personnes.  Les  clauses  ainsi  visées  étaient  celles  qui 
antériearement  étaient  en  usage  dans  un  assez  grand 
nombre  d'associations  non  reconnues,  notamment  dans 
les  congrégations  religieuses,  clauses  dont  Teffet  calculé 
est  «  de  perpétuer  la  détention  des  biens  de  l'associa- 
tion entre  les  mains  de  ses  chefs,  de  faire  qu'à  aucun 
moment  cbacun  des  sociétaires  n'ait  sur  eux  un  droit 
réalisable,  qu'il  ne  puisse  sortir  de  l'association  qu'à  la 
condition  d'abandonner  ce  qu'il  y  a  mis  ou  ce  qu'il  y  a 
gagné  », 

Ce  système  était  en  somme  l'une  des  traductions 
législatives  possibles  des  théories  qui  essaient  de  conce- 
voir le  régime  des  associations  en  faisant  abstraction  de 
l'idée  de  personnalité  morale  et  en  ramenant  tous  les 
droits  du  groupe  aux  droits  individuels  de  ses  mem- 
bres (1).  Mais  il  n'admettait  ces  théories  qu'en  prenant 
une  précaution  excessive  contre  l'accumulation  des 
biens   affectés  au  but  social.  Il  prohibait,  en  effet,  les 

(1)  Ce  système  était  l'expression  des  idées  personnelles  de  Wal- 
deck-Rousseau,  qui  se  flattait  par  là  de  concilier  le  principe  de 
liberté  d'association  avec  les  précautions  nécessaires  contre  la  main- 
morte. Il  Ta  exposé  en  détail  à  la  séance  de  la  Chambre  du  21  jan- 
vier 1901.  A  la  séance  du  31  janvier,  en  répondant  à  M.  Paul  Beau*? 
regard,  il  résumait  ainsi  les  avantages  qu'il  croyait  apercevoir  dans 
le  système  :  «  grâce  à  la  combinaison  législative  que  nous  vous 
proposons,  le  seul  fait  que  des  biens  sont  possédés  en  commun  par 
des  membres  de  l'association  tombera  sous  l'application  du  contrat 
de  société,  si  les  biens  ont  été  mis  en  commun  dans  le  but  de  par- 
tager les  bénéfices,  ou  sous  la  loi  de  l'indivision,  s'il  n'y  a  pas  eu 
de  convention  précise.  De  sorte  que  par  là  on  évite  que,  sous  la 
forme  d'une  association  en  apparence  désintéressée,  il  ne  se  forme... 
une  mainmorte  clandestine  résultant  du  fait  lui-même,  et  de  ce 
qu'aucun  associé  ne  trouve  actuellement  dans  la  législation  le 
moyen  d'affirmer,  de  revendiquer,  et  de  faire  triompher  au  besoin 
sa  prétention  à  une  copropriété. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVE       40^ 

clauses  de  réversibilité  et  autres  clauses  analogues,  et 
par  là  il  condamnait  en  fait  les  associations  à  un  état 
de  précarité  perpétuelle,  en  empêchant  ce  que  M.  de 
Vareilles-Sommières,  appelle  le  «  régime  personnifiant  )v 
Sous  une  apparence  libérale,  il  conservait  en  l'aggravant 
la  traditionnelle  méfiance  de  la  mainmorte  qui  a  animé 
tous  les  législateurs  depuis  le  xviiie  siècle.  Le  caractère 
artificiel  des  théories  dont  il  s^agit  se  montre  ici  avec 
évidence  :  elles  n'empêchent  point  les  biens  affectée 
au  but  social  (toutes  les  fois  qu'on  s'arrange  pour 
«  qu'à  aucun  moment  chacun  des  sociétaires  n'ait  sur 
eux  un  droit  réalisable  »),  d'être  au  fond  les  biens  du 
groupe  et  non  les  biens  des  associés.  Si  on  interdit  les. 
clauses  qui  ont  ce  résuUat,  on  empêche  par  là  les  asso- 
ciations de  vivre;  si  on  ne  les  interdit  pas,  on  revient, 
par  un  détour,  à  la  personnalité  morale,  et  on  est 
obligé  de  prendre  contre  elle  les  mêmes  précautions  que 
si  on  l'admettait  directement. 

146.  Quoi  qu'il  en  soit,  ce  n'est  point  là  le  système- 
qui  a  triomphé.  Le  projet  du  Gouvernement  a  été  boule- 
versé de  fond  en  comble  soit  par  la  commission  de  là 
Chambre  des  députés,  soit  par  la  Chambre  elle-même. 
Cette  dernière  a  fait  disparaître  l'obligation  imposée  à 
toute  association  de  se  soumettre  à  la  formalité  de  la 
déclaration  préalable  ;  elle  a  admis  que  les  associations 
de  personnes  pourraient  se  former  librement,  et  que  la 
déclaration  ne  serait  nécessaire  qu'à  celles  qui  vou- 
draient obtenir  un  commencement  de  capacité  juridi- 
que (1).  D'autre  part  (et  pour  la  théorie  des  personne» 

(1)  Séance  du  4  février  1901.  Vote  de  l'article  additionnel  proposé 
par  M.  Groussier  et  plusieurs  de  ses  collègues  sous  le  n*'  1  bis  (arti- 
cle devenu  Tart.  2}  :  «  Les  associations  de  personnes  pourront  se 


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410  CHAPITRE  IV 

morales  c'est  là  le  point  intéressant),  la  commission 
elle-même  a  été  d'avis  d'accorder  directement  aux  asso- 
ciations simplement  déclarées  une  personnalité  morale 
restreinte,  que,  dans  le  langage  parlementaire,  on  a 
appelée  la  petite  personnalité^  et  qui  ressemble  (bien  que 
moins  étendue)  à  celle  qui  avait  déjà  été  reconnue  aux 
syndicats  professionnels  par  la  loi  de  1884.  C'est  cette 
proposition  qui  a  définitivement  passé  dans  la  loi,  la 
Chambre  et  le  Sénat  ayanl  repoussé  les  diverses  proposi- 
tions plus  larges  qui  avaient  pour  objet  de  conférer  la 
personnalité  complète  à  toute  association  déclarée  (I). 
Comme  conséquence,  et  sur  un  amendement  de  M.Tabbé 
Lemire  (2),  la  Chambre  à  supprimé  le  paragraphe  de 
Tarticle  10,  qui  définissait  la  personnalité  civile  et  la 
considérait  comme  une  fiction  légale. 

Il  en  résulte  tout  d'abord  que  législateur  n'a  point 
pris  parti  sur  la  définition  à  donner  de  la  personnalité 

former  librement  sans  aatorisatioa  ni  déclaration  préalables,  mais 
elles  ne  jouiront  de  la  capacité  juridique  que  si  elles  se  sont  con- 
formées aux  dispositions  de  Tarliclei  (auj.  art.  5)  ».  La  Chambre 
avait  voté  en  outre  Famendement  Fournière,  qui  excluait  de  ce 
bénéfice  les  «  associations  religieuses  ».  Mais  la  commission  do 
Sénat  a  fait  disparaître  cette  restriction  (Y.  la  séance  du  Sénat  du 
15  juin  1901). 

(1)  Ces  propositions  étaient  :  le  contre-projet  Gayraud,  repoussé 
par  la  Chambre  à  la  séance  du  28  janvier  1901  ;  le  contre-projet 
Cunéo  d'Ornano,  repoussé  à  la  séance  du  S9  janvier  1901  ;  l'amen- 
dement Piou,  retiré  par  son  auteur  à  la  séance  du  5  février  1901  ;, 
ramendement  Cunéo  d'Ornano,  repoussé  à  la  même  séance  ; 
Tamendement  de  Lamarzelle  et  l'amendement  Riou,  l'un  et  l'autre 
repoussés  par  le  Sénat  à  la  séance  du  17  juin  1901.  V.  en  outre  ce 
que  nous  disons  plus  haut  du  contre-projet  Lemire,  qui  faisait  aussi 
aux  associations  un  régime  très  libéral,  mais  en  partant  d'autres 
idées  théoriques,  celles  de  M.  de  Vareilles-Sommières. 

(2)  Séance  du  26  février  1901. 


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f.A   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE  DROIT   PRIVE        411 

morale.  On  ne  peut  que  s'en  féliciter,  les  définitions  de 
€e  genre  n'étant  point  de  la  compétence  du  législateur, 
ne  pouvant  en  aucune  façon  lier  la  doctrine,  et  pou* 
vaut  cependant  agir  sur  elle  d'une  manière  fâcheuse* 
Mais  ce  qui  est  plus  important,  c'est  que  le  système 
qui  a  définitivement  triomphé  consacre  comme  étant  le 
droit  commun^  et  non  plus  comme  une  exception,  l'ac* 
quisitîon  de  plein  droit  de  la  personnalité  morale  par 
toute  association  licite,  à  condition  qu'elle  remplisse  de 
simples  formalités  de  publicité.  En  d'autres  termes,  il 
substitue  en  principe  le  système  de  la  réglementation 
légale  à  celui  de  l'autorisation  préalable.  Pratiquement 
toutefois,  le  système  admis  est  encore  ,peu  libéral, 
si  on  n'admet  pas  que  l'association,  à  côté  du  patri- 
moine restreint  dont  elle  peut  être  titulaire,  a  le  droit 
de  jouir  de  biens  restant  dans  le  patrimoine  de  ses 
membres.  C'est  un  point  que  nous  traiterons  plus  loin- 

147.  La  première  condition  que  doit  remplir  une 
association  pour  obtenir  la  personnalité  morale  est  de  se 
constituer  régulièrement  comme  association.  C'est  là  le 
substratum  nécessaire  de  sa  personnalité.  La  loi  nou-  • 
velle  a  eu  le  mérite  de  combler  ici  une  lacune  de  notre 
législation  antérieure  en  réglementant  le  contrat  d'as- 
sociation, dont  jusqu'alors  aucun  texte  ne  s'était  occupé, , 
et  sur  lequel  régnaient  les  plus  grandes  incertitudes 
doctrinales.  Sans  entrer  dans  le  détail,  nous  devons  ici, 
pour  la  clarté  des  idées,  indiquer  les  principales  disposi- 
tions de  la  loi  sur  ce  point. 

L'association  est  définie  :  «  la  convention  par  laquelle 
deux  ou  plusieurs  personnes  mettent  en  commun  d'une 
façon  permanente  leurs  connaissances  ou  leur  activité 
dans  un  but  autre  que  de  partager  des  bénéfices  ».  En* 


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Î12  CHAPITRE   IV 

dehors  du  caractère  noa  lucratif  du  but,  qui  distingue 
Tassocialiou  de  la  société,  et  sur  lequel  nous  avons  déjà 
insisté  (1),  la  définition  nous  révèle  deux  autres  carac* 
tères  de  Tassociation  :  son  caractère  contractuel^  c'est- 
à-dire  le  fait  que  les  associés  contractent  une  véritable 
obligation  de  poursuivre  le  but  social  sous  les  condi- 
tions fixées  dans  les  statuts  ;  et  son  caractère  de  perma^ 
nence,  c*est-à-dire  la  nécessité   que  rassocialion  soit 
établie  soit  pour  une  durée  déterminée,  soit  pour  une 
durée  indéfinie.  Ces  deux  caractères,  dont  le  premier 
d'ailleurs  entraîne  nécessairement  le  second,  différen- 
cient Tassociation  de  la  simple  réunion.  En  tant  que 
contrat,  Tassocialion  est  soumise  aux  règles  générales 
des  contrats,  telles  qu'elles  sont  réglées  au  «Code  civil 
(consentement,  capacité,  objet  et  cause  licites).  L'arti- 
cle 3  de  la  loi  déclare  nulle  toute  association  fondée  sur 
une  cause  ou  en  vue  d'un  objet  illicite,  et  ajoute,  assez 
maladroitement  d'ailleurs,  l'indication  de  certains  buts 
considérés  comme   illicites.  Sous  cette  réserve,  l'asso- 
ciation est  valable  par  un  simple  contrat  sans  être  sou- 
mise à  aucune  autorisation  ni  déclaration  préalables  (2). 
Mais  la  déclaration,  comme  nous  Tavons  dit,  est  néces- 
saire pour  obtenir  \b,  petite  personnalité. 

148.  Les  formalités  à  remplir  pour  cela  par  les  parties 
sont  indiquées  par  Tarticle  5,  complété  par  les  articles 
d  à  7  du  décret  du  16  août  1901.  Nous  renvoyons  au 
texte  pour  les  détails  (3).  Il  nous  faut  cependant  relever 

(1)  Suprà,  n»8  99  et  s. 

(2)  Nous  verrons  plus  loin  les  conséquences  qu'eniraine  pour  elle 
le  défaut  de  personnalité. 

(3)  V.  le  commentaire  de  MM.  Trouillot  et  Chapsal,  p.  66  et  s.  V. 
aussi  Hauriou,  Di^oit  administratif,  5e  éd.,  p.  dl6.  Grumbach,  Les 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVE        413 

les  points  suivanls  :  la  déclaration  doit  être  faite  à  la 
préfecture  du  département  ou  à  la  sous-préfeclure  de 
Tarrondissement  où  l'association  aura  son  siège  social. 
Elle  fait  connaître  le  titre  et  l'objet  de  l'association,  le 
siège  de  ses  établissements,  et  les  noms,  profession  et 
domicile,  de  ceux  qui,  à  un  titre  quelconque,  sont 
chargés  de  son  administration  ou  de  sa  direction.  Deux 
exemplaires  des  statuts  doivent  y  être  joints.  X*' Admi- 
nistration est  obligée  de  délivrer  récépissé  de  la  décla- 
ration, qui  constitue  pour  l'association  la  base  de  sa 
personnalité  morale  ;  elle  n'a  pas  à  apprécier  le  carac- 
tère licite  ou  illicite  de  l'association  ;  son  seul  droit,  au 
cas  oîi  elle  lui  semble  illicite,  est  de  donner  avis  au  Par- 
quet, pour  qu'il  poursuive,  s'il  y  a  lieu  (1). 

^association  est  en  outre  obligée  de  procéder  à  une 
déclaration  nouvelle  pour  faire  connaître,  dans  les  trois 
mois,  tous  les  changements  survenus  dans  son  adminis- 


associations  et  les  cercles  depuis  la  loi  du  /'t  juillet  1901, 
ii<>8  31  et  s.  Benoist,  Cellier,  Vavasseur  et  Taudière,  Sociétés  et 
associations,  7e  éd.,  p.  30  et  s.  Dacrocq  et  Barrilleau,  op.  cit,, 
n0  2205. 

(1)  Trouillot  et  Ghapsal,  p.  71-72.  Hauriou,  p.  H6,  n^  14.  Ce  der- 
ïiier  auteur  se  pose  la  question  de  savoir  quelle  est  la  sanction  de 
robligalion  imposée  à  l'administration.  Nous  croyons  que  la  cons- 
tatation du  refus  par  acte  extra-judiciaire  devra  être  considérée 
«omme  équivalent  à  un  récépissé,  sans  qu'il  soit  besoin  de  faire 
annuler  le  refus  par  le  Conseil  d'Etat  (comme  impliquant  une  déci- 
sion de  rejet  d'après  la  procédure  de  la  loi  du  17  juillet  1900).  Le 
refus  n'équivaut  pas  ici  à  une  décision  de  rejet,  parce  que  l'adminis- 
tration n'a  aucune  décision  à  prendre,  la  délivrance  du  récépissé 
étant  pour  elle  une  obligation.  Une  solution  analogue  est  admise 
par  la  loi  elle-même  en  matière  de  déclaration  de  réunion  publique 
(1.  30  juin  1881,  art.  2  §  4),  et  par  la  jurisprudence  en  matière  de 
déclaration  d'ouverture  d'école  (Cass.,  17  janv.  1902.  D.  1902. 
i.  169). 


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414  GHAPITRB  IV 

tration  ou  sa  direclioa  ainsi  que  ioales  les  modificalions 
apportées  à  ses  statuts  (i). 

.  Ces  formalités  confèrent  à  l'association  la  petite  per- 
sonnalité de  l'article  6  (2).  Pour  a\'Dir  une  capacité  plus 
complète,  l'association  reste  obligée,  comme  avant  1901, 
d'obtenir  une  reconnaissance  d*utilité  publique.  Les 
règles  de  cette  reconnaissance,  telles  que  nous  les  indi- 
quions plus  haut,  sont  d'ailleurs  restées  en  vigueur^ 
sauf  les  modifications  suivantes  : 

i^  Le  décret  de  reconnaissance  doit  être  rendu  dans 
la  forme  des  règlements  d'administration  publique^ 
c'est-à-dire  après  délibération  de  l'assemblée  générale 
du  Conseil  d'Etat  (art.  10  de  la  loi)  ; 

2®  La  reconnaissance  ne  peut  être  sollicitée  que  par 
les  associations  qui  ont  rempli  au  préalable  les  forma- 
lités  imposées  aux  associations  déclarées  (art.  8  du 
décret  16  août  1901)  ; 

3®  Les  formes  de  la  demande  et  les  pièces  qui  doivent 
l'accompagner  sont  indiquées  dans  les  articles  9  et  10 
du  décret  ;  parmi  ces  pièces  figurent  les  statuts.  Le 
règlement  de  1901  ne  rend  pas  obligatoire  pour  les 
associations  l'ensemble  des  statuts  modèles  élaborés 
par  le  Conseil  d'Etat  ;  il  leur  impose  cependant,  dans 
l'article  11,  certaines  dispositions.  En  outre,  l'article 
11  de  la  loi  soumet  les  associations,  même  une  fois 
reconnues,  à  certaines  limitations  de  capacité,  dont  nous 
parlerons  plus  loin,  et  qui  se  trouvaient  jusqu'alors  dans 
les  statuts  modèles  (interdiction  de  posséder  d'autres 

(1)  V.  pour  les  détails  l'article  3  du  décret  du  16  août  1901  r 
Trouillot  et  Chapsal,  p.  72. 

(2)  Nous  étudierons  l'étendue  de  cette  personnalité  dans  le  cha- 
pitre consacré  à  la  capacité  des  associations. 


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LA    CREATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE   DROIT    PRIVÉ        ^{^ 

immeubles  que  ceux  nécessaires  au  but  social  ;  obliga- 
tion déplacer  les  valeurs  mobilières  en  titres  nominatifs); 

4^  La  demande  est  adressée  au  Ministre  de  rintérieur 
seul  compétent  aujourd'hui  pour  Tinstruire  (i).  L'ins- 
truction comprend  notamment  un  avis  du  conseil  muni- 
cipal de  la  commune  où  l'association  est  établie,  et  un 
rapport  du  préfet  (art.  12  du  décret). 

149.  On  a  beaucoup  discuté,  soit  en  France,  soit  à 
l'étranger,  la  question  de  la  vie  embryonnaire  de  Tas- 
sociation  non  encore  douée  de  personnalité  morale,  mais 
déjà  existante  en  fait.  Cette  question  présente  surtout  de 
l'importance  pratique  à  l'égard  des  libéralités  qui  peu- 
vent être  adressées  à  une  association  avant  qu'elle  ait 
obtenu  la  reconnaissance.  Peut-on  considérer  ces  libé- 
ralités comme  valables,  à  condition  que  la  reconnais- 
sance intervienne  après  coup  ? 

Il  n'est  pas  inutile  de  résumer  l'Etat  de  notre  jurispru- 
dence et  de  notre  doctrine  sur  ce  point  avant  la  loi  de 
1901 .  La  plupart  des  aute^urs,  partant  de  la  théorie  de  la 
fiction,  admettaient  la  nullité  de  toute  disposition  testa- 
mentaire qui  gratifiai  directement  ou  indirectement  un 
établissement  non  encore  reconnu  lors  de  la  mort  du 
testateur  (2).  Quelques-uns  ajoutaient  cependant  que 
l'on  pouvait  indirectement  gratifier  une  association  à 
naître,  sous  forme  de  charge  grevant  un  legs  fait  à  per- 


(1)  Avant  1901,  chaque  ministre  instruisait  les  demandes  rela- 
tives aux  associations  dont  Tobjel  rentrait  dans  son  départe- 
ment. 

(2)  Demolombe.  t.  XVIII,  n^s  588  et  s.  Aubrj  et  Rau,  t.  VII, 
§  649,  p.  24  et  s.  De  Baulny,  Revue  critique,  1859,  t.  14,  p.  247- 
248  ;  Alfred  Gautier,  Revue  Critique,  1877,  t.  43,  p.  145.  De 
Lapradelle,  Fondations,  p.  103  et  s. 


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416  CHAPITRE    IV 

sonne  capable  (1).  Mais  c'était  une  concession  peu  logi- 
4\ue  ;  car  en  réalité  une  charge  imposée  au  profit  d'une 
personne  morale  déterminée  (née  ou  à  naître)  est  bien 
lin  véritable  legs.  Aussi,  quelques  auteurs,  désireux  de 
valider  les  libéralités  de  ce  genre,  avaient-ils  suivi  une 
tiutre  voie.  Ils  considéraient  le  legs  comme  valable  en 
assimilant  rétablissement  déjà  existant  en  fait,  mais 
non  encore  reconnu,  à  l'enfant  simplement  conçu  :  «  La 
situation  de  l'établissement  non  reconnu  présente,  écri- 
vait notamment  M.  Marguerie  (2),  la  plus  grande  ana- 
logie avec  celle  de  l'enfant  simplement  conçu  :  oui,  son 
élévation  éventuelle  à  la  vie  civile  est  soumise  à  bien 
des  doutes  et  à  bien  des  incertitudes  ;  mais  l'existence 
future  de  l'enfant  simplement  conçu  n'est-elle  pas  aussi^ 
bien  précaire  et  problématique?  L'enfant,  une  fois  conçu, 
peut  recevoir,  mais  à  la  condition  qu'il  naîtra  viable  ; 
d'après  nous,  l'établissement  qni^  pendant  sa  période  de 
formation,  aura  justifié  des  services  qu'il  était  en  état 

(1)  Aubry  et  Rau,  loc.  cit.,  p.  25,  notes  7  et  8.  Demolombe,  loc, 
cit,y  D®  590.  La  Cour  de  cassation  paraissait  admettre  cette  atté- 
nuation :  Cass.  21  juin  1870,  D.  71.  1.  97  (Ville  d'Alençon,  c. 
Société  de  patronage).  On  invoque  en  ce  sens  l'idée  que  l'incapa- 
cité de  Tarticle  906  a  uniquement  pour  but  d'éviter  toute  incerti- 
tude sur  la  dévolution  de  la  propriété,  et  que,  si  par  un  moyen 
quelconque  on  évite  cette  incertitude,  rien  ne  s'oppose  à  l'attribu- 
tion d'une  libéralité  à  une  personne  future  (V.  Fénelon,  Thèse,  1902, 
p.  iOl).  Mais  c'est  restreindre  l'article  906  plus  que  son  texte  ne  le 
permet. 

(2)  Etude  sur  les  libéralités  faites  aux  établissements  non  recon- 
nus, Revue  critique,  1878,  p.  525.  La  thèse  de  M.  Marguerie  a  été 
admise  par  M.  Tissier,  Dons  et  legs,  no  85.  C'était  déjà  celle  de 
Troplong,  Donations  et  testaments,  II,  612.  La  doctrine  italienne 
«st  divisée  comme  la  doctrine  française.  Pour  la  validité,  v.  Giorgi, 
I,  n®  62  et  s.,  Fadda  et  Bensa,  p.  815  ;  contre  ;  Chironi,  ht,,  I, 
§28. 


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LA    CREATION    DES    PERSONNES     MORALES    DE    DROIT   PRIVE       417 

de  rendre  à  la  société,  des  ressources  que  la  confiance 
publique  lui  aura  confiées  pour  le  mettre  en  état  d'àc- 
com'pJir  sa  mission,  sera  réputé  viable  pour  la  vie  civile, 
et  il  obtiendra  la  reconnaissance  qui  lui  conférera  la 
capacité  légale  exigée  par  l'article  906  Code  civil  ».  Le 
Conseil  d'Etat  (1),  après  divers  revirements  de  juris- 
prudence, avait  fini  par  admettre  cette  thèse,  au  moins 
quant  au  résultat  ;  car  il  admettait  que  le  Gouvernement 
pouvait,  par  un  seul  et  même  décret,  reconnaître  un  éta- 
blissement et  l'autoriser  à  accepter  les  libéralités  qui 
lui  avaient  été  adressées  à  une  époque  où  il  n'avait 
qu^une  existence  de  fait. 

Il  semble  que  cette  jurisprudence  administrative, 
antérieure  à  4901,  doive  aujourd'hui  s'appliquer  a  for^^ 
tiori  à  la  libéralité  qui  serait  adressée  à  l'association 
simplement  déclarée^  c'est-à-dire  ayant  déjà  une  cer- 
taine personnalité  juridique,  mais  incapable  de  rece- 
voir un  don  ou  un  legs.  Le  Conseil  d'Etat  n'éprouvera 
probablement  aucun  scrupule  à  statuer,  par  un  même 
décret,  sur  la  libéralité  et  sur  la  reconnaissance.  Il  ne 
s'agira  plus  en  effet  de  valider  rétroactivement  une  libé- 
ralité adressée  à  une  personne  inexistante^  mais,  chose 
qui  paraît  plus  facilement  admissible,  une  libéralité 
adressée  à  une  personne  ea;25/an/e,  mfle,9mca/?a6/^.  Il  est 
à  croire  que  toutes  les  juridictions  se  rallieront  à  cette 
opinion  (2).  La  question  ne  continuera  à  se  poser  dans 
les  mêmes  termes  qu'avant  1901,  que  pour  les  associa- 

(1)  V.  les  diverses  phases  de  la  jurisprudence  du  Conseil  d'Etat 
dan^  Tissier,  op.  cit.^  n^  86.  V.  notamment  la  note  de  la  Section 
de  rintérieur  du  30  juillet  1884,  et  celle  du  29  juin  1892,  qui  expri- 
ment sa  dernière  jurisprudence  antérieure  à  1901  • 

(2)  En  ce  sens  déjà  Trouillot  et  Ghapsal,  op.  cit.yp.  119. 

MICHOUD  27 


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418  CHAFITRl   IT 

lions  soumises  à  des  règles  spéciales  (notamment  le^ 
congrégations  religieuses).  En  outre  elle  se  posera  pour 
les  associations  non  déclarées,  qui  pourront  se  deman- 
der si  une  libéralité  à  elles  adressée  se  trouverait  vali- 
dée après  coup  par  une  déclaration  suivie  d'une  recon- 
naissance comme  établissement  ^d'utilité  publique. 

Une  solution  favorable,  analogue  à  celle  que  le  Con- 
seil d'Elat  admettait  avant  1901,  est  à  nos  yeux  désira- 
ble. Elle  est  de  nature  à  rendre  possibles  des  libéralités^ 
à  des  associations  intéressantes^  qui  n'avaient  point 
songé  à  remplir  les  formalités  nécessaires  pour  Tobten- 
tion  de  la  personnalité  morale  parce  qu'elles  n'espéraient 
pas  de  ressources  pécuniaires,  mais  à  qui  une  libéralité 
imprévue  viendra  offrir  les  moyens  de  développer  leur 
champ  d'action.  Cette  solution  n'offre  d'ailleurs  aucut^ 
danger  pour  Tintérêt  général,  puisque  Tautorisalion  d» 
Gouvernement  reste  toujours  réservée.  On  l'a,  il  est  vrai, 
présentée  comme  dangereuse  au  point  de  vue  de  la  sécu- 
rité des  relations  juridiques,  en  faisant  remarquer  que  la^ 
période  de  conception  pour  l'individu,  n*a  qu'une  durée- 
limitée,  alors  que  la  vie  embryonnaire  d'un  établisse- 
ment non  encore  reconnu  peut  se  prolonger  indéfini- 
ment. Mais  en  fait  ce  n'est  pas  là  un  danger  ;  car  s'il  y 
a  incertitude  sur  la  situation  d^  rétablissement  ce  ne 
sera  jamais  que  pendant  la  période  qui  sépare  la  libéra- 
lité de  la  reconnaissance  ou  du  refujs  de  reconnaissance, 
et  cette  période  ne  peut  être  pratiquement  bien  longue.- 

Mais,  si  l'on  se  place  au  point  de  vue  théorique,  on 
doit  reconnaître  (\\x^avec  le  système  de  lafiction^  la  solu- 
tion est  tout  à  fait  illogique.  Dans  ce  système,  en  effet, 
la  personnalité  morale  est  créée  par  un  acte  de  l'Etat  ; 
avant  cet  acte,  il  n'y  a  rien^  et  Ton  se  met  en  contradic- 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    D^   DROIT    PRIVE       41$ 

tion  formelle  avec  rarticle  906  du  Code  civil,  lorsqu'on 
propose  de  valider  après  coup  une  libéralité  adressée 
au  néant  {{).  Il  en  est  de  mêmej  d'ailleurs,  dans  toutes 
les  théories  qui  voient  dans  la  personnalité  morala  quel^ 
que  chose  d'artificiel  (2).  Au  contraire,  la  solution  est 
admissible  pour  ceux  qui  admettent  avec  nous  que  l'as- 
sociation, même  non  recoanue,  même  Don  déclarée,  est 
p€^  elle-ntême  un  groupemeat  q,ui  présente  les  carac^ 
tères  fondamentaux  de  la  personnalité  morale,  et  à  qui 
il  ne  manque^  pour  pouvoir  figurer  sur  la  scène  juridi- 
que, qu'une  condition  extérieure  et  formelle,  la  recon- 
naissance. Dans  ce  système,  il  est  tout  simple  d'admettre 
que  la  reconnaissance  est  déclaralive  et  non  créatrice  de 
la  personnalité  morale  ;  et  il  n'y  a  aucune  difficulté 
logique  à  la  faire  rétroagir.  En  d'autres  termes  l'asso- 
ciation non  reconnue  n'est  pas,  avec  celte  th,éorie,  uhe 
sQcietas  qui  se  transforme,  par  le  fiât  créateur  de  l'Etat 
en  corporation  ;  elle  est,  dès  le  moment  où  elle  se 
constitue,  une  corporation  à  l'état  de  devenir^  une  cor- 
poration en  voie  de  formation  ;  et,  ceci  étant,  il  est  très' 
naturel  de  valider  les  libéralités  qui  lui  sont  adressées, 


(1)  Observation  qui  sufât  à.  détrake  l'analogie  avec  l'enfant 
eo^nçii. 

(2)  Par  exemple  dans  les  théories  qui  se  rattachent  à  celle  dii 
Zwechvermogen, 

(3)  .Et  même  pendant  la  période  de  constitution  avant  que  tontes 
les  adhésions  soient  acquises.  Il  faut  dire  d'elle  ce  que  M.  Thaller 
dit  de  la  société  par  actions  en  voie  de  formation  (Droit  corn- 
Mercialfi*  éd.,  n^SOl)  :  «il  suffit  que  deux  souscriptions  aient 
été  recueillies  pour  qu'on  spit  autorisé  à  dire  :  le  noyau  d'asso- 
ciation est  créé...  A  ces  deux  personnes  s'en  adjoindront  cent  ou 
mille  autres  ;  mais  c'est  la  même  formation  plastique  qui  se  con- 
tinue, c'est  la  même  cellule  qui  s'alimente.  » 


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420  CHAPITRE    IV 

à  condilîou  qu'elles  soient  régularisées  après  coup  (1). 
150.  Le  régime  des  associations  tel  qu'il  est  établi  par 
la  loi  de  1901  est-il  vraiment  libéral?  Comparé  au  régime 
résultant  de  la  législation  antérieure  il  constitue  assuré- 
ment un  progrès  notable,  puisqu'il  permet  aux  associa- 
tions de  se  constituer  librement  et  même  d'acquérir  par 
une  simple  condition  de  forme  un  certain  degré  de  per- 
sonnalité. Mais  nous  croyons  que  cette  petite  personna- 
lité^ la  seule  ouverte  à  tous,  ne  suffira  pas  à  donner  aux 
associations  tout  le  développement  auquel  elles  peuvent 
raisonnablement  prétendre  (2).  Aussi  la  loi,  ne  sera- 
t-elle  en  pratique  vraiment  libérale  que  si  on  permet 
aux  associés  de  mettre  en  fait  certains  biens  en  com- 
mun pour  les  affecter  au  but  social  tout  iftn  restant 
eux-mômes  propriétaires.  Les  auteurs  de  la  loi  parais- 
sent avoir  cru  que  ce  patrimoine  de  fait  ne  pouvait 
se  produire.  Us  ont  déclaré  tout  simplement  que  les 

(1)  V.  dans  Gierke,  Genossenschaftstheorie,  p.  127  et  s.,  toute 
•la  théorie  de  la  corporation  en  voie  de  formation  et  notamment  la 
noie  2  de  la  p.  129.  Nous  ne  croyons  pas  devoir  entrer  dans  le 
détail  de  celte  théorie,  qui  ne  nous  parait  présenter  pour  nous 
qu'un  faij)lc  intérêt  pratique.  Gierke  et  la  plupart  des  Allemands 
considèrent  que  Tacte  constitutif  de  la  corporation  n^est  pas  un 
contrat,  mais  un  acte  unilatéral,  le  premier  acte  de  volonté  de  la 
corporation  qui  arrive  à  rexistence.  Nous  admettrions  plus  volon- 
tiers qu'il  s'agit  bien  d'un  contrat,  mais  d'un  contrat  sui  generis 
ayant  pour  objet  la  constitution  d'une  personne  morale.  A  nos 
yeux  en  effet,  c'est  dans  l'accord  des  volontés  des  membres  du 
groupe  que  la  corporation  volontaire  puise  son  droit  à  l'existence, 
droit  que  l'Etat  ne  fait  que  confirmer  et  protéger,  e^t  qu'il  ne 
doit  restreindre  que  lorsqu'il  y  est  contraint  par  des  raisons  de 
police.  ~  ' 

(2)  Nous  ne  pourrons  développer  cette  idée  qu'en  étudiant  dans 
le  second  volume  de  cet  ouvrage  la  capacité  des  associations  décla- 
rées. ' 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DJÏOIT    PRIVE       421 

associations  non  déclarées,  par  cela  même  qu'elles 
n'auraient  aucune  capacité  juridique^  ne  pourraient  rien 
posséder,  pas  même  des  cotisations  (1)  ;  et  les  premiers 
commentateurs  de  la  loi,  MM.  Trouillot  et  Chapsal(2), 
se  bornent  àreproduire  cette  affirmation.  Ils  cherchent  à 
montrer  que  Tarticle  1.7  (entraînant  nullité  des  actes 
accomplis  par  personne  interposée  pour  permettre  aux 
associations  de  se  soustraire  aux  dispositions  de  Farti- 
cle  2)  frappe  de  nullité  tonte  combinaison  qui  tendrait  à 
éluder  la  règle  du  défaut  d'individualité  juridique  des 
associations  non  déclarées.  Pour  cela  ils  déclarant  cette 
sanction  applicable  non  seulement  aux-^ctes  qui  auraient 
pour  objet  de  constituer  une  véritable  mainmorte  — 
par  exemple  la  création  d'une  société  civile  ou  com- 
merciale annexe  ayant  pour  seul  rôle  de  fournir  des 
ressources  à  l'association  (3)  —  mais  aussi  tous  les 
actes  qui  auraient  pour  objet  de  mettre  en  fait  certains 
biens  en  commun  pour  les  faire  servir  au  but  de  Tasâo- 
ciation.  Si  cette  conception  est  exacte,  il  faut  aller  plus 
loin,  et  en  conclure  (ce  que  les  auteurs  précités  ne  font 
pas  expressément,  mais  ce  qui  paraît  bien  être  dans 
leur  pensée),  que  le  fait  seul  par  l'association  de  possé- 
der des  ressources  de  ce  genre  (ou  peut-être  même  de 

(1)  V.  la  réponse  (Je  M.  Vallé,  rapporteur  de  la  loi  au  Sénat,  à 
M.  Rambaud  dans  la  séance  du  15  juin  1901. 

(2)  Op,  cit.,  p.  62  et  s.  La  môme  opinion  est  soutenue  par 
MM.  Ducrocq  et  Barrilleau,  op,  cit,y  n®  2204,  ainsi  que  dans  les 
Pandecles  françaises,  vo  Associations,  no  176.  —  MM.  Ducrocq  et 
Barrilleau  admettent  toutefois  que  dans  Tapplication  de  cette  doc- 
trine rigoureuse  l'autorité  publique  devra  apporter  une  certaine 
tolérance. 

(3)  Gomme  îe  fait  observer  M.  Hauriou  (p.  114),  on  doit  admet- 
tre que  cette  combinaison  a  été  condamnée  par  le  rejet  du  système 
Waldeck-Rousseau. 


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422  dHAFITRB   IV 

les  prévoir  dans  ses  statuts  sans  pour  cela  se  soumettre 
à  la  déclaration)^  lui  fera  encourir  la  dissolution  ea  vertu 
de  Tarticle  7,  §  2,  et  exposera  ses  directeurs  et  adminis- 
trateni*s  aux  pénalités  de  Tariicle  8,  §  i  ;  car  alors  ce 
fait,  à  lui  seul,  devrait  être  regardé  comme  une  tentative 
pour  acquérir  la  capacité  juridique  en  dehors  des  condi- 
tions fixées  par  la  loi,  ce  qui  est  te  délit  prévu  et  puni 
par  ces  articles.  Même  avec  ce  syslènie,  on  arriverait 
sans  doute  bien  difficilement  en  pratique  à  éviter  la 
constitution  d'un  patrimoine  de  fait  dans  les  associations 
non  déclarées;  car  il  n'est  pas  une  association  qui  puisse 
entièrement  se  passer  de  ressources,  —  ne  fût-ce  que 
pour  se  procurer  le  morceau  de  papier  sur  lequel  sera 
écrite  la  liste  de  ses  membres  (1).  Toute  association  qui 
voudra  vivre,  et  qui  cependant  ne  voudra  pas  se  sou- 
mettre à  la  formalité  de  la  déclaration  —  ce  qui  est  son 
droit  — ,  possédera  par  l'intermédiaire  de  ses  membres 
certains  biens,  et  il  faudrait  au  parquet  une  singulière 
vigilance  pour  poursuivre  tous  ceux  qui  contrevien- 
draient à  celte  exigence  excessive. 

L'interprétation  rigoureuse  des  premiers  commenta- 
teurs de  la  loi  ne  paraît  pas  d'ailleurs  en  voie  de  préva- 
loir. M.  Vallé,  qui  l'avait  énoncée  comme  rapporteur  au 
Sénat  en  d901  a  déclaré  expressément  à  la  Chambre  en 
i904  que  cette  opinion  n'avait  pas  prévalu,  et  que  les 
associations  non  déclarées  avaient  le  droit  de  percevoir 

(1)  En  fait,  il  y  aura  toujours  beaucoup  plus  que  cela,  mêaie 
dans  rassociation  la  plus  modeste  :  «  ...  les  associés  mettront  des 
biens  en  commun,  a  dit  excellemment  M.  Hauriou  (op.  cit.,  p.  112). 
Il  y  aura  le  montant  des  cotisations,  un  mobilier  sommaire,  un 
local,  il  y  aura  aussi  les  dettes  sociales  créées  par  les  dépenses 
indispensables.  Il  eût  fallu  poser  une  règle  quelconque  et  ne  pas 
fermer  les  yeux  à  révidence  comme  on  l'a  fait  ». 


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tLA    CRÉATION     DES    PERSONNES  MOiLàXES   DE   DROIT   PRIVE      423 

iles  cotisations  ;  il  a  cité  en  ce  sens  une  dépêche  de 
liValdeck^Rousseau  au  préfet  de  la  Manche,  en  date  dn 
12  février  4902,  dépêche  qui  atteste  l'opinion  à  laquelle 
^'est  arrêtée  l^adtnimstralion  (1).  Plusieurs  auteurs  ont 
•déjà  approuvé  cette  doctrine  (2).  Nous  la  croyons,  pour 
notre  part,  seule  admissible  :  la  solution  contraire  irait, 
coflame  le  fait  observer  M.  Grumbach,  à  Teùcontre  des 
intentions  du  législateur,  en  rendant  obligatoire  la  dé- 
«claration  pour  toutes  les  associations,  aucune  ne  pou- 


({)  La  déclaratîoD  de  M.  Vallé  a  été  faite  à  la  Chambre,  à  la  date 
^u  24  juin  1904,  à  propos  de  la  franc-maçonnerie,  en  réponse  à 
l'interpellation  de  M,  Prache.  Voici  la  partie  la  plus  importante  de 
la  dépêche  de  Waldeck-Rousseau  :  «  Faut-il  conclure  des  termes 
de  l'article  6,  et  spécialement  du  lo  de  cet  article  que  par  cela  seul 
que  les  statuts  d'une  association  prévoient  le  versement  de  cotisa- 
tions, cette  association  sera  tenue  de  souscrire  une  déclaration  ?  Je 
ne  le  pense  pas...  De  ce  qu'une  association  ne  réclame. pas  le 
bénéfice  de  la  personnalité  civile  restreinte,  il  ne  s'ensuit  pas  que 
ses  membres  ne  pourront  pas  constituer  à  Taide  de  cotisations, 
un  fonds  commun  destiné  k  faire  face  aux  dépenses  nécessitées  par 
ila  réalisation  de  Tobjet  qu'ils  entendent  poursuivre  au  moyen  de 
leur  association.  Dans  ce  cas  le  fonds  commun  n'appartiendra  pas 
en  propre  à  l'association,  il  restera  la  propriété  collective  de  ses 
membres.  Les  droits  de  chacun  d^eux  sur  ce  fonds  commun  seront 
réglés,  soit  par  des  stipulations  spéciales  s'il  en  a  été  fait  par  eux  à 
cet  égard,  soit  à  défaut  par  les  principes  généraux  du  droit  ».  La 
dépèche  ajoute  que  Tassociation,  dans  ce  cas,  ne  pourra  pas  ester 
en  justice  en  son  nom,  et  qu'il  faudra  établir  l'assignation  au  nom 
<ie  tous  les  associés,  ou  d'un  mandataire  ayant  reçu  pouvoir  d'eux 
tous . 

(2)  Hauriou,  op.  cit.,  p.  113-114.  Berthélemy,  Droit  administra- 
4if,  2*  éd.,  p.  305.  Grumbach,  Les  associations  et  les  cercles,  n®  30 
Benoit,  délier,  Vavasseur  et  Taudiére,  Sociétés  et  associations^ 
7«éd,,  p.  27-28.  Margat,  Z>e /a  condition  juridique  des  asso- 
ciations non  déclarées  (dans  Revue  trimestrielle  de  droit  civil^^ 
19(fë,  p.  235  et  s.).  Capilant,  Introd.  à  Vétude  de  droit  civile 
.-2e  éd.,  p.  201  et  s. 


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424  CHAPITRE   IV 

vant  se  passer  de  certaines  ressources  élémentaires. 
Nous  ajoutons  qu'elle  reposerait  sur  une  confusion  :  la 
personnalité  morale  est  autre  chose  que  la  possession 
en  commun  de  certains  biens  afifectés  à  un  certain  but  ; 
et  on  ne  peut  être  regardé  comme  cherchant  à  donner 
la  capacité  juridique  à  leur  groupement  les  associés 
qui  n'ont  en  vue  que  cette  mise  en  commun  (i).  Mais  il 
ne  faut  pas  se  dissimuler  que  la  solution  est  grave,  et 
peut  conduire  à  un  régime  des  associations  assez  diffé- 
rent de  celui  qu'avaient  rêvé  la  plupart  des  auteurs  de  la 
loi  de  1901.  D'une  part,  en  eifet,  il  est  impossible  de  la 
limiter  aux  cotisations  ;  les  associés  pourront  mettre  en 
commun  des  biens  de  toute  nature  leur  appartenant  ou 
appartenant  à  Tun  d'eux  (2)  ;  ils  pourront  placer  les  fonds 
provenant  des  cotisations,  et  avec  le  capital'ainsi  consti- 
tué acheter  des  immeubles,  qui,  eux  aussi,  seront 
communs.  Tout  cela  est  inévitable,  le  principe  admis^ 
car  la  loi  n'a  fixé  aucune  limite.  La  seule  que  l'on  puisse 
accepter,  c'est  la  possibilité  pour  les  tribunaux  d'an* 
nuler  les  actes  .faits  au  profit  des  associés,  lorsqu'il 
leur  apparaîtra  en  fait  qu'on  a  voulu  arriver  à  une  main- 
morte occulte  d'une  durée  indéfinie,  et  que  les  combi- 

(1)  Les  développements  que  nous  avons  donnés  ci-dessus  (nos  ^5 
et  suiv.)  sur  la  limite  du  concept  de  personnalité  nous  dispensent 
d'insister  sur  cette  idée. 

(!2)  Nous  ne  pensons  pas  que  Ton  puisse  limiter  cette  faculté 
aux  cotisations,  parce  qu'elle  résulte  pour  les  associés,  non  d'un 
texte  précis,  mais  des  principes  généraux  du  droit  :  c  On  ne  sau- 
rait soutenir,  dit  avec  raison  M.  Margat  {op.  cit.,' p.  254),  en 
l'absence  d'un  texte  venant  édicter  cette  règle,  que  l'entrée  d'une 
personne  dans  une  association  a  pour  effet  de  limiter  sa  capacité 
personnelle.  Cette  capacité  reste  entière.  Les  membres  de  Tasso- 
cialion  ont  donc  le  droit  de  former  une  masse  indivise  à  telles 
fins  que  bon  leur  semble.  » 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ        425 

liaisons  adoptées  donnent  au  patrimoine  la  môme  per- 
manence qu^au  patrimoine  d'une  personne  morale.  Cela 
pourra  se  produire,  par  exemple,  s'ils  ont  doublé  leur 
association  d'une  sociélé  de  gains  fictive  ayant  pour 
unique  objet  de  Palimenler;  mais  ce  seront  là  des  cas 
exceptionnels  (1). 

D^autre  part,  on  ne  doit  même  pas  dire,  suivant  nous, 
que  le  patrimoine  commun  ainsi  constitué  ne  pourra  être 
accru  par  des  dons  et 'legs,  fails  aux  associés  à  charge 
d'alTeclalion  aux  besoins  de  l'association  ;  car,  le  prin- 
cipe admis,  où  est  la  disposition  delà  loi  qui  Tinterdit? 
L'article  17^  |  2,  n^  1  établit,  il  est  vrai,  sur  ce  point,  une 
présomption  d'interposition  de  personne-,  mais  seule- 
ment à  l'égard  des  congrégation  (et  encore  il  l'établit 
pour  les  acquisitions  à  titre  onéreux,  aussi  bien  que 
pour  les  dons  ou  legs,  ce  qui  montre  bien  qu'il  n'a  pas 
pour  objet  d'interdire  pins  particulièrement  ces  der- 
niers). Tout  ce  qu'on  peut  dire,  là  encore,  c'est  qu'en 
fait  les  tribunaux  pourront  annuler  les  dons  et  legs  pour 
interposition  de  personne  au  profit  de  Têlre  moral  inca- 
pable plus  facilement  qu'un  autre  acte,  mais  encore 
faudra-t-il  prouver  qu'il  y  a  réellement  interposition  (2). 

Enfin,  il  faut  remarquer  que,  si  Ton  veut  être  logique, 

(1)  V.  ci-dessus,  p.  29  bis,  note  3.  Môme  la  société  dont  il  s'agit 
ne  sera  pas  légalement  présumée  personne  interposée  ;  car  la  pré- 
somption d'interposition  de  l'article  17,  §  2,  n^  2  n'existe  qu'à 
l'égard  des  congrégations*  Mais  on  peut  [prévoir  qu'en  fait  les  tri- 
bunaux admettront  dans  ce  cas  l'interposition. 

(2)  M.  Gapitant,  p.  204,  considère  comme  interdite  l'acquisition 
d'immeubles  affectés  au  but  social.  Mais  il  ne  donne,  à  l'appui 
de  cette  solution,  aucun  argument  autre  que  l'esprit  de  la  loi.  Or 
cet  esprit  nous  paraît  ne  pas  s'opposer  à  l'acquisition  d'immeu- 
bles, pourvu  que  ces  immeubles  ne  soient  pas  soumis  au  régime 
de  la  personnalité  morale^ 


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496  GBAPITRB  IV 

on  ne  doit  pas  appliquer  la  solatîon  uniquement  aux 
•associations  non  déclarées.  Lé  droit  des  associés  de 
mettre  leurs  biens  en  commun  une  fois  accepté  doit 
être  admis  même  pour  les  associations  déclarées,  qui 
pourront  avoir  ainsi,  à  côXé  de  leur  patrimoine  officiel, 
un  second  patrimoine,  ne  leur  appartenant  pas,  mais 
affecté  aux  fins  sociales  par  les  membres  copropriétai- 
res. Sans  cela  on  ferait  aux  associations  déclarées  un 
pégime  pire  qu'aux  associations*  non  déclarées.  D'ail- 
leurs, pour  les  unes  comme  pour  les  autres,  il  n'y  a  pas 
'  interposition  dans  Tacte  qui  a  pour,  seul  objet  de  met- 
tre des  biens  en  commun  entre  les  associés  ;  il  n'y 
aurait  interposition  que  dans  Tacte  qui  aurait  pour 
objet  indirect  de  grossir  le  patrimoine  social  propre- 
ment dit.  La  limite  est  difficile  à  fixer,  mais  pas  plus 
pour  les  association^  déclarées  que  pour  les  autres. 

Il  y  aura  donc  des  biens,  qui  pourront  être  impor- 
tants, affectés  en  fait  au  but  social.  Quel  sera  le  régime 
de  ces  biens?  Cette  question  du  régime  des  biens  des 
associations  licites  non  douées  de  personnalité  (ou  douées 
seulement  d'une  personnalité  partielle)  a  donné  lieu, 
dans  presque  tous  les  pays,  à  des  difficultés  inex- 
tricables ;  et  les  solutions  les  plus  variées  lui  ont 
été  données,  depuis  celle  qui  consiste  à  soumettre 
ces  biens  au  régime  d'une  simple  communauté  de 
fait  (1),  jusqu'à  celle  qui  les  assimile  entièrement  aux 
biens  des  personnes  morales  expressément  recon- 
nues (2).  Entre  ces  opinions  extrêmes,  plusieurs  opi- 

({)  V.  principalement  Laurent,  Principes  de  droit  civil-,  L  XX  Vï, 
n^  486  et  s. 

(2)  V.  dans  ce  dernier  sens,  Gierke,  Genossenschaftstheorie, 
p.  88  et  s.  En  France  môme,  le  système  a  été  soutenu  par  M.  Epi- 


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f.A   CRÉATION   DES    PERSONKB8    HOflALES   DE    DROIT.  PRIVE       427 

liions  intermédiaires  se  sont  fait  jour,  essayant  d'établir 
pour  cette  situation  une  construction  juridique  intermé- 
-dîaîre  entre  celle  de  societas  romaine  et  celle  de  la  cor- 
poration (1).  Le  Code  civil  allemand  a  tranché  toutes 
•ces  incertitudes  en  soumettant  les  biens  des  associations 
•non  douées  de  personnalité  au  régime  établi  pour  les 
sociétés  (art.  54),  c'est-à-dire  au  régime  de  la  Gesam- 
mte  Hand,  tel  que  nous  avons  essayé  d'en  donner  l'idée 
plus  haut.  On  a  critiqué  celte  solution,  parce  qu'elle  ne 
donne  pas  la  véritable  expression  du  régime  auquel  les 
associés  entendent  soumettre  les  biens  ainsi  mis  en 
<jommun  ;  mais  elle  a  du  moins  Tavanlage  de  créer  un 
régime  précis,  moins  favorable  que  le  régime  de  la  per- 
sonnalité à  la  stabilité  et  au  développement  de  Tassocia- 
'tion,  acceptable  cependant  pour  ello  et  ne  l'empêchant 
pas  de  poursuivre  efficacement  le  but  qu'elle  se  pro- 
pose. Elle  résout  ainsi,  d'une  manière  heureuse,  le  pro- 
blème de  rendre  désirable  à  toute  association  Taequisi- 
tion  de  la  personnalité^  et  cependant  de  ne  pas  la  lui 
imposer.  Le  législateur  de  1901  aurait  sagement  agi  eu 
prévoyant  le  cas,  et  en  le  soumettant  à  des  dispositions 
-analogues  à  celles  de  la  loi  allemande  (2). 

Dans  le  silence  du  teste,  plusieurs  auteurs  ont  déjà 

oây,  dans  sa  thèse  :  De  la  capacité  juridique  des  ass^ociations, 
Lille,  1897,  p.  95  et  s. 

(1)  V.  pour  les  détails  sur  ces  constructions  intermédiaires,  qu'il 
nous  paraît  inutile  d'analyser  en  détail,  notre  travail  sur  la  Per- 
sonnalité des  associations  en  droit  comparé,  dans  Annales  de 
V Université  de  Grenoble,  1901,  p.  49. 

(2)  V.  sur  cette  disposition  de  la  loi  allemande.  Saleilles,  Les  per- 
sonnes juridiques  dans  le  Code  civil  allemand,  p.  58  ;  v.  aussi  la 
note  du  même  auteur  dans  \^  Bulletin  de  la  Soc,  de  législ,  corn- 
pat^écy  1899,  p.  452  et  s.  ;  Mçurer,  Die  Juristischen  Personen,  p. 58 
-et  s. 


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•  '  .r^ 


428  CHAPITRE    IV 

exprimé  Tidée  qu'on ,  pourrait  appliquer  au  patrimoine 
de  fait  de  l'association  ce  régime  de  la  Gesammte 
Hand.  (i).  D'autres,  au  contraire,  le  considèrent  comme 
soumis  aux  règles  générales  de  l'indivision  (2). 

L'une  etPaulre  opinion  nous  paraissent  trop  absolues. 
D'une  part,  il  nous  semble  que  le  régime  si  imparfait 
de  rindivision  doit  être  considéré  comme  implicitement 
écarté,  dans  plusieurs  de  ses  conséquences,  par  le  con- 
trat d'association  lui-même.  Par  cela  seul  qu'elle  admet 
la  validité  de  ce  contrat  et  la  possibilité,  même  au  cas 
d'association  non  déclarée,  d'y  comprendre  l'apport  de 
certains  biens,  la  loi  permet,  croyons-nous,  aux  parties 
de  mettre  ces  biens  dans  l'indivision,  non  seulement 
pour  la  durée  déterminée  par  l'article  815,  C.  c,  mais 
pour  toute  la  durée  de  l'association.  En  d'autres  termes 
elle  donne,  à  ce  point  de  vue,  au  contrat  d'association 
la  même  portée  qu^au  contrat  de  société.  L'indivision 
pure  et  simple  est  un  état  passif,  qui  ne  peut  se  prolonger 
au  delà  d'une  certaine  durée  sans  exposer  les  biens 
qu'elle  comprend  à  toutes  les  chances  d'une  mauvaise  ad- 
ministration. L'association  et  la  société  sont  au  contraire 
des  états  d'activité,  donnant  aux  biens  une  destination 
précise,  et  les  soumettant  à  une  administration  unifiée. 
Les  motifs  de  Tarticle  815  ne  s'étendent  donc  pas  à  elles. 
Sans  cela  on  ne  comprendrait  pas  que  l'article  4  de  la 
loi  de  1901  (article    applicable  aux    associations   non 

(1)  En  ce  sens  Hauriou,  Droit  administratifs  p.  H5.  Josserand, 
Essai  sur  la  propriété  collective,  dans  le  Livre  du  centenaire  du 
Code  civil,  p.  378. 

(2)  Waldeck-Rousseau  dans  la  dépêche  ci-dessus  citée,  Grum- 
bach,  op,  cit.,  p.  25.  Margat,  op.  cit,  p.  254  et  s.  Capitant,  op, 
cit.,  p.  203  et  s.  Planiol,  op.  cit.,  n»  3042. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVE      429 

déclarées  aussi  bien  qu'aux  associations  déclarées),  im- 
posât à  celui  qui  se  retire  de  Tassocialion  non  formée 
pour  un  temps  déterminé  Tobligalion  de  lui  payer  les 
cotisations  échues  et  celles  de  l'année  courante.  Com- 
ment aurait-il  pareille  obligation  s'il  a  le  droit,  en  se 
retirant,  de  faire  liquider  partiellement  le  patrimôirie 
social  au  moyen  d'une  action  en  partage  ?  11  serait 
contradictoire  de  l'obliger  à  verser  d'une  main  ce  qu'on 
lui  permettrait  de  reprendre  de  l'autre  (4).  —  En  outre, 
on  comprendrait  moins  encore  que  le  même  article  4 
obligeât  Tassocié  à  rester  dans  l'association  pour  toute 
la  durée  fixée  quand  elle  est  faite  pour  une  durée  déter- 
minée. Le  droit  de  demander  à  sortir  de  l'indivision  ne 
peut  être  qu'un  corollaire  du  droit  de  sortir  de  la  société, 
et  si  celui-ci  n'existe  pas  ile  premier  ne  peut  pas  exister 
davantage. 

Il  résulte  encore,  suivant  nous,  de  l'ensemble  du  texte, 
une  seconde  conséquence  :  la  loi  admet  irViplicitement 
que  Tassocié^  en  se  retirant,  ne  reste  pas  copropriétaire 
du  fonds  social.  Elle  lui  permet  de  se  retirer  en  versant 
une  dernière  cotisation  ;  c'est  donc  qu'elle  le  considère 
comme  devenant,  à  partir  de  ce  moment,  étranger  à  l'as- 
sociation. En  s'affranchissant  pour  l'avenir  de  toute  obli- 
gation l'associé  renonce  par  là  même  à  tout  droit,  aussi 
bien  aux  droits  sur  le  patrimoine  commun  qu'aux  droits 

(1)  M.  Margat  {op.  cit.,  p.  253)  essaie  d'atténuer  la  force  de  cet 
argument  (déjà  exposé  par  M.  Hauriou),  en  déclarant  qu'il  exclut 
seulement  le  droit  de  demander  le  partage  des  cotisations,  non 
celui  des  capitaux  et  des  économies.  Mais  ce  serait  un  texte  bizarre 
qu6  celui  qui,  réglant  les  conséquences  de  la  sortie  d'un  associé, 
lui  impose  l'obligation  de  verser  ses  cotisations?  en  retard,  et  négli- 
gerait de  nous  dire  qu'il  a,  par  contre,  îe  droit  de  demander  le 
partage  du  fonds  social  ! 


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430  caupiTR£  IV 

sur  la  direction  de  Tassociatiop.  Au  coatiaire  en  entrant 
dans  Vassociation  les  nouveaux  membres  deviennent 
copropriétaires  du  fonds  social.  Cette  dernière  solution 
ne  dérive  ptar  immédiatement  du  texte,  mais  elle  est  la 
conséquence  de  la  précédente.  On  ne  comprendrait  pas^ 
une  association  où  les  sortants  cesseraient  d'être  copro- 
priétaire alors  que  les  entrants  ne  le  deviendraient  fs^^ 
Outre  que  Ton  aurait  ainsi,  à  la  fin  de  Tassociation,  une 
liquidation  'infiniment  compliquée^  on  arriverait  à 
cette  conséquence  singulière  que^  pour  certaines  partie^ 
du  palrimoine  commun,  il  pourrait  n'  y  avoir  plus  auciii^ 
copropriétaire.  La  seule  solution  pratiquement  possible 
est  donc  de  décider  que  la  copropriété  suit  le  mouve-*' 
ment  du  personnel  de  l'association  (1). 

A  ces  deux  points  de  vue,  ]a  loi  admet  donc  que  le& 
conséquences  du  régime  passif  d'indivision  sont  écartées 
par  le  contrat  d'association,  et  qu'il  existe  un  régime 
se  rapprochant  de  celui  de  la  Gesammte  Hand.  Mais 
nous  ne  croyons  pas  pour  cela  que  Ton  puisse  appliqueir 
ce  dernier  régime  au  patrimoine  comman  dans  sa  partie 
la  plus  importante,  celle  qui  concerne  les  tiers  :  Taffee- 
tation  exclusive,  même  à  l'égard  des.  tiers,  du  patrimoine^ 
social  au  but  social,  avec  toutes  les  conséquences  qu'elle 
entraîne  (séparation  du  patrimoine  social  et  des  patri- 
moines privés  des  associés,  limitation  du  gage  des 
créanciers  sociaux  au  fonds  social,  elc.)  nous  paraît  ne 

(I)  Oq  nous  objectera  peut-être  qu'il  est  illogique  d'interdire  t» 
société  placée  à  côté  de  l'association  dans  le  but  de  raliiBe»ter  et 
de  permettre  la  constitution  d'un  patrimoine  commun  dont  la 
copropriété  se  déplace  avec  le  mouvement  du  personnel.  Mais  nous 
répondrons  que  l'ensemble  de  notre  système  ne  donne  pas  à  ce 
patrimoine  la  même  stabilité  qu'au  patrimoine  d'une  société,  p«is^ 
qu'à  l'égard  des  tiers  il  ne  forme  qu'une  simple  indiTÎsion. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES   DE    DROIT    PRIVÉ      4Sf 

pouvoir  résulter  que  d'ua  contrat  dûment  publié^  et 
non  d'un  contrat  non  révélé  aux  tiers  comme  celui  de 
Tassociation  non  déclarée.  On  pourrait  sans  doute  ima-- 
giner  un  système  de  publicité  propre  à  prévenir  les 
tiers  ;  mais  en  matière  d'association  la  lai  n'a  organisé 
qu'un  seul  système  de  publicité^  la  déclaration^  et  il  est 
impossible  à  l'interprète  de  créer^  à  côté  de  ce  système 
qui  conduit  èL  la  personnalité  morale,  un  autre  système 
de  publicité  qui  conduirait  à  un  régime  de  main  com- 
mune. A  regard  des  tiers,  ce  seront  donc  les  principes 
de  rindivision  ordinaire  qui  s'appliqueront.  Les  créan- 
ciers des  associés  auront  le  droit  de  faire  saisir  et  ven- 
dre la  part  de  leur  débiteur  dans  le  bien  commun,  sans- 
avoir  égard  à  raÇFectation  de  ce  bien.  D'autre  part,  les 
tiers  qui  traiteront  avec  un  des  associés  agissant  pour  le 
compte  de  la  société  n'auront  en  principe  que  cet  associé 
pour  débiteur,  et  l'auront  pour  débiteur  personnel  à 
moins  qu'il  n'ait  reçu  mandat  régulier  de  ses  coassociés; 
Enfin  la  règle  que  nièl  ne  plaide  par  procureur  s*appli- 
quera  vis-à-vis  d'eux,  dîfns  la  mesure  où  la  jurispru- 
dence la  maintient  en  droit  commun  :  si  donc  Tun  des- 
associés  soutient  un  procès  contre  un  tiers  concernant 
les  intérêts  sociaux,  la  chose  jugée  ne  sera  pas  oppo- 
sable aux  autres  et  ne  pourra  pas  être  invoquée  par  eux, 
à  moins  que  tous  leurs  noms  ne  figurent  dans  les  actes 
de  la  procédure  (I).  Au  contraire,  quand  l'association 
plaidera^  contre  i>n  de  ses  membres,  elle  pourra  agir  par 
l'intermédiaire  de  son  gérant,  la  règle  n'étant  pas 
d'ordre   public  et  les   associés  pouvant  être  regardés 


(f  )  Sauf  toutefois  rapplication  des  principes  sur  la  solidarité  et 
l'indivisibilité.  V.  Trib.  de  la  Seine,  16  avril  4879.  D.  80.  3.  22. 


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432  CHAPITRE    IV 

comme  y  ayant  renoncé  les  uns  yis-à-vis  des  autres  par 
le  pacte  social  (1). 

Ce  régime,  que  nous  ne  pouvons  ici  qu'esquisser,  ne 
donnera  sans  doute  pas  à  l'association  une  situation  sûre. 
Elle  sera  exposée  à  des  périls.  Mais  cela  même  corres- 
pond aux  vues  du  législateur,  qui  n'a  pas  voulu  que  l'as- 
sociation non  déclarée  puisse  posséder  un  vrai  patri- 
moine de  mainmorte,  ayant  tous  ou  presque  tous  les 
avantages  du  patrimoine  permis  à  l'association  déclarée. 
Tel  qu'il  est,  il  pourra  suffire  aux  petites  associations 
qui  n'ont  que  peu  d'occasions  d'entrer  en  relations  avec 
les  tiers. 


I  2.  —  Associations  somnises  à  des  règles  spéciales. 

151.  Les  associations  soumises  à  des  règles  spéciales 
appartiennent  à  deux  catégories  très  différentes.  Ce  sont, 
d'une  part,  les  congrégations  religieuses,  qui  ont  tou- 
jours eu  une  situation  particulière,  et  qui,  depuis  la 
loi  de  1901,  sont  soumises  à  un  régime  beaucoup  pliis 
rigoureux  que  celui  des  associations  ordinaires.  Ce  sont, 
d'autre  part,  certaines  associations  qui,  dès  avant  la  loi 
de  i 901,  échappaient  au  régime  de  l'autorisation,  pou- 
vaient se  constituer  librement  en  observant  certaines 
formalités,  et  acquéraient  par  là  même  la  personnalité 
morale.  Ces  associations,  qu'on  pouvait  à  cette  époque  ' 

(1)  V.  Cass.,  19  novembre  1879,  D.  80..  1.  84  ;  27  janvier  1890. 
D.  90.  t.  I.  48,  Paris  10  novembre  1894.  D.  9o.  418.  On  sait  d'ail- 
leurs que  la  jurisprudence  a  de  plus  en  plus  tendance  à  atténuer  la 
portée  de  la  règle  que  nul  ne  plaide  par  procureur  ;  les  associa- 
tions non  reconnues  profiteront  sans  doute  de  cette  tendance,  qui 
nous  paraît  d'ailleurs  bonne  en  elle-même. 


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LA    CRÉATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVE        433 

appeler  associations  privilégiées^  méritent  encore  cette 
qualification  à  certains  points  de  vue,  car  elles  ont  une 
capacité  supérieure  à  celle  des  associations  déclarées  de 
la  loi  de  4901  :  ce  sont  les  associations  syndicales  de 
propriétaires,  les  syndicats  profesisionnels,  les  sociétés 
de  secours  mutuels,  les  sociétés  ou  caisses  d'assurances 
mutuelles  agricoles.  Les  textes  relatifs  à  ces  associations 
sont  restés  en  vigueur  depuis  la  loi  de  1901  (1). 

152.  Congrégations  religieuses.  —  Les  congrégations 

(4)  Au  contraire,  les  règles  particulières  qui,  avant  la  loi  de  1901, 
régissaient  certaines  autres  catégories  d'associations  sont  aujour- 
d'hui abrogées,  lien  est  ainsi  notamment:  lo pour  les  associations 
d'enseignement  supérieur  que  les  lois  combinées  du  12  juillet  1875 
et  18  mars  1880  soumettaient,  au  point  de  vue  de  la  personnalité, 
à  certaines  règles  particulières,  notamment  à  la  nécessité  d'être 
autorisées  par  une  loi  spéciale  ;  on  doit  les  considérer  aujourd'hui 
comme  soumises  aux  dispositions  de  la  loi  de  1901.  Il  est  vrai 
que  la  loi  ne  l'a  pas  dit  expressément,  et  l'on  pourrait  soutenir 
l'opinion  contraire  en  invoquant-  la  règle  specialia  generalibus 
non  derogant.  Mais  nous  croyons  qu'il  rentre  dans  l'esprit  de  la 
loi  nouvelle  de  comprendre  dans  l'abrogation  générale  édictée  par 
l'article  21  in  fine  {toutes  les  dispositions  contraires  à  la  présente 
loi)  tous  les  textes  antérieurs  moins  favorables  aux  associations 
que  la  loi  nouvelle  et  notamment  toutes  calles  qui  exigeaient  une 
autorisation.  En  ce  sens  Trouillot  et  Chaptal,  p.  398-399.  Ces 
auteurs  admettent  que  les  associations  restent  soumises  aux  lois 
de  4875  et  de  1880  concernant  les  déclarationsà  faire  aux  autorités 
universitaires  et  judiciaires,  ce  qui  nous  paraît  une  distinction  trop 
arbitraire  pour  être  admissible  ;  2^  pour  les  sociétés  de  courses  qui, 
d'après  la  loi  du  2  juin  1891,  devaient  faire  approuver  leurs  statuts 
par  le  ministre  de  l'agriculture,  après  avis  du  conseil  supérieur 
des  haras  ;  elles  sont  aujourd'hui  soumises  à  la  loi  de  1901  ; 
3°  pour  les  diverses  sociétés  régies  par  les  textes  qu'abroge  expres- 
sément l'article  21  de  la  loi  de  1901  :  ordonn.  5-8  juillet  1820, 
art.  20  (associations  d'étudiants)  décret  du  28  juillet  1848,  arti- 
cle 30  (sociétés  secrètes);  loi  du  30  juin  1881,  article  7  (clubs)  ; 
loi  du  14  mars  187?  (association  internationale  des  travailleurs). 

MICHOUD  28 


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434  CHAP1TR£   IV 

religieuses  sont  des  associations  donlles  membres  vivent 
en  commun,  sous  une  certaine  règle/ pour  se  vouer  à  la 
vie  religieuse.  Elles  sont  distinguées  des  associations- 
ordinaires  par  les  trois  circonstances  mises  en  lumière- 
par  cette  définition  :  la  vie  en  commun^  la  règle^  les- 
vœux  religieux;  circonstances  qui  doivent  se  trouver 
cumulées  pour  qu'il  y  ait  congrégation  (1). 

L'Assemblée  constituante  avait  adopté,  à  Tégard  des 
communautés  religieuses^  un  système  qui  les  laissait  en* 
partie  subsister  en  fait.  Elle  s'était  contentée  de  pro- 
noncer Tabolition  des  vœux  religieux,  et  de  supprimer 
les  ordres  ou  congrégations  où  Ton  faisait  de  semblables- 
vœux  (loi  des  13-19  février  i790).  Elle  donnait  par  là 
aux  religieux  la  liberté  de  sortir  de  leurs  couvents,  et 
pourvoyait  par  des  pensions  aufsort  de  ceux  qui  usaient 
de  celle  faculté.  Mais  elle  déclarait  ne  rien  changer,, 
provisoirement,  àPégard  des  maisons  chargées  de  Téda- 
cation  publique,  et  des  établissements  de  charité.  En 
outre,  elle  laissait  les  religieux  libres  de  vivre  en  com- 
mun,  s'ils  le  voulaient  :  «  Votre  comité  a  pensé,  disait 
Treilhard  dans  son  rapport,  que  vous  donnerez  un^ 
grand  exemple  de-  sagesse  et  de  justice,  lorsque,  dans- 
le  même  instant  où  vous  vous  abstiendriez  d'employer 
Tautorité  civile  pour  maintenir  Teffet  des  vœux,  vous^ 
conserveriez  cependant  Tasile  du  cloître  aux  religieux 
jaloux  de  mourir  sous  leur  règle  ».  Les  congrégations 
conservèrent  donc  alors  une  existence  de  fait.  C'est  seu- 
lement l'Assemblée  législative  qui,  par  les  décrets  des 
4-17  et  T-ie  août  1792  accomplit  la  suppression  effective 
des  congrégations  régulières,  suppression  qu'elle  étendit 

(1)  V.  suprà,  n»a  40*  et  s. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE   DROIT   PRIVE       435^ 

aux  congrégations  séculières  par  le  décret  du  18-i8  août 
1792,  et  qui  entraîna  Tévacuation  et  la  vente  des  mai- 
sons occupées  par  les  religieux  et  religieuses.  Ce  der- 
nier texte  permit  seulement  que,  dans  les  hôpitaux  et 
maisons  de  charité,  les  mêmes  personnes  continuassant 
le  service  des  pauvres  et  le  soin  des  malades  à  titre  indi' 
viduel,  sous  la  surveillance  des  corps  municipaux  et 
administratifs,  jusqu^à  Torganisation  définitive  des  se- 
cours publics  ;  et  il  admit  une  règle  analogue  pour  la 
continuation  provisoire  de  renseignement  public  à  titre 
individuel  par  les  membres  des  communautés  dissoutes* 
(T.  I,  arl.  2  et  6).  A  part  ces  atténuations,  les  religieux 
devaient  évacuer  leurs  maisons  et  indiquer  le  lieu  où  ils^ 
se  retiraient  ;  ils  avaient  droit  du  reste  à  une  pension  à 
condition  de  prêter  le  serment  civique. 

Les  congrégalions  ainsi  supprimées  ne  furent  point 
légalement  reconstituées  au  moment  du  Concordat.  La 
loi  du  48  germinal  an  X,  art.  11,  après  avoir  parlé  des 
chapitres  cathédraux  et  des  séminaires,  ajoute  :  a  Tous 
autres  établissements  ecclésiastiques  sont  supprimés  w^ 
et  Portalis,  dans  son  rapport  sur  les  articles  organiques, 
commente  ainsi  cette  disposition  :  «  Toutes  les  institu- 
tions monastiques  ont  disparu  :  elles  avaient  été  minées 
par  le  temps.  Il  n'est  pas  nécessaire  à  la  religion  qu'il 
existe  des  institutions  pareilles  »  (1).  Cependant,  à  cette 

(4)  Portails,  Discours,  rapports  et  travaux  inédits  sur  le  Con- 
cordat de  180 i  (Paris,  4845),  p.  97.  L'opinion  de  Portails  sur  les 
congrégations  religieuses  n'est  d'ailleurs  pas  tout  entière  dans  cette 
formule  tranchante.  Dans  un  rapport  du  25  fructidor  an  X,  après 
avoir  donné  un  avis  contraire  à  la  reconstitution  de  certaines  con- 
grégations, et  déclaré  que  le  moment  n'était  pas  favorable  ponr 
autoriser  des  corporations  ecclésiastiques,  il  ajoute  :  «  Dans  quel- 
ques années  il  sera  peut-être  sage  de  favoi-iser  des  établissements- 


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436  CHAPITRE   IV 

date,  certaines  congrégations  s'étaient  déjà  reconstituées 
en  fait,  cl  même  quelques  congrégations  hospitalières 
ou  charitables  de  femmes  avaient  été  provisoirement 
autorisées  par  des  arrêtés  (V.  Tart.  3  du  décret  du  3  mes- 
sidor au  XII,  qui  énumëre  ces  congrégations  en  indi- 
quant la  date  des  arrêtés  :  sœurs  de  Charité,  sœurs  Va- 
telotles,  etc.).  Une  congrégation  d'hommes,  celle  des 
Pacanaristes,  ayant  sollicité  la  reconnaissance,  le  Gou- 
vernement fut  amené  à  poser  une  règle  générale  dans 
le  décret  du  3  messidor  an  XII.  Il  commence  par  décla- 
rer dissoute  Tassociation  des  Pères  de  la  Foi,  Adorateurs 
de  Jésus,  ou  Pacanaristes,  ainsi  que  toute  autre  associa- 
tion non  autorisée  ;  il  ordonne  que  les  membres  qui 
composent  ces  associations  se  retirent  dans  leurs  dio- 
cèses respectifs  ;  et  il  renouvelle  la  prohibition  des  lois 
révolutionnaires  contre  tout  ordre  religieux  dans  lequel 
on  se  lie  par  des  vœux  perpétuels.  Mais,  sous  cet  aspect 

qui  pourront  servir  d'asile  à  toutes  les  têtes  exaltées,  à  toutes  les 
âmes  sensibles  ou  dévorées  du  besoin  d'agir  et  d'enseigner...  11  ne 
suffit  pas  d'avoir  des  institutions  pour  classer  les  citoyens,  il  faut 
en  avoir  encore,  si  je  puis  m*exprimer  ainsi,  pour  classer  les  âmes 
et  donner  à  toutes  les  moyens  réguliers  de  suivre  leurs  mouvements 
dans  un  ordre  fixe  et  convenu  d.  (Eod.  l.,  p.  450-451).  Un  peu 
plus  tard  (  â  et  8  pluviôse  an  XII)  il  donne  un  avis  favorable  à  une 
association  ecclésiastique  que  Tarchevêque  de  Lyon  voulait  établir 
dans  son  diocèse  en  vue  de  l'éducation  et  des  missions,  et  fait  res- 
sortir tous  les  avantages  qu'on  peut  trouver  à  confier  l'enseigne- 
ment à  des  congrégations  ;  il  conclut  :  «  On  n'aura  jamais  devrais 
instituteurs  publics  tant  qu'on  n'aura  pas  une  agrégation  d'hommes 
consacres  à  cet  objet  intéressant  »  (Eod,  L,  p.  467).  Il  entend 
d'ailleurs  par  là  une  agrégation  d'hommes  voués  à  l'état  ecclésias- 
tique et  vivant  en  commun.  Enfin  dans  les  rapports  des  13  prai- 
rial an  XIII  et  24  mars  4807  [eod,  /.,  p.  480  et  495),  il  prend  la 
défense  des  congrégations  de  femmes  vouées  à  l'enseignement  et  à 
l'assistance,  et  en  fait  un  éloge  des  plus  chaleureux. 


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LA.    CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ       437 

prohibitif,  il  fait  en  réalité  revivre,  avec  la  personnalité 
morale,  certaines  congrégations.  Il  déclare,  en  effets 
qu'aucune  agrégation  ou  association  d'hommes  ou  de 
femmes  ne  pourra  se  former  à  Tavenir,  sous  prétexte  de 
religion,  à  moins  qu'elle  naît  été  formellement  auto^ 
risée  par  décret  impérial.  Il  admet  donc,  pour  l'avenir, 
la  possibilité  d'une  reconnaissance  par  décret.  En  outre, 
il  valide  les  reconnaissances  provisoires  opérées  anté- 
rieurement par  divers  arrêtés  au  profit  de  certaines  con- 
grégations charitables,  à  condition  qu'elles  présentent 
leurs  statuts  et  règlements  dans  le  délai  de  six  mois, 
pour  être  vus  et  vérifiés  en  Conseil  d'Etat. 

C'est  conformément  à  ce  texte  que  furent  autorisées, 
sous  le  premier  Empire,  certaines  congrégations  d'hom- 
mes :  lazaristes,  missions  étrangères,  prêlres  du  Saint- 
Esprit,  prêtres  de  Saint-Sulpice,  frères  des  écoles  chré- 
tiennes (1).  Il  est  à  remarquer  que,  conformément  à 
une  idée  générale  que  nous  avons  déjà  signalée,  toutes 
ces  congrégations  étaient  chargées  d'une  mission  spé- 
ciale, et  plus  ou  moins  incorporées  à  TAdministration» 
Ainsi  le  supérieur  des  missions  étrangères  était  nommé 
parle  chef  de  l'Etat  (2). 

Quant  aux  congrégations  de  femmes,  elles  furent 
autorisées  en  bien  plus  grand  nombre.  Mais  elles  aussi 
furent  considérées  comme  chargées  de  véritables  ser- 

(i)  L'existence  légale  de  ces  diverses  congrégations  a  été  recon- 
nue par  le  Conseil  d'Etat,  dans  les  avis  du  16  janvier  1901  et  du 
1er  août  1901  (V.  Revue  génér,  d  Administration,  i901.  1.  303,  et 
le  Rapport  de  M.  Rabier  sur  les  demandes  d'autorisation  des  congre* 
gâtions.  Chambre,  Session  ord.  de  1903,  Ann.,  738,  p.  143). 

(i)  V.  la  thèse  précitée  de  M.  Avril,  Des  origines  de  la  distinc- 
tion  dçs  établissements  publics  et  des  établissements  d'utilité 
publique,  p.  224. 


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438  CHAPITBB   IV 

vices  publics  (éducation  des  jeunes  filles,  assistance  des 
pauvres  et  des  naalades,  refuges  pour  filles  repenties),  et 
-soumises  à  une  étroite  tutelle  administrative.  Le  décret 
du  18  février  1809,  uniformisant  dans  une  certaine 
mesure  les  règles  qui  leur  étaient  appliquées^  les  plaça 
sous  la  protection  de  M"*  Lcetitia,  et  reconnut  leurs 
vœux  temporaires  comme  ayant  force  d'institution  pu- 
blique. 

Les  congrégations  religieuses  reconnues  avaient  donc, 
à  cette  époque,  le  caractère  d^établissements  publics  ; 
ce  n*est  que  peu  à  peu  que  les  idées  sur  ce  point  se  sont 
modifiées,  par  suite  de  ce  fait  que  l'Etat  les  a  de  moins  en 
moins  considérées  comme  ses  collaboratrices,  et  leur  a 
laissé  en  pratique  une  plus  grande  liberté  d'allure  (1). 
Quant  aux  formes  de  la  reconnaissance  elles  ont  passé 
par  les  phrases  suivantes  :  la  loi  du  2  janvier  1817  (qui 
avait  pour  principal  objet  de  permettre  aux  établisse- 
ments ecclésiastiques  de  recevoir  des  libéralités  immo- 
bilières), déclara  que  ses  dispositions  s'appliquaient  aux 
établissements  ecclésiastiques  reconnus  par  la  loi;  et 
Ton  déduisit  de  ce  texte,  combiné  avec  les  travaux  pré- 
paratoires :  V  que  les  congrégations  religieuses  étaient 
<5omprises  dans  cette  formule  ;  2*  que  celle-ci  renferme 
implicitement  l'obligation,  pour  l'avenir,  de  la  recon- 
naissance par  une  loi  spéciale  et  non  par  un  simple 
•décret.  Le  Gouvernement  soutint  cependant,  durant 
<juelques  années,  qu'il  avait  le  droit  d'autoriser  les  con- 
grégations par  simple  ordonnance.  Mais  devant  les  résis- 
tances soulevées  par  celte  thèse,  il  se  résolut  à  présenter 

(i)  Ainsi  que  nous  TaYons  dit,  la  classification  dans  les  personnes 
«morales  de  droit  privé  ne  fait  plus  aujourd'hui  de  doute  sérieux 
(Suprà,  ch.  II,  no  88). 


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ILA    CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE    DROIT    PRIVE       439 

^D  projet  de  loi,  dans  lequel  ii  faisait  la  part  du  feu,  en 
^tdmettant  la  nécessité  d'une  loi  spéciale  pour  les  congré- 
.gations  d'hommes,  mais  en  se  réservant  le  droit  d'auto- 
riser par  ordonnance  les  congi*égations  de  femmes.  Les 
«Chambres  n'acceptèrent  pas  entièrement  la  proposition 
^t  la  loi  du  24  mai  1825  admit  ie  principe  d'une  loi  pour 
ies  deux  catégories,  mais  avec  quelques  atténuations 
pour  les  congrégations  de  femmes  (1),  atténuations 
accrues  plus  tard  par  le  décret-loi  du  3Ï  janvier  1852. 

153.  En  somme,  avant  la  loi  de  1901,  la  situation 
-était  la  suivante  : 

g  1^  Les  congrégations  religieuses  d'hommes  ne  pou- 
rraient, depuis  la  loi  de  1817,  être  autorisées  que  par 
«une  loi.  En  fait  aucune  loi  d'autorisation  n'était  inter- 
venue, et  il  n'y  avait  pas  d'autre  congrégation  d'hom- 
mes reconnue  que  celles  qui  l'avaient  été  par  décret  ou 
ordonnance  avant  cette  date  (2).  Il  y  avait,  en  outre,  un 
<îertain  nombre  de  congrégations  non  reconnues  comme 
telles,' qui  avaient  des  établissements  reconnus  comme 
établissements  (futilité  publique^  dans  les  formes  usi- 
tées pour  les  établissements  de  ce  genfe.  Ces  congré- 
gations jouissaient  même  de  certaines  faveurs  qui  leur 
avaient  été  expressément  accordées  par  la  loi  du  15  mars 
1850,  art.  31  et  79,  et  par  la  loi  du  27  juillet  1872, 
-art.  2005^  et  pendant  longtemps  le  Conseil  d'Etat  les 
avaient  admises  à  recevoir  des  libéralités  Mais  la  Cour 


(1)  Sur  l'histoire  des  lois  de  1817  et  1825,  V.  Avril,  p.  246  et  s. 
iDubief  et  Gottofrey,  dans  le  Rép.  de  Béquet,  y^  Cultes,  n»  2116. 

(2)  Le  Conseil  d*Etaf,  dans  Tavis  du  14  février  1901  (Rapport 
;Babier,  p.  145)  a  considéré  ces  règles  comnae  applicables  aux  con- 
.^régations  de  Savoie,  en  faisant  toutefois  une  réserve  pour  les 
celigieulde  Tabbaye  de  Haute-Combe. 


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440  CHAPITRE   IV 

de  cassation  avait  décidé,  par  un  arrêt  du  3  juin 
J861  (1),  que  celte  autorisation  n'avait  d'aulre  effet  que 
de  mettre  la  congrégation  en  règle  avec  les  lois  de 
police,  et  d'autoriser  ses  services  en  vue  de  renseigne- 
ment primaire,  mais  qu'elle  ne  lui  conférait  pas  la  per- 
sonnalité civile  ;  le  Conseil  d'Etat  s'était  rangé  à  cette 
opinion  par  un  avis  du  16  juin  1881,qu^il  a  confirmé 
par  l'avis  du  16  janvier  1901  (2).  Quelques  arrêts, 
appliquant  aux  congrégations  de  ce  genre  la  théorie  de 
l'individualité  juridique,  leur  avaient  reconnu  le  droit 
d'ester  en  justice  (3).  '  ■       ■> 

2^  Quant  aux  congrégations  de  femmes,  il  fallait 
aussi  en  principe  qu'elles  fussent  reconnues  par  une  loi. 
Mais  les  textes  de  1825  et  de  1852  admettaient  à  cette 
règle  diverses  exceptions  (4).  La  congrégation  notam- 
ment, pouvait  être  reconnue  par  décret  en  Conseil 
d'Etat,  lorsqu'elle  adoptait  des  statuts  déjà  vérifiés  et 
enregistrés  au  Conseil  d'Etat,  et  approuvés  pour  d'au- 
tres congrégations  ou  communautés  religieuses;  en 
outre,  la  congrégation  reconnue  comme  congrégation  à 
supérieure  générale  pouvait  obtenir  par  décret  l'autori- 
sation de  créer  un  établissement  de  religieuses  de  son 
ordrc^  ou  la  reconnnaissance  légale  d'un  établissement 
déjà  créé. 

3<»  Les  congrégations  non  reconnues  étaient  certaine- 
ment  dénuées  de   toute  personnalité.  Mais  c'était  une 

(1)  D.  61.  1.218.  GonclasionsdeDupin.Gpr.  Nancy,  15  juin  1878, 
D.  79.  2.  236.  Lyon,  12  juillet  1878,  D.  80.  1. 148. 

(2)  Revue  générale  d' Administration^  1901. 1.  303. 

(3)  Toulouse,  6  mars  1884,  D.  85.  2.  145. 

(4)  Pour  le  détail  de  ces  exceptions,  V.  Dubief  et  (îottofrev% 
nos  2002  et  s. 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVE       Aiî- 

question  discutée  que  de  savoir  si  on  devait  les  consi- 
dérer comme  illicites.  Un  grand  nombre  d'auteurs  Tad-^ 
mettaient,  les  uns  en  se  basant  sur  les  articl  es  291  et  292 
du  Code  pénal,  d'autres  en  s'appuyant  sur  les  lois  révolu- 
tionnaires qui  avaient  supprimé  les  congrégations  et  sur 
le  décret  du  3  messidor  an  XII,  d'autres  en  admettant, 
Tapplication  cumulée  de  ces  dispositions.  Ces  diver- 
gences sur  le  fondement  de  la  prohibition  entraînaient 
une  divergence  sur  sa  sanction,  les  partisans  de 
Tarticle  291  admettant  une  sanction  pénale,  les  autres 
admettant  seulement  un  droit  de  dissolution  du  Gou- 
vernement par  mesure  de  police.  C'est  ce  dernier  droit 
que  le  Gouvernement  avait  invoqué  dans  les  célèbres 
décrets  du  29  mars  4880.  Mais  d'autres  auteurs  soute- 
naient que  les  congrégations  non  autorisées  n^avaient 
aucun  caractère  illicite,  et  différaient  seulement  des 
autres  par  l'absence  de  personnalité  morale  (1).  En  fait, 
après  la  tentative  de  dissolution  de  1880,  les  pouvoirs 
publics  avaient  largement  toléré  l'existence  de  ces  con- 
grégations et  elles  étaient  très  nombreuses. 

154.  La  loi  du  l*"""  juillet  1901  s'est  proposée  tout  à  la 
fois  de  régler  la  situation  des  congrégations  existantes 
non  reconnues,  et  de  donner  des  règles  pour  la  création, 
dans  Tavenir,  de  congrégations  nouvelles.  Sur  les  deux 
points  elle  ai  pour  des  motifs  d'ordre  politique,  qu'il 
nous  paraît  inutile  de  discuter  ici,  adopté  des  solutions 
extrêmement  rigoureuses  qui  font  disparaître  toute  la 
liberté  de  fait  résultant  du  régime  antérieur. 

(\)  Sur  la  célèbre  controverse,  qu'il  n'y  a  pas  lieu  d'étudier  ici  en 
détail,  V.  Dubief  et  Gottofrey,  n%  2137  et  s.,  et  les  nombreux 
auteurs  cités  dans  un  sens  ou  dans  Tautre  aux  nos  2142  et  2151.     v 


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442  CHAPITRE   IV 

En  premier  lieu,  elle  oblige  toutes  les  congrégations 
existantes  non  reconnues  à  faire  dans  un  délai  de  trois 
mois  les  diligences  nécessaires  pour  obtenir  Fautorisa- 
tion  (d'après  les  règles  qu'elle  fixe  elle-même  pour  les 
congrégations  à  établir  dans  l'avenir).  Elles  réputé  dis- 
soutes de  plein  droit  les  congrégations  qui  ne  se  seront 
pas  conformées  à  cette  règle  (art.  18). 

En  second  lieu,  elle  déclare  que  dans  Tavenir,  aucune 
congrégation  ne  peut  se  former  sans  une  autorisation 
donnée  par  une  loij  qui  déterminera  les  conditions  de 
«on  fonctionnement  (art.  13). 

Enfin,  elle  déclare  illicite  toute  congrégation  formée 
sans  autorisation,  et  soumet  ceux  qui  en  font  partie  à 
une  pénalité  correctionnelle,  qui  est  portée  au  double 
pour  les  fondateurs  et  administrateurs  (art.  16).  D'après 
ia  jurisprudence  de  la  Cour  de  cassation,  cette  sanction 
«'applique,  non  seulement  aux  congrégations  nouvelles 
qui  se  formeraient  sans  autorisation,  mais  encore  aux 
congrégations  anciennes  non  autorisées  qui  n'ont  pds 
régularisé  leur  situation  dans  le  délai  légal' (1).  A  cette 
sanction  pénale,  faut-il  ajouter  une  sanction  de  police 
consistant  dans  le  droit  pour  le  Gouvervement  de  faire 
fermer,  sans  condamnation  judiciaire  préalable,  les  éta- 
blissements de  la  congrégation  non  autorisée?  I^ous 
croyons  qu'il  faut  aujourd'hui  répondre  négativement, 
la  sanction  pénale  rendant  inutile  toute  mesure  de 
police,  et  ayant  pour  objet  de  la  remplacer. 

Il  résulte  de  ces  dispositions  que  dans  la  loi  de  1901, 

(1)  Gass.,  6  novembre  1902.  D.  1903.  1.  308,  et  les  conclusions 
-de  M.  le  procureur  général  Baudouin.  Plusieurs  jugements  ou  arrêts, 
avaient  admis  la  solution  contraire,  qui  est  admise  sous  formé  dubi- 
tative, par  Hauriou,  op.  cit.,  ip.  12S. 


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l.k   CREATION    DES    PERSONNES   MORALES   DE    DROIT   PRIVE       443 

les  congrégations  (à  la  différence  des  associations  ordi- 
naires) ne  sont  licites  .qu'a  la  condition  d'être  reconnues 
comme  personnes  morales.  Le  législateur  a  admis  ici, 
non  seulement  que  la  personnalité  morale  était  la  con- 
séquence naturelle  de  l'existence  à  titre  d'association 
(idée  que  nous  approuverions  pleinement),  .mais  encore 
qu'elle  eu  était  la  conséquence  nécessaire.  Une  congré- 
gation ne  pourait  pas  demander  à  vivre  sans  personna- 
lité morale,  comme  vivaient,  avant  i90i,  les  associa- 
tions autorisées  en  vertu  de  Farticle  291  du  Code  pénal, 
comme  peuvent  vivre,  aujourd'hui  encore,  les  associa- 
tions non  déclarées,  comme  peuvent  vivre  aussi,  diaprés 
le  Code  civil  allemand,  les  associations  qui  ne  visent 
pas  à  la  personnalité  juridique.  Rarement  les  législations 
ont  admis  celte  indivisibilité  absolue  entre  la  personna- 
lité morale  et  le  droit  d'association.  C'est  un  point  qu'il 
importe  de  constater,  car  on  a  souvent  objecté  aux  con- 
grégations qu'elles  sollicitaient  un  véritable  privilège 
en  demandant  la  reconnaissance  :  en  réalité  ce  n'est 
pas  elles  qui  réclament  ce  privilège,  c'est  législateur 
qui  leur  impose  l'obligation  de  le  réclamer  si  elles  veu- 
lent vivre,  et  en  faisant  cela  il  dépasse  certainement  les 
exigences  de  la  théorie,  et  adopte  une  solution  qui  n'est 
plus  en  vigueur  en  France  pour  aucune  autre  catégorie 
d'associations  (i). 

Le  régime  est  encore  aggravé  en  ce  qu'il  est  appliqué, 
non  seulement  à  la  congrégation  elle-même,  mais  aussi 
aux  établissements  qu'elle  veut  fonder.  D'après  l'art.  13, 
I  2  de  la  loi,  la  congrégation  une  fois  autorisée  ne  peut 

(1)  V.  infràf  n^  156  et  157,  nos  explications  sur  la  situation,  à 
cet  égard,  des  syndicats  professionels  et  des  sociétés  de  secours 
mutuels. 


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444  CHAPITRE    IV 

fonder  aucun  nouvel  étàblissiîment  qu'en  vertu  d'un' 
décret  rendu  en  Conseil  d'Etat.  La  loi  de  1901  ne  pro- 
nonçait d'ailleurs  pas  de  sanction  pénale  contre  la  fon- 
dation d'un  établissement  sans  autorisation  ;  en  sorte 
qu'une  fermeture  administrative,  assez  contestable  au 
point  de  vue  des  principes  généraux  de  notre  droit 
public,  restait  la  seule  sanction  possible.  La  loi  du  4  dé- 
cembre 1902  a  complété  sur  ce  point  sa  devancière  en 
frappant  d'une  pénalité  tous  ceux  qui  sans  autorisa- 
tion ouvriraient  ou  dirigeraient  un  établissement  de  ce 
genre,  et  tous  ceux  qui  continueraient  à  en  faire  partie 
après  que  sa  fermeture  aurait  été  ordonnée,  et  même  les 
propriétaires  qui  favoriseraient  l'organisation  ou  le  fonc- 
tionnement d'un  établissement  de  ce  genre  en  consen- 
tant Fusage  d'un  local  dont  ils  disposent.  Nous  n'avons 
pas  à  entrer  ici  dans  les  nombreuses  difficultés  qui  peu- 
vent être  soulevées  par  le  sens  du  mot  établissement  (1). 
Mais  il  est  important  de  relever  que  la  loi  n'admet  plus 
d'établissement  (quel  que  soit  d'ailleurs  le  sens  de  ce 
mol)  non  doué  de  personnalité  morale  distincte.  Elle 
impose  la  personnalité,  non  seulement  à  la  congréga- 
tion, mais  encore  aux  divers  établissements  qu'elle  vou- 


(1)  V.  principalement  sur  ces  difficultés,  qui  n'ont  pas  été  entière- 
ment supprimées  par  la  loi  du  4  décembre  1902  :  Riom,  18  juin  1903, 
et  Grenoble,  20  juin  1903.  D.  1903.  2.  393,  et  la  note.  11  résulte  de 
la  loi  de  1902  que  ni  le  petit  nombre  des  membres,  ni  le  fait  que 
la  propriété  du  local  appartient  à  un  tiers,  n'est  suffisant  pour  écar- 
ter le  caractère  d'établissement.  Mais  encore  faut-il,  pour  qu'il  y 
ait  établissement,  que  le  ou  les  religieux  détachés  continuent  à 
dépendre  de  leur  communauté  et  agissent  pour  son  compte,  et  on 
ne  doit  pas  les  considérer  comme  tels,  lorsqu'ils  sont  les  salariés 
d'un  tiers  qui  peut  les  renvoyer  à  volonté  (pourvu  que  ce  tiers  ne. 
soit  pas  une  personne  interposée). 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVE        445 

drait  foQder,  —  aggravation  injustifiée  d'une  exigence 
déjà  par  elle-même  excessive  (1). 

(1)  L'ancienne  jurisprudence  avait  déjà  tendance  à  considérer 
comme  devant  nécessairement  acquérir  la  personnalité  morale 
les  divers  établissemeuts  de  la  congrégation .  A  la  suite  de  la  loi 
de  1825,  l'instruction  du  i7  juillet  1825  avait  cependant  consi- 
déré les  annexes  de  minime  importance  comme  une  sorte  de  pro- 
longement de  la  congrégation  autorisée,  ce  qui  leur  permettait 
de  s'établir  sans  autorisation  spéciale,  et  ce  qui  permettait  à 
la  congrégation  de  recevoir  elle-même  des  libéralités  dans  leur 
intérêt.  L*avis  du  Conseil  d'Etat  du  27  novembre  1849  admit  l'opi- 
nion contraire,  en  déclarant  que,  dès  qu'une  religieuse  venait 
s'établir  dans  une  commune,  sa  présence  suffisait  pour  constituer 
un  établissement  au  sens  de  la  loi  de  l82o,  et  que  cet  établisse- 
ment devait  être  soumis  à  une  autorisation  spéciale.  Mais  la  Cour  de 
cassation  suivait,  à  cette  époque,  l'opinion  contraire  (Cass.,  6  mars 
4854.  D.  54.  1.  123,  et  17  juillet  1856.  D.  56.  i.  279j,  et  le  Conseil 
d'Etat,  s'y  rangea  lui-môme  dans  un  avis  de  la  section  de  l'Inté- 
rieur, du  19  juillet  1861  (Est  d'avis  :  1*  qu'il  y  a  lieu  de  distinguer 
dans  les  établissements  dépendant  des  congrégations  religieuses, 
ceux  qui  sont  de  véritables  succursales  de  la  maison-mère,  et  pour 
lesquelles  on  continuerait  d'exiger  l'autorisation  impériale,  et  ceux 
qui,  n'étant  que  des  établissements  scolaires,  existent  en  vertu  et 
sous  l'empire  de  la  loi  de  1825  ;  2*>  que,  pour  ces  derniers,  le  gou- 
vernement pourrait,  lorsqu'il  le  jugera  convenable,  donner  aux  mai- 
sons-mères l'autorisation  d'acquérir  et  de  posséder).  Il  ne  main- 
tint d'ailleurs  sa  jurisprudence  que  jusqu'en  1880  ;  l'avis  du 
21  juillet  1880  exige  une  autorisation  régulière  pour  tout  établisse- 
ment, si  peu  important  qu'il  soit.  Dans  la  période  de  1861  à  1880  le 
Conseil  d'Etat  avait,  en  vertu  de  la  jurisprudence  qu'il  admettait 
alors,  donné  des  avis  favorables  à  Tacquisilion  par  les  maisons- 
mères  de  nombreuses  libéralités  ayant  pour  objet  Tinstallation  ou 
l'entretien  d'établissements  non  pourvus  de  personnalité  morale,  et 
en  conséquence  ces  libéralités  avaient  été  autorisées  par  des 
décrets,  qui  souvent  spécifiaient  la  nature  de  l'établissement  à  fon- 
der, mais  qui  n'étaient  pas  précédés  de  la  même  procédure  que  les 
décrets  de  la  loi  de  1825,  autorisant  les  établissements  à  titre  de 
personnes  morales.  Ces  décrets,  dits  décrets  de  tutelle,  ont  été, 
depuis  la  loi  du  12  juillet  1901,  considérés  comme  non  avenus 
à  tout  autre  point  de  vue  que  V acquisition  de  lU  propriété,  et  . 


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446  CHAPITRE   IV 

Au  point  de  vue  de  la  théorie  de  la  personnalité 
morale,  les  textes  que  nous  venons  d'analyser  n'ont 
qu'une  faible  importance.  Ils  constituent  une  législatioi> 
d'exception  dictée  par  une  idée  de  méBance  appartenant 
entièrement  à  Tordre  politique,  et  ils  sont  en.  dehors  du> 
courant  général  qui  parait  aujourd'hui  prévaloir,  pour 
le  régime  des  associations,  dans  la  plupart  des  pays 

155.  Associations  privilégiées.  —  Il  en  est  autrement 
des  règles  applicables  aux  associations  que  nous  dési- 
gnons sous  le  nom  d'associations  privilégiées.  Elles 
sont  très  intéressantes  parce  qu'elles  ont  été,  en  France, 
le  premier  essai  d'un  régime  de  liberté  ou  au  moins  de- 
quasi-liberté  corporative.  On  a  appliqué  ce  régime  eu 
certaines  associations  paraissant,  ou  moins  dangereuses,, 
ou  plus  particulièrement  dignes  de  faveur,  avant  d& 
l'appliquer  timidement,  dans  la  loi  de  1901,  à  toutes  les- 
associations. 

I.  Associations  syndicales  de  propriétaires.  —  Ce  sont 
les  premières  qui  ont  bénéficié  de  ce  régime  de  faveur», 
(loi  du  21  juin  1863),  et  ce  sont  celles  aussi  qui  se  rap- 
prochent le  plus  des  sociétés  de  gain,  ce  qui  explique 
en  partie  la  générosité  du  législateur  à  leur  égard.  Ces- 
associations  doivent  avoir  pour  but  d'accomplir  certains 
travaux  d'utilité  collective,  travaux  dont  l'objet,  indiqué 
dans  la  loi  du  21  juin  1865  (art.  1)  a  été  notablement 

les  établissements  qui  en  bénéficiaient  fermés  comme  établissements 
non  autorisés.  Nous  estimons  que  c'était  là  donner,  à  tort,  un  effet 
rétroactif  à  la  jurisprudence  inaugurée  en  1880,  qui  nous  parait 
pour  Tavenir,  avoir  été  confirmée  par  la  loi  nouvelle.  La  solution 
de  TAdministration  a  cependant  été  admise  par  le  Conseil  d'État 
au  contentieux,  arrêt  du  10  juin  1904  (Lebon,  p.  448). 

V.  pour  les  documents  cités  ci-dessus^  Trouillot  et  Chapsal,  op^ 
cit.,  p.  218  et  s.  Dubief  et  Gottofrey,  op.  cit. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE   DROIT   PRIVE        44T 

élargi  par  la  loi  du  22  décembre  1888  (1).  Elles  peaveat 
se  former  librement,  sans  intervention  administrative,  à 
condition  que  le  consentement  des  associés  soit  constaté^ 
par  écrit,  et  que  Pacte  d'association  renferme  les  men^ 
tions  exigées  par  la  loi  (art.  5,  §  3).  Elles  acquièrent  la 
personnalité  morale  par  une  simple  formalité  de  publi- 
cité (publication  d'un  extrait  de  l'acte  d'association  dans 

(1)  La  formule  est  aujourd'hui  très  large,  puisque,  en  dehors  des 
travaux  compris  expressément  dans  rénumération,  rassociation^ 
peut  se  constituer  en  vue  de  toute  autre  amélioration  ayant  un 
caractère  d'intérêt  public  dans  les  villes  ou  faubourgs,  bourgs,  vil- 
lages ou  hameaux,  et  en  vue  de  toute  autre  amélioration  agri- 
cole d'intérêt  collectif  (n<^»  7  et  10  de  l'art.  1).  Il  sufflt  donc  qu'il 
s'agisse  de  travaux  y  et  que  ces  travaux  aient  pour  objet  d'amé- 
liorer collectivement  les  fonds  des  propriétaires  intéressés. 
On  a  admis  la  validité  d'une  association  syndicale  formée  entre 
propriétaires  d'étangs,  en  vue  de  travaux  ayant  pour  objet  la  con- 
servation du  poisson  dans  ces  étangs  (Cass.  24  avril  1896,  D.  97. 
1.  471).  Mais  on  n'établirait  pas  valablement  une  association  syn- 
dicale pour  construire  une  église,  ou  une  école,  ou  tout  autre  édifice 
d'intérêt  général  n'ayant  pas  pour  objet  d'améliorer  les  fonds  des 
propriétaires  intéressés.  On  n'en  établirait  pas  valablement  non 
plus  en  vue  d'améliorer  ces  fonds  par  d'autres  procédés  que  des 
travaux  à  exécuter,  par  exemple  pour  défendre  les  intérêts  collec- 
tifs de  leurs  propriétaires  (Cass.  8  juillet  1889,  D.  1900.  3.  il2,  nul- 
lité de  l'association  formée  entre  propriétaires  arrosants  pour 
défendre  leurs  intérêts  contre  l'administration  d'un  canal  d'irriga- 
tion), ou  pour  exploiter  en  commun  la  pêche  ou  la  chasse. 

Des  lois  spéciales  permettent  d'établir  des  associations  syndi- 
cales pour  la  défense  des  vignes  contre  le  phylloxéra  (loi  du 
15  décembre  1888),  et  pour  facilliter  le  travail  de  la  réfection  du 
cadastre  (loi  du  17  mars  1898,  art.  6).  Le  projet  de  loi  sur  la 
houille  blanche,  déposé  à  la  date  du  15  janvier  1904,  permet  égale- 
ment d'établir  des  associations  libres  de  propriétaires  riverains  en 
vue  de  la  création  d'une  usine  hydraulique.  La  loi  du  20  août  1881 
(art.  19  et  s.)  permet  également  des  associations  syndicales  en  vue- 
des  travaux  des  chemins  ruraux  ;  mais  elle  paraît  n'admettre  que 
des  associations  syndicales  aw^omées. 


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î"r"'-^|?ÏNP^:^"'^' 


448  CHAPITRE    IV 

un  des  journaux  d'annonce  légale  de  rarrondissemeni, 
ou,  s'il  n'en  existe  pas,  dans  Tun  de  ceux  du  départe- 
menl)  (art.  3,  6  et  7).  On  sait  d'ailleurs  que  ces  asso- 
ciations peuvent  devenir  de  véritables  établissements 
publics^  en  se  transformant  en  associations  syndicales 
autorisées  (1). 

Enfin  elles  présentent  cette  particularité,  qui  les  dis- 
tingue de  toute  autre  association,  que  les  obligations 
-contractées  par  leurs  membres  s'attachent  à  la  terre 
plutôt  qu'à  la  personne  et  suivent  les  fonds  obligés  en 
quelque  main  qu'ils  passent  (décret  du  9  mars  1894, 
art.  3,  dont  la  disposition  s'applique  aux  associations 
syndicales  libres  aussi  bien  qu'aux  associations  autori- 
sées). 

156-  IL  Syndicats  professionnels.  —  Le  pas  le  plus 
important  qui  ait  été  fait  avant  la  loi  de  1901  dans  le 
sens  de  la  liberté  corporative  est  celui  de  la  loi  du 
21  mars  1884  sur  les  syndicats  professionnels.  Cette  loi 
tidmettait  à  se  constituer  librement,  sans  autorisation  du 
Gouvernement,  les  syndicats  ou  associations  profes- 
sionnelles, c'est-à-dire  les  associations  formées  entre 
personnes  «  exerçant  la  même  profession,  des  métiers 
similaires  ou  des  professions  connexes  concourant  à 
l'établissement  de  produits  déterminés  »,  et  ayant  pour 
objet  exclusivement  «  l'étude  et  la  défense  des  intérêts 
économiques,  industriels,  commerciaux  et  agricoles  » 
(art.  1  et  2).  Nous  ne  voulons  pas  ici  entrer  dans  le 
détail  des  nombreuses  difficultés  soulevées  par  ces  ter- 
mes. Elles  avaient  une  importance  pratique  très  grande 
avant  la  loi  de  î901,  parce  qu'alors  les  syndicats  consti- 

(1)  V.  ci-dessus,  n»  89. 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES   DE    DROIT   PRIVE        449 

tués  illégalement  soit  quant  à  l'objet,  soit  quant  aux 
personnes,  tombaient  sous  le  coup  de  Tarticle  9,  qui 
prononçait  une  pénalité  contre  les  directeurs  ou  admi- 
nistrateurs, et  qui  permettait  au  tribunal  saisi  de  la  pour- 
suite de  prononcer  la  dissolution  du  syndicat.  Aujour- 
d'hui le  syndicat  qui  ne  remplit  pas  ces  conditions  ne 
saurait,  semble-t-il,  être  soumis  à  une  poursuite  de  ce 
genre,  car,  s'il  n'est  pas  licite  comme  syndicat,  il  est  licite 
tout  au  moins  comme  association  formée  sans  autorisa- 
tion ni  déclaration  préalable,  en  vertu  de  l'article  2  de  la 
loi  de  4901, 

Il  en  est  de  même  d'ailleurs  des  conditions  de  forme 
prescrites  aux  syndicats  par  la  loi  de  1884*  D'après  cette 
loi,  la  déclaration  du  syndicat  (déclaration  faite  à  la 
mairie  et  non,  comme  dans  la  loi  de  1901  à  la  préfec- 
ture, et  consistant  dans  le  dépôt  des  statuts  et  des  noms 
de  ceux  qui,  à  un  titre  quelconque,  étaient  chargés  de 
l'administration  ou  de  la  direction)  était  obligatoire, 
non  seulement  pour  conférer  au  syndicat  la  qualité  de 
personne  morale,  mais  encore  pour  lui  donner  le  carac- 
tère licite.  Aujourd'hui,  le  syndicat  non  déclaré  sera 
licite  en  vertu  de  l'article  2  de  la  loi  de  1901,  et  sera 
seulement  dépourvu  de  personnalité  morale. 

Le  système  de  la  loi  de  1884  se  trouve  par  là  modifié, 
bien  que  la  loi  de  1901  ait  déclaré  ce  texte  toujours  en 
vigueur.  Dans  celte  loi,  en  effet,  il  y  avait  indivisibilité 
entre  la  personnalité  morale  et  le  droit  de  s'associer  ; 
tout  syndicat  licite  était  par  là  même  personne  morale, 
et  même,  d'après  une  jurisprudence  d'ailleurs  très  con- 
testable, tout  syndicat  illicite  était  aussi  personne  morale 
tant  qitil  vivait.  Le  caractère  illicite  avait  seulement 
pour  conséquence  de  permettre  les  poursuites  prévues 

MICHOUb  29 


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450  CHAPITRB    lY 

parTarticle^,  et  la  dissolution  du  syndicat  (1).  Il  n'exis- 
tait donc  pas  de  syndicat  non  doaé  de  personnalité. 
Aujourd'hui  au  contraire,  il  existera  deux  degrés  dans 
les  syndicats  comme  dans  les  associations  ordinaires  : 
ceux  qui  seront  conformes  à  la  loi  de  1884  auront  1» 
personnalité  morale  dans  les  termes  de  cette  loi  ;  ceux 
qui  ne  rempliront  pas  les  conditions  qu'elle  exige,  soit 
au  fond,  soit  dans  la  forme,  seront  des  associations  lici- 
tes non  douées  de  personnalité  (2). 

(1)  Cette  solution  avait  été  nettement  adoptée  par  la  jurispru^ 
dence  pour  le  cas  d'inobservation  des  conditions  de  forme  (Parisr 
20  janvier  1886,  D.  86.  2.  170  ;  Bordeanx,  25  novembre  1886^ 
D.  87.  5.  430)  ;  quelques  décisions  Tavatent  appliquée  aussi  à 
Tinobservation  de  certaines  conditions  de  fonds  (p.  ex.  Trib. 
de  Bordeaux,  5  février  18^,  D.  98.  2.  i32).  En  ce  quL concerne- 
ces  dernières,  cependant,  elle  ne  pouvait  Tôtre  que  si  en  se 
trouvait  en  présence  de  groupements  ayant  en  réalité  le  carac- 
tère de  groupements  professionnels  ;  il  n'aurait  pas  suffi  de^ 
baptiser  une  association  quelconque  du  titre  de  syndicat  pour  la 
faire  rentrer  dans  les  syndicats  illicites  de  la  loi  de  i884  plutôt 
que  dans  les  associations  illicites  de  la  législation  alors  en  vigueur^ 
associations  qui  assurément  n'étaient  point  personnes  morales. 
Aujourd'hui  encore,  il  ne  suffit  pas  de  baptiser  une  association.quel- 
conque  du  titre  de  syndicat  pour  la  faire  bénéficier  des  règles  de  I» 
loi  de  1884,  et  non  des  règles  moins  favorables  de  la  loi  de  1901. 
Mais  ce  qu'on  peut  admettre,  avec  la  plupart  des  arrêts,  c'est  qu'il* 
y  a  ici  une  question  d'appréciation,  et  que,  si  le  groupe  est  en  réa-- 
lité  professionnel,  il  ne  perdra  pas  ce  caractère  par  «cela  seul  qu'il' 
a  commis  certaines  irrégularités,  ou  s'est  ouvert  accessoirement  à 
certaines  personnes  qui  n'appartiennent  pas  à  la  profession  (V.  les 
observation»  de  M.  Barthélémy,  sur  l'arrêt  de  la  Cour  de  Douai  du 
l*r  février  1903,  dans  Revue  du  droit  public,  t.  21,  p.  312  et  s.) 

(2)  M.  Pic  (Légis,  indus tr.,  2»  éd.,  n°  373)  a  parfaitement  carac- 
térisé l'influence  de  la  loi  de  1901  sur  celle  de  1884  par  les  deux, 
résultats  suivants  :  1^  impunité  assurée  aux  syndicats  clandestins, 
que  le  législateur  de  1884  avait  entendu  proscrire,  en  tant  du  moins 
que  ces  syndicats  ne  prétendent  pas  se  comporter  en  personnes 
morales  ;  2*  reconnaissance  implicite,  à  raison   même  de  cellô- 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES  AtORALES    DE    DROIT   PRIVÉ       451" 

Ce  n'e&t  pas  à  dire  IjoulefDis  qu'il  n'y  ait  plus  inlérêl  à 
(IbiiDguer  entre  le»  assaciaiions  ordÎBaires-  et  ie^  syndi- 
cal» professionneUv  Cet  ialérêt  est  natiitiple  :  1®  les  synK 
dieal»  profesâ)oon<e}s  àe<jtiièrenl  la  persoDnalité  morale 
moyeanant  des  foroiialilés  an  petK  différentes  de  celles 
qui  sont  inaposées  aux  associations  ordinaires  :  dépôt  à 
la  Enatrie,  et  non  à  la  préfeetctre  oa  à  la  sous-préfectarey 
dépôt  ne  portant  que  sur  teâ  statuts  et  sur  les  noms  des 
personnes  chargées  de  Vadmiciislration  et  de  la  direction, 
aJors  qoe  les  associations  ordinaires  doivent  faire  con- 
naître en  outre  le  titre  et  Vobjet  de  Fassociation,  et  le 
siège  de  ses  établissements  ;  29  les  syndicats  peuvent 
compirendre  des  étrangers^  mais  les  membres  chargés 
de  Tadministration  ou  de  la  direction  doivent  être  Fran- 
çais et  jouir  de  leurs  droits  civils  ;  aucune  règle  sembla- 
ble n'est  imposée  aii&  associations  ordinaires  ;  seulement 
lorsqu'elles  sont  composées  en  miajeure  partie  d'étranr 
gers,  ou  lorsqu'elles  ont  de&  administrateurs  étrangers^ 
ou  leur  siège  à  T étranger,  elles  peuvent  être  dissoutes 
par  décret  du  président  de  la  République,  rendu  en 
conseil  des  ministres^  lorsqu'elles  se  rendent  coupables 
de  certains  agissements  prévus  à  Tarticle  2  (régie  qni 
n  est  pas  applicable  aux  syndicats)  ;  3^  les  syndicats  pro- 
fessionnels peuvent  former  des  îmions,  dans  les  condi- 
tions prévues  à  Tarticle  5  de  la  loi  de  1884;  mais  ces 
unions  n'ont  aucune  personnalité  moralp.  Les  associa- 
lions  peuvent,  elles  aussi,  former  des  laiions  ou  fédéra- 

impunité,  de  deux  catégories  de  syndicats  fmDfessioDnels,  comme' 
en  droit  anglais  :  les  uns  affranchis  de  toute  iagérence  administra- 
tive, mais  dépourvus  de  toute  personoottlité  civile  ;  les  autres  investis 
de  cette  personnalité,  et  de  tous  les  avantages  qu'elle  impMqaer 
mais  aatreiats  ea  éehaa^e  à  l'obligation  du  dépôt  de  leurs  statuts. 


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452  CHAPITRE    IV 

lions  ;  cela  résulte,  non  du  texte  de  la  loi  qui  est  muet, 
mais  très  nettement,  des  travaux  préparatoires  ;  et  ces 
unions  sont  plus  favorisées  que  les  unions  de  syndicats  ; 
car  elles  peuvent  obtenir  la  petite  personnalité  en  se 
soumettant  à  la  formalité  de  la  déclaration  (v.  l'art.  7 
du  décret  du  (6  août  1901)  (i)  ;  4®  les  sanctions,  en  cas 
de  violation  de  la  loi  de  1884  sont  contenues  dans  l'ar- 
ticle 9  de  la  loi;  la  loi- de  1901,  article  8,  introduit  de 
son  côté  des  sanctions  pour  le  cas  de  violation  de'ses 
dispositions,  et  elles  ne  sont  pas  tout  à  fait  les  mêmes  ; 
5°  enfin  et  surtout,  la  capacité  du  syndicat  une  fois 
constitué  est  plus  étendue  que  celle  des  associations 
déclarées;  notamment,  d'après  l'opinion,  <jui  tend  de 
plus  en  plus  à  prédominer,  il  peut  recevoir  des  dons  et 
legs,  et  n'a  besoin  pour  cela  d'aucune  autorisation  (2). 

Dans  Tcnsemble,  ces  règles  font  aux  syndicats  pro- 
fessionnels une  situation  plus  favorisée  que  celle  qui 
appartient  aux  associations  ordinaires.  Il  est  évident 
qu'une  association  qui  ne  répond  pas  à  la  définition  de 
la  loi  de  1884  ne  peut  pas  se  placer  sous  le  régime  des 
syndicats.  Nous  pensons  au  contraire,  comme  il  résulte 
des  explications  précédentes,  qu'une  association  répon- 
dant par  sa  composition  et  son  but  à  cette  définition 
peut,  si  elle  le  juge  préférable,  se  placer  sous  le  régime 
de  la  loi  de  1901,  qui  est  celui  du  droit  commun  (3). 

(1)  V.  sur  ces  points  les  explications  détaillées  de  MM.  Trouillot 
et  Ghapsal,  op.  cit.,  p.  123  et  s. 

(2)  Sur  les  autres  différences  qui  peuvent  exister  au  point  de  vue 
de  la  capacité,  nous  renvoyons  au  chapitre  consacré  à  la  capacité 
des  personnes  morales. 

(3)  Le  projet  de  loi  rapporté  par  M.  Barthou  (Rapport  du 
28  décembre  d903.  Ck.  Doc,  Pari.  Sess.  extraord.,  1903,  p.  66) 
modifierait  plusieurs  des  termes  de  la  comparaison  précédente  ; 


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LA    CREATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ        453 

157.  III.  Sociétés  de  secou7*s  mutuels.  -^  La  loi  du  4®^ 
juillet  1898  a  introduit  le  principe  de  liberté  à  Tégard  des 
sociétés  de  secours  mutuels  avant  qu'il  ne  soit  introduit 
dans  le  droit  commun,  mais  en  établissant  à  leur  égard 
une  législation  plus  complexe  que  celle  qui  régit  les  syn- 
dicats professionnels.  Elle  distingue,  en  effet,  trois  caté- 
gories de  sociétés  de  ce  genre  :  les  sociétés  libres,  les 
sociétés  approuvées,  les  sociétés  l'econmœs  (Futilité  pu- 
blique. La  personnalité  morale,  avec  une  capacité  limi- 
tée, appartient  aux  sociétés  libres,  à  condition  qu'elles 
remplissent  les  formalités  de  l'article  4  :  dépôt  de  leurs 
statuts,  et  des  noms  et  adresses  de  toutes  les  personnes 
qui,  sous  un  titre  quelconque,  sont  chargées  de  Tadmi- 
nistration  ou  de  la  direction  (dépôt  effectué,  comme 
dans  la  loi  de  1901,  à  la  préfecture  ou  à  la  sous-préfec- 
ture). Les  statuts  doivent  contenir  un  certain  nombre  de 
mentions  indiquées  à  Tarticle  5.  La  capacité  de  ces 
sociétés,  sans  être  aussi  grande  que  celle  d^s  syndicats 
professionnels,  est  supérieure  à  celle  des  associations 
déclarées  de  la  loi  de  1901,  car  elles  peuvent,  avec  une 
autorisation  donnée  tantôt  par  le  préfet,  tantôt  par  décret, 
recevoir  des  dons  et  legs  mobiliers. 

Pour  avoir  des  droits  plus  étendus,  et  surtout  pour 
jouir  de  certaines  faveurs  administratives  (fourniture 
gratuite  de  locaux  par  la  commune,  exemption  de  cer- 
tains droits  fiscaux,  droit  de  verser  leurs  capitaux  à  la 
caisse  des  dépôts  et  consignations),  ces  sociétés  doivent 
faire  approuver  leurs  statuts  par  arrêté  ministériel  ;  elles 
sont  dites  alors  sociétés  approuvées.  Mais  celte  appro- 

notammeDt  il  étend  encore  la  capacité  des  syndicats  ;  en  outre 
il  permet  de  créer  des  unions  de  syndicats  douées  de  personnalité 
morale. 


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4S4  CaATCTRS   TV 

batîon  n'a  pas  le  caractère  dt^crétlonnaîre  ;  elle  ne  peut 
être  refusée  que  dans  deux  cas  :  1*  pour  non-conforuaité 
des  fttaluts  avec  les  disposîti<His  d€  im  loi  ;  2^  si  ie<s. 
statuts  ne  prévoient  pas  des  reoelibes  proportionnées  wix 
dépenses  pour  la  constitation  des  retraites  garanties,  on 
des  assurances  en  cas  de  rie^  de  décès  on  d'accident.  Le 
refus  d'approbation  peut  donc  donner  lieu  à  recours, 
4]ui  se  porte  devant  le  Conseil  d'fitat,  et  qui  a  lieu  «aiis 
frais  (art.  16). 

Ekifin  ces  sociétés  pefurent,  comiise  toutes  aB6oeiai:toa«, 
solliciter  la  reconnaÎMiance  d'utilité  publique,  qui  leur 
confère  la  capacité  appartenant  aux  établissements  d'uti- 
lité publique  ordinaires,  sauf  quelques  nuances. 

Elles  penveht  former  entre  elles  des  tmmns  (art,  8), 
qui  ont,  elles  aussi^  la  personnaKté  morale,  et  qtii  se 
divisent  comme  les  sociétés  elles-mêmes  en  libres^  ap- 
proiwées^  reconnttes  d'iuilki  publique.  Ces  unions  ont 
la  même  capacité .  que  les  sociétés  de  la  classe  corres- 
pondante. 

L'ensemble  de  cette  législation  spéciale  maintenue  en 
vigueur  par  la  loi  de  -1901,  ne  «"applique  qu'aux  sociétés 
poursuivant,  soil  en  totalité,  soît  en  partie,  les  objets 
divers  permis  aux  mutualistes  par  Tarticle  1**  de  la 
loi  (1).  En  outre,  pour  qu'une  socîélé  puisse  se  placer 

(i)  Avant  la  loi  de  i898,  âesvoeiétésde  secours  muto^k  pouTaient 
avoir  seulemeot  Tuo  des  buts  suivants  :  secours  temporaires  à  leurs 
membres  malades,  blessés  ou  înfîrnaes  ;  pensions  de  retraite  aux 
sociétaires  âgés  ;  soin  -de  poiirf»oÎT  ani  funérailles  de  leurs  mem- 
bres ;  enfin  assurances  ooileetivcs  ea  cas  de  décès.  L'art.  4  de  la 
loi  de  4898  a  étendu  notat)lement  leur  cercle  d'action.  Elle  leur  a 
permis  de  donner  des  fiecours  temporaires  pour  maladies,  bkasiire 
ott  iniîrmité,  son  seuleinoeni  k  leurs  mneiobives  partidpaats,  mais 
encore  aux  familles  de  ces  membres  ;  elle  a  autorisé  la  fnêsie 


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^A   CREATION   DES    PERSONNES   MORALES    DE   DROIT  PRIVE       455 

âous  l'empire  de  ces  règles  spéciales,  il  faut  qu'elle 
garantisse  à  tous  ses  membres  participanls  (1)  les 
tnèmes  avantages,  sans  autre  distinction  que  celle  qui 
résulte  des  cotisations  fournies  et  des  risques  apportés. 
Ne  sont  pas  sociétés  de  secours  mutuels  les  associations 
-qui,  tout  en  organisant,  sous  un  titre  quelconque,  tout 
•ou  partie  des  services  prévus  à  l'article  1«',  créent  au  pro- 
fit de  telle  ou  telle  catégorie  de  leurs  membres  et  au 
-détriment  des  autres  des  avantages  particuliers.  Mafs  ces 
sociétés  pourraient,  si  leurs  statuts  ne  renferment  au- 
cune clause  illicite,  contraire  aux  lois  ou  aux  mœurs,  se 
lormer  sous  le  régime  des  associations  de  la  loi  de  d901. 
La  loi  sur  les  sociétés  de  secours  mutuels,  pas  plus  que 
4a  loi  sur  les  syndicats,  ne  prévoyait  la  possibilité  d'éta- 
blir une  société  de  ce  genre  sans  personnalité  morale. 
Ou  bien  la  société  de  secours  mutuels  est  une  personne 

extensîoD  en  ce  qui  concerne  les  pensions  de  retraite  ;  e\le  leur  a 
permis  de  contracter^  non  seulement  des  assurances  collectives 
jpoup  le  cas  de  décès  ou  d'accident  (comme  le  permettaient  déjà  le.s 
-art.  7  et  15  de  la  loi  du  il  juillet  1868),  mais  aussi  des  assurances 
sur  la  vie  individuelles  au  profit  de  leurs  membres.  Elle  leur  a 
permis  en  outre  d'allouer  de^  secours  aux  ascendants,  aux  veufs ^ 
veuves  ou  orphelins  des  membres  participants  décédés.  Enfin, acces- 
soirement, et  à  condition  qu'il  soit  pourvu  à  ces  dépenses  au 
moyen  de  cotisations  ou  de  receltes  spéciales,  elle  leur  a  per- 
nais  de  créer  au  profit  de  leurs  membres  des  cours  professionnels, 
des  offices  gratuits  de  placement,  et  enfin  d'accorder  des  allocations 
en  cas  de  chômage.  Cette  dernière  innovation,  qui  est  particulière- 
ment grave,  et  qui  n'a  pas  passé  sans  difficulté,  vise  surtout  les 
sociétés  de  secours  mutuels  ayant  un  caractère  professionnel  «  qu'il 
a  été  dans  la  pensée  du  législateur  d'encourager. 

(1)  €ela  n'exclut  pas  pour  les  sociétés  de  secours  mutuels,  la 
possibilité  d'avoir  des  membres  honoraires,  c'est-à-dire  payant  la 
•cotisation  ou  faisant  des  dons  à  l'association  sans  prendre  part  aux 
«bénéfices  attribués  aux  membres  participants. 


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456  CHAPITRE    IV 

morale,  ou  bien  elle  est  illicite  et  doit  être  dissoute  ;  il 
n'y  ajpas  place  pour  une  situation  intermédiaire.  Mais^ 
là  comme  pour  les  syndicats,  il  pourrait  arriver  qu'une 
société,  rentrant  par  son  objet  dans  le  cadre  des  sociétés 
de  secours  mutuels,  préférât  se  placer  sous  Tempire  de 
la  loi  de  1901.  En  tant  qu'association  déclarée,  elle  le 
pourrait  certainement.  En  tant  qu'association  non  dé- 
clarée, c'est  un  point  plus  douteux,  car  on  ne  peut  pas 
concevoir  une  société  de  secours  mutuels  sans  cotisation 
et  placement  de  fonds,  et  la  possibilité  pour  une  asso- 
ciation non  déclarée  de  percevoir  des  cotisations  est 
discutée.  Si  on  admet  avec  nous  l'affirmative,  il  faudra  en 
conclure  qne,  pour  les  sociétés  de  secours  mutuels,  aussi 
bien  que  pour  les  syndicats,  la  loi  de  1901  a  indirecte- 
ment introduit  la  possibilité  d'une  catégorie  Douvelle, 
celle  des  sociétés  de  secours  mutuels  non  douées  de  per- 
sonnalité morale. 

158.  VI.  Sociétés  ou  caisses  d'assurances  mutuelles 
agricoles.  —  Jusqu'à  la  loi  du  4  juillet  4900,  ces  sociétés 
sans  être  rangées  par  la  doctrine  dans  la  catégorie  des 
sociétés  véritables  (1)  étaient  cependant  réglementées, 
comme  les  autres  assurances  mutuelles,  d'après  les  prin- 
cipes des  sociétés.  En  vertu  de  l'article  66  de  la  loi  du 
24  juillet  1867,  et  du  décret  du  22  janvier  1868,  elles 
étaient  soumises  non  au  principe  de  l'autorisation  gou- 
vernementale, mais  à  une  série  de  formalités  assez  com- 

(4)  D'après  le  critérium  couraDt  (ci-dessus,  nos  lOO  et  s.)#  toutes 
les  sociétés  d'assurances  mutuelles  sont  des  associations,  et  l'ex- 
posé des  motifs  de  4867  faisait  bien  ressortir  que  le  législateur  ne 
la  réglementait  dans  la  loi  sur  les  sociétés  qa^utilitatis  causât  à 
raison  de  la  ressemblance  de  ces  associations  avec  des  sociétés  véri- 
tables (V,  Lyon-Caen  et  Renault,  Tra/^é  de  droit  comm.^  t.  2, 
no  34). 


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LA    CRÉATION   DES    PERSONNES   MORALES    DE   DROIT   PRIVE        457 

plexes.  En  fait,  un  certain  nombre  de  syndicats  agri- 
coles avaient  cru  pouvoir  constituer  des  sociétés  de  ce 
genre,  sans  autorisation,  sous  le  couvert  de  la  loi  syn- 
dicale. Mais  les  parquets  n'avaient  pas  admis  cette  possi- 
bilité (plus  que  douteuse  en  effet),  et  avaient  commencé 
des  poursuites  contre  quelques-unes  des  associations 
ainsi  constituées.  C'est  pour  régulariser  la  situation  de 
ces  sociétés,  jugées  dignes  dfe  faveur,  que  le  législateur 
est  intervenu.  La  loi  du  4  juillet  1900  les  soumet  sim- 
plement, au  point  de  vue  de  leur  constitution,  aux  for- 
malités imposées  aux  syndicats  professionnels  ;  elle  en 
fait  donc  des  personnes  morales  du  type  associatioriy 
plulôt  que  du  type  société.  Cette  faveur  n'est  d'ailleurs 
accordée  qu'aux  sociétés  constituées  entre  agriculteurs^ 
gérées  et  administrées  gratuitement,  n'ayant  en  vue  et 
ne  réalisant  en  fait  aucun  bénéfice,  et  ayant  pour  objet 
de  garantir  leurs  membres  contre  les  risques  agricoles 
(Voir  le  rapport  de  M.  Mir,  au  Sénat,  dans  Dali. 
1900-4-83). 

Ces  sociétés,  comme  les  syndicats  eux-mêmes,  pour- 
raient aujourd'hui  se  constituer  sous  le  régime  de  la  loi 
dul«^  juillet  1901. 

I  3.  —  Sociétés 

159.  D'après  les  explications  données  plus  haut 
(n°'  71  et  s.),  nous  ne  considérons  comme  personnes 
morales  que  les  sociétés  à  personnel  variable,  c'est- 
à-dire  les  sociétés  anonymes  et  les  sociétés  en  com- 
mandite par  actions.  Nous  n'avons  pas  d'ailleurs,  en 
ce  qui  les  concerne,  à  étudier  le  détail  des  règles  de 
constitution,  règles  très  complexes  à  raison  de  la  multi- 


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458  CHAPITRB   IV 

plicîté  des  intérète  en  présence  :  souscription  intégride 
du  capital,  versement  du  guart  ou  de  la  totalité  de 
chaque  action,  déclaration  par-devant  notaire  de  Tétat 
des  souscriptions  et  versements.  Toutes  ces  règles  con- 
cernent la  validité  de  la  société  en  elle-même,  la  forma- 
tion du  substratum  de  la  personnalité.  Elles  sont  com- 
plétées par  les  règles  sur  la  publicité  des  sociétés, 
publicité  qui  seule  achève  la  personnalité  de  la  société, 
Jusque-là  simplement  en  voie  de  formation  (i). 

La  législation  a,  comme  on  le  sait,  abandonné  depuis 
1867  (2),  le  système  de  l'autorisation  préalable,  qui 
n^est  plus  en  vigueur  chez  nous  que  pour  les  sociétés 
ayant  pour  objet  les  assurances  sur  la  vie  (3).  Elle  est 
donc  arrivée  en  cette  matière,  plus  vite  qu^en  matière 
d'association  au  système  de  réglementation  légale  subs- 
titué à  celui  d'autorisation  préalable.  En  cela  elle  n'a 
fait  que  suivre  ou  devancer  la  plupart  des  législations 
étrangères  (4).  Le  pouvoir  reconnu  jadis  à  l'Etat  sur  ce 
point  n'avait  point  d'ailleurs  le  même  caractère  que  celui 
qui  lui  était  attribué  en  matière  d^association;  il  n'a 
Jamais  ici  séparé  arbitrairement  la  formation  du  groupe 

(1)  V.  sur  ces  dernières  règles,  Thaller,  Droit  commei^cial, 
nOs  359  et  s.  (3e  éd).  Lyon-Caen  et  Renault,  T^^aité  (3°  éd.),  t.  2, 
n^s  188  et  s.  La  même  pufoiicitë  est  aujourd'hui  exigée  à  peu  de 
-chose  prés  pour  toutes  les  sociétés  de  commerce,  et  toutes  les 
liociëtés  civiles  à  forme  commerciale. 

(2)  Partiellement  depuis  1863. 

(3)  En  outre  pour  les  tontines.  Mais  les  tontines  ne  sont  pas  des 
sociétés  au  sens  propre  du  mot. 

{4)  «  L'autorisation  dit  M.  Thaller  (op.  cit.^  n®  994)  est  aujourd'hui 

un  système  condamné.  11  a  été  abandonné  à  peu  près  partout  (sauf 

en  Hollande,  en  Autriche,  où  il  a  été  bien  atténué  depuis  ^889,  en 

Russie  dont  la  législation  de  i90l   prépare  une   réforme    libé- 

'  raie,  etc.)  »  —  V.  Ljon-Caen  et  Renaul,  op,  cit^^  ao«  673  et  s. 


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CA   CREATION   DES   PEBSOIVJiBS   ilOftAI«E3   DE   DROIT  PRIVÉ       4^9 

/ 

-de  sa  reconnaissaoce  à  titre  de  personne  moi^aie  ;  ce 
qu'il  autorisait  ce  n^était  pas  la  persoaualîté,  c'était 
la  formalioa  même  de  ]a  société^  la  constîiutioa  du 
^ubstratum.  L'absence  d'aulorîsatioa  n'avait  pas  pour 
«ffet  de  laisser  subsister  un  groupement  licite  dépouivu 
de  persounalité;  elle  entraînait  le  caractère  illicite  du 
croupe  lui-même.  C'est  encore  ce  système  qui  est  au- 
jourd'hui en  vigueur  pour  les  sociétés  d'assurance  sur 
la  vie.  Les  motifs  de  cette  exigence  et  ceux  de  sa  sup- 
pression n'appartiennent  donc  pas  en  réalité  à  la  théorie 
•de  la  personnalité  morale,  et  il  ne  nous  semble  pas  qu'il 
y  ait  lieu  d'y  insister  ici. 

160.  Les  sociétés  d'assurances  mutuelles  constituent, 
4'après  le  critérium  généralement  adopté,  plutôt  des  asso- 
ciations que  des  sociétés.  Pourtant  le  législateur,  se  rap- 
prochanten  fait  de  Topinion  que  nous  considérons  comme 
préférable,  les  a  réglementées,  dans  îa  loi  du  24  juillet 
1867^  et  le  décret  du  22  janvier  1868,  en  même  temps  que 
les  sociétés^  et  les  a  soumises  en  principe  aux  mêmes 
règles  (1).  S'il  s'agît  d'assurance  sur  la  vie,  il  leur  faut 
raulorisaliori  gouvernementale;  pour  toute  autre,  elle 
n'est  plus  nécessaire  depuis  1867,  et  il  suffit  à  rassoçîa- 
lion  de  se  soumettre  aux  formalités  des  articles  8  et  10 
-du  décret  de  1868.  Mais  cVst  une  question  controversée 
que  de  savoir  si  ces  associations  constituent  des  per- 
sonnes morales.  Pour  nous,  nous  ne  le  mettons  point 
en  doute,  ces  associations  étant  normalement  à  per- 

{i)  V.  cî-dessas,  n**  100  et  s.  L'eiposé  des  motîft  de  la  loi 
-de  4867  fait  d'ailleurs  ressortir  que  le  législateur  ne  réglemente 
ces  assuraiH^es  dans  ia  loi  sur  les  saciélés  qauiilitalis  causa,  à 
raison  de  ieur  ressembla&ee  arec  les  sociétés  véritables.  V.  Ljo&- 
€aen  et  R^iault,  Truite  de  droit  commercial:,  t.  %  a®  M. 


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460  CHAPITRE   IV 

sonnel  variable,"  et  devant,  d'après  nos  principes,,  être 
considérées  comme  personnes  morales  par  cela  seul 
qu'elles  sont  licites,  et  que  la  législation  ne  s'y  oppose 
pas  d'une  manière  expresse.  Or,  bien  loin  qu'elle  s'y 
oppose,  il  nous  semble  que  la  réglementation  de  ces 
associations  dans  la  loi  de  1867,  et  l'ensemble  des  dis- 
positions du  décret  de  1868,  supposent  implicitement 
ridée  de  personnalité  (1). 

§  4.  —  Fondations 

160  bis,  La  fondation  de  droit  privé  peut  comme 
nous  Tavons  dit,  exister  avec  ou  sans  personnalité 
morale.  Nous  n'avons  à  nous  occuper  ici  que  des  fon- 
dations auxquelles  leur  auteur  a'  voulu  donner  une 
certaine  autonomie,  et  qui  en  conséquence  aspirent  à 
se  constituer  comme  personnes  morales  distinctes.. 
Pour  elles,  comme  pour  les  associations,  il  y  a  deux 
questions  à  distinguer  :  celle  de  la  constitution  du  subs^ 
tratum,  celle  de  l'autorisation  par  l'Etat.  —  Le  subs- 
Iratum,  ici,  au  lieu  d'être  un  groupe  de  personnes  s'as- 
sociant  en  vue  d'un  but,  est  un  groupe  de  personnes 
désigné  par  leur  fondateur  (par  exemple  les  pauvres  de 
telle  commune),  personnes,  qui  ont  entre  elles  aucun 
lien  contractuel,  qui  en  conséquence  n'organisent  pas 
elles-  mêmes  leur  représentation  légale,  et  auxquelles 
il  faut  que  le  fondateur  fournisse  l'organisme  nécessaire 
à  cette  représentation.  L'acte  de  fondation  consiste  donc 

(1)  V.  sur  la  controverse,  Lyon-Caen  et  Renault,  Traité,  t.  2, 
n»«  137-438.  Ces  auteurs  admettant  la  négative.  M.  Thaller  (n*  737> 
déclare  que  Taffirmative  n*est  cependant  guère  douteuse. 


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LA    CRÉATION    DES   PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVE        461 

essentiellement  en  deux  choses  :  désignation  du  groupe 
destinataire/conslitution  de  l'organisme  de  la  fondation. 
En  droit  privé,  il  comprend  toujours  en  outre  pratique- 
ment Tassignation,  à  la  fondation  ainsi  organisée,  d'un 
patrimoine  provenant. du  fondateur.  Nous  verrons  plus 
loin  pourquoi  cette  condition  de  fait  est  généralement 
exigée  (i). 

Beaucoup  de  législations  réglementent  ce  premier 
stîide  de  la  créalion  d'une  fondation  privée  ;  ils  font  de 
cette  constitution  un  acte  stii  generis,  qui  peut  se  faire 
soit  entre  vifs,  soit  à  cause  de  mort  (2).  Notre  législation 

(1)  Ci-dessous  n^  166  in  fine. 

(2)  C'est  Je  cas  notamment  pour  le  Code  civil  allemand  §§  80 
et  s.  D'après  ces  dispositions,  la  fondation  peut  se  faire  soit  entre 
vifs,  soit  par  acte  de  dernière  volonté.  Dans  les  deux  cas,  elle  est 
soumise  (à  la  différence  de  la  corporation  à  but  idéal),  au  principe 
de  l'autorisation  gouvernementale. 

La  fondation  entre  vifs  se  fait  par  écrit  ;  elle  consiste  dans  une 
déclaration  unilatérale  de  volonté.  La  loi  n'indique  pas  expressé- 
ment tout  ce  que  doit  contenir  cette  déclaration.  Il  va  sans  dire 
qu'elle  doit  manifester  la  volonté  de  créer  une  nouvelle  personne 
juridique,  et  en  même  temps  indiquer  le  but  de  la  fondation  de 
manière  à  Tindividualiser  d'une  manière  sufGsante  ;  elle  doit  auss^ 
régler  la  désignation  du  Vorstand,  c'est-à-dire  de  Torgane  destiné 
à  administrer  la  fondation.  La  question  de  savoir  si  elle  doit  aussi 
contenir  nécessairement  la  constitution  d'un  patrimoine  au  profit 
de  l'œuvre  à  fonder  est  discutée  :  elle  dépend  de  la  notion  même 
que  l'on  se  fait  de  la  personnalité  morale.  Dans  le  sens  de  l'affir- 
mative, V.  Planck,  sur  le  §81,  n^  2  ;  Meurer,  Die  jurist,  Personen, 
§  24,  et  §  2o,  p.  248  et  s.  ;  dans  le  sens  de  la  négative  :  Stintzing, 
dans  Archiv  fur  die  civilist.  Pi^axis  (1898),  t.  LXXXVIIÏ,  p.  414). 
La  déclaration  de  volonté  ainsi  faite  reste  révocable  tant  que  l'autori- 
sation gouvernementale  n'a  pas  été  obtenue  ;  elle  produit  toutefois 
son  effet  dès  le  moment  où  elle  intervient  en  ce  sens  que  si  posté- 
rieurement (et  môme  avant  l'autorisation),  le  déclarant  meurt  ou 
devient  incapable,  elle  continuera  de  subsister.  A  partir  de  l'auto- 
risation la  fondation  a  un  droit  de  créance  contre  le  fondateur,  qui 


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462  CHAriTRB   IT 

au  contraire  n'a  jamais  fourni  anx  fondateurs  ce  moule 
spécial^  dont  l'existence  a  cependant  le  très^  grand  avan- 
tage de  foiinar  des  règles  juridiques  précises  à  la  période 
embryonnaise  de  la  fondation.  Elle  a  toujours  va  dans^ 
la  fondation  une  simple  dtapoeition  de  biens  faite  à  titre 
gratuit,  et  elle  a  toujours  renvoyé  le  fondateur  à  Tappli- 
calion  Hes  règles  du  droit  commun  sur  les  libéraUtéa» 
De  là  des  difficultés  nombreuses  dont  nous  parlerons 
plus  loin. 

Quant  à  la  question  d'aotorisation  par  TEtat,  notre- 
légTslatioDy  au  moins  depuis  la  période  révolutionnaire, 
et  même,  suivant  Topinion  commune,  depuis  TEdit 
de  1749,  (t)  Ta  toujours  considérée  comme  nécessaire 

est  obligé  de  loi  transférer  les  droits  indiqués  par  loi  comme  devant 
servir  à  doter  la  fondation  ;  elle  derient  immédiatement  titolaîre 
des  droits  qui,  d'après  le  droit  eommnn,  se  transmettent  par  %m 
simple  contrat  de  cession. 

La  fondation  pa?'  acte  de  dernière  volonté  se  fait  dans  ime  dis- 
position testaosentaire  qui  contient  toat  à  la  foi»  rëtabUssement  de 
la  fondation,  et  sa  dotation  par  legs  oo  institution  d'héritier.  D  b*j 
a  pas  \k  deux  actes  jaridiqnes  distincts^  mais  un  seal.  L'antoma- 
lion  gon?ernen&entale  doit  être  donnée  par  le  tribanal  de  la  soeee»- 
sion,  lorsqu'elle  ne  Test  pas  par  Théritier  ou  l'exécuteur  testa- 
mentaire. Elle  pourrait  d'ailleors  être  donnée  d'office  (V.  pour  ks 
détails  :  Saleilles,  op.  cit.,  p.  d4  ets.\.  Le  projet  de  Code  ci? il 
suisse,  art,  90  ei  s.,  contient  àos  dispositions  analogues  :  la  fonda- 
tion est  constituée  par  acte  authentique  ou  par  disposition  de  der- 
nière volonté.  Elle  est  inscrite  au  registre  du  commerce.  Mais,  à  la 
différence  de  la  législation  ailemande,  le  projet  n'exige  pas  l'autori- 
sation de  TEtat. 

(1)  Il  semble  bien  que  ce  soit  à  cette  date  seulement  que  remoitte,. 
dans  notre  aocien  droit,  la  nécessité  d'une  autorisalioik  par  Lettres 
patentes  pour  les  fondations,  —  et  ene<»e  cette  nécessité  com- 
portait certaines  exceptions.  V,  sur  ces  points  :  de  LapradeUe^ 
Théorie  et  pratique  des  fondations^  p.  371  et  s. —  M.  Salmoa,  La 
fondation  et  VEdit  d'août  1749  (dans  Revue  générale  d'Admi- 
nistration 1904,  t.  a.  p.  395  et  s.,  et  1905,  t.  L  pp.  12  et  s.),  a  son- 


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LA    CBÉÀTION    DES     PERSONNES   MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ      46^ 

pour  arriver  à  la  personnalité  d'ane  fondation.  Il  n'y  a 
donc  eu  ici  aucune  évolution  analogue  à  celle  qui  s'est 
produite  pour  la  personnalité  des  associations.  Comme 
nous  Favons  déjà  dit,  nous  croyons  préférable  de  main-^ 
tenir  cette  règle  qui  est  admise  dans  la  plupart  des^ 
législations  étrangères  (1). 

161.  Nous  avons  dit  que  c'était  uniquement  dans  le 
droit  commun  des  libéralités  que  le  fondateur  devait 
puiser  les  moyens  nécessaires  pour  conférer  à  la  fonda- 
tion Texistence  de  fait  préalable,  nécessaire  de  la  de- 
mande en  autorisation.  Le  procédé  qu'il  peut  employer 
varie  suivant  qu'il  veut  organiser  et  doter  la  fondation 
de  son  vivant  ou  seulement  après  sa  mort. 

Dans  le  premier  cas  il  faudra  d'abord  qu'il  consacre- 
en  fait  certains  biens  au  but  qu'il  se  propose.  Il  fera 
construire,  par  exemple,  de  ses  deniers,  Thôpital  qu'iV 
veut  fonder  ;  il  y  installera  le  personnel  nécessaire^  et  le 
fera  fonctionner  comme  il  fonctionnera  dans  l'avenir. 
-Mais,  pendant  cette  période,  l'œuvre  n'aura  aucune  per- 
sonnalité; ce  sera  le  fondateur  lui-même  employant  une 
partie  de  son  patrimoine  à  un  but' désintéressé,  et  con- 
servant toute  sa  liberté  d'action  (sous  réserva)  des  contrats 
qu'il  a  pu  passer  avec  certains  collaborateurs)  soit  pour 
augmenter,  soit  pour  diminuer  Fimportance  des  sommes 
affectées  à  la  fondation,  ou  même  pour  supprimer  l'œuvre 

tenu  que,  même  à  partir  de  cette  date,  la  fondation  était  en  prin- 
cipe libre. 

(i)  Il  ne  nous  parait  pas  nécessaire  de  passer  ici  en  revue,  avee 
détails,  les  diverses  législations.  La  nécessité  d'une  autorisation  par 
FEtat  est  admise  notamment  en  Allanagne^  Italie,  Belgique,  Espa- 
gne. Elle  est  au  contraire  écartée  en  Angleterre,  en  Hollande,  et, 
dans  le  Projet  de  Code  civil  suisse.  On  peut  consulter  sur  le  droit, 
comparé  en  cette  matière  :  de  Lapradelle,  op,  cit,,  pp.  377  et  s. 


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464  CHAPITRE    IV 

entièrement.  C'est  seulement  quand  la  fondation  aura 
ainsi  fonctionné  en  fait  pendant  un  certain  temps,  qu'il 
pourra  obtenir  qu'elle  soit  dotée  de  la  personnalité  civile 
au  moyen  de  la  reconnaissance  comme  établissement 
d'utilité  publique. Cette  reconnaissance  est  faite  par  décret 
au  Conseil  d'Etat  (1),  et  le  Conseil  d'Etat  a  élaboré,  pour 
les  établissements  de  ce  genre  qui  la  sollicitent,  un 
modèle'de  statuts-types,  qui  diGTere  par  quelques  détails 
de  celui  qui  est  proposé  aux  associations  (2). 

Dans  ce  système,  la  fondation  n'a,  tant  que  Tautorisa- 
tion  n'a  pas  été  obtenue,  aucune  existence  légale  ;  son 
patrimoine  futur  se  confond,  au  point  de  vue  juridique, 
avec  celui  du  fondateur,  puisque  TafiFoctation,  même 
déjà  réalisée  en  fait,  n'est  légalement  qu'un  projet.  Il  ne 
semble  pas  que,  dans  cette  situation,  il  soit  possible  de 
lui  reconnaître  la  vie  embryonnaire  que  nous  avons 
reconnue  à  l'association  non  personnalisée.  Aucun  acte 
juridique  n'est  en  effet  encore  venu  attester  son  exis- 
tence dans  le  domaine  du  droit,  pas  même  un  acte  ana- 
logue au  contrat  qui  donne  naissance  à  l'association.  Il 


(i)  Pour  les  associations,  il  faut,  depuis  la  loi  du  4«r  juillet  1904 
{art.  10),  un  décret  rendu  dans  la  forme  des  règlements  d'admi- 
nistration publique.  Aucun  texte  jusqu'ici  n*étend  cette  exigence  au 
décret  qui  reconnaît  l'utilité  publique  d*une  fondation.  Il  semble  qu'il 
faille  toujours  appliquer  ici  le  règlement  du  3  avril  1886,  qui,  modi- 
fiant Tart.  7  du  décret  du  2  août  1879,  soustrait  la  question  à  l'As- 
semblée générale  du  Conseil  d'Etat  pour  la  soumettre  seulement  à 
une  délibération  de  section . 

(2)  Ils  ont  été  distribués,  le  23  mars  4896  (V.  le  texte  dans /?er Me 
des  établiss.  de  bienf,,  1897,  p.  330).  On  peut  citer,  comme  types 
des  fondations  de  ce  genre,  faites  soit  entre-vifs,  soit  à  cause  de 
mort,  l'asile  Galliéra,  et  la  fondation  Furtado-Heine  (V.  eod.  l., 
p.  329),  l'Académie  de  Goncourt,  etc.  (V.  Lévy  Ullmann  et  Grune- 
baum  Ballin,  dans  Revue  trimestrielle  de  droit  civil). 


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hk   CREATION    DES    PERSON^TES   MORALES    DE    DROtT    PRIVE        i6& 

en  serait  tout  autrement  dans  les  législations  qui,  comme 
le  Code  civil  allemand,  admettent  la  création  de  la  fon- 
dation par  acte  unilatéral  de  volonté  ;  même  si  elles 
exigent  Faulorisation  de  TEtat,  elles  voient  le  véritable 
acte  créateur  dans  l'acte  de  volonté,  et  elles  doivent 
logiquement  considérer  Tautorisation  comme  purement 
déclarative,  et  comme  rétroagissant  au  jour  où  la  fonda- 
tion a  été  constituée  (I). 

162.  Pratiquement  c'est  surtout  à  des  dispositions  à 
cause  de  mort  que  les  fondations  doivent  leur  origine. 
L'absence  d'une  institution  juridique  spéciale  crée  pour- 
tant ici  des  difficultés  graves.  Le  fondateur  ne  peut  léguer 
ses  biens  à  l'œuvre  à  fonder,  puisque  celle-ci  n'exisle 
pas  encore.  Il  est  donc  obligé  de  prendre  un  détour,  et 
de  léguer  à  personne  déjà  existante,  à  charge  par  le 
légataire  d'établir  en  fait  la  fondation.  Les  difficultés 
varient  suivant  le  procédé  employé. 

1®  L'intermédiaire  choisi  peut  être  une  personne 
physique,  simplement  chargée  d'affecter  les  biens  au  but 
que  se  propose  le  fondateur,  sans  être  obligée  de  solli- 
citer pour  Toeuvre  entreprise  «la  personnalité  morale. 
C'est  le  procédé  du  testament  de  Théophraste  et  du  tes- 
tament'de  Nicole,  et  nous  le  retrouvons  chez  nous  fré- 
quemment employé,  par  exempte  dans  '  le  testament 
Baron,  et  dans  le  testament  Graule,  qui  ont  fait  l'objet 

(1)  Aussi  les  auteurs  allemands  sont-ils  disposés  à  admettre  une 
vie  embryonnaire  de  la  fondation  analogue  à  la  vie  embryonnaire 
de  l'association.  V.  Gierke,  Deutsches  Prioatrecht,  §  78,  n<>  3 
(p.  651-652).  La  solution  dépend  d'ailleurS  des  idées  théoriques 
sur  la  nature  de  la  personnalité  morale  ;  le  système  de  la  Action 
conduit  à  nier  cette  vie  embryonnaire,  puisqu'il  considère  l'autori- 
sation de  TEtat  comme  l'acte  créateur. 

MICHOUD  30 


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406  CBAPITBB  IV 

1*UQ  et  l'autre  d'une  lougue  série  de  décisious  judi- 
ciaires (1). 

Au  point  de  vue  du  résultat  pratique,  ce  procédé  est 
évidemment  incomplet,  parce  que,  n'aboutissant  pas  à  la 
personnalité  morale,  et  ne  s*appuyant  d^ailleurs  sur  au- 
cune personne  morale  déjà  existante,  il  n'assure  pas, 
d'une  manière  suffisante,  la  perpétuité  de  Pœuvre.  Au 
point  de  vue  juridique,  il  doit,  à  notre  avis,  être  considéré 
comme  régulier;  mais  il  a  donné  lieu  à  des  objections  que 
nous  ne  pouvons  examiner  ici  dans  tous  leurs  détails.  La 
plus  grave  se  présente  dans  le  cas  où  le  bien  légué  doit 
être  en  entier  afifeclé  à  l'œuvre  ;  on  a  pu  soutenir  dans  ce 
cas,  avec  beaucoup  de  force,  que  le  legs  était  nul  parce 

(1)  Sur  le  testament  de  Théopbraste,  v.  de  Lapradelle,  Théorie 
et  pratique  des  fondations,  p.  43.  Sur  le  testament  de  Nicole, 
eod*  loc,^  p.  144,  note  4  (Denizart,  v.  Fidéicommis,  §  3,  n^*  3,  cite 
d'autres  exemples).  Sur  le  testament  Baron,  v.  Orléans,  8  jan- 
vier 4885  et  Cass.  5 juillet  4886.  D.  86.  1.  465  ;  et  S.  90.  4.  244, 
note  de  M.  Labbé.  Angers,  22  juillet  4887.  D.  89.  2.  4  ;  et  Req., 
6  mai  1888.  D.  89.  4.  344,  et  S.  90.  4.  244.  La  demoiselle  Baron, 
avait  légué  tous  ses  biens  au  comte  Armand  de  Biencourt,  à  charge 
d'établir  à  perpétuité,  à  Azay-le-Rideau,  une  école  libre  de  gar- 
çons ;  il  était  dit  dans  le  testament  qu'en  aucun  cas  on  ne  pour- 
rait changer  l'affectation  des  biens  légués,  et  que  le  légataire  aurait 
soin  de  prendre  toutes  les  dispositions  nécessaires  pour  assurer  la 
continuité  de  l'œuvre  après  sa  mort.  L'arrêt  de  la  Cour  d'Orléans 
annule  ces  dispositions,  comme  ne  contenant  pas  un  legs  sérieux  ; 
elles  sont  au  contraire  validées  par  les  autres  arrêts  ci-dessus  cités. 
Sur  le  testament  Graule,  v.  Montpellier,  ^23  avril  4900,  et  Cass., 
4â  mai  4902,  D.  4902.  4.  425,  avec  les  conclusions  de  M.  le  procu- 
reur-général Baudouin.  M.  Graule  avait  institué  comme  légataires 
universels  trois  personnes,  chargées  d'employer  les  biens  k  la  fon- 
dation d'une  œuvre  hospitalière  dont  la  direction  serait  conûée  à 
des  religieuses,  et,  aGn  d'assurer  la  perpétuité  de  l'œuvre,  avait 
engagé  ses  légataires  universels  à  former  entre  eux  une  société 
civile  de  longue  duiée.  Les  deux  arrêts  ont  admis  la  validité  de 
cette  disposition. 


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LA   GRBATION   DES   PBRSOPtNES   AtORALfiS    DE    DROIT   PRIVE       469 

.qu^il  ne  comporte  aucun  avantage,  même  simplement 
éventuel,  pour  le  légataire,  et  que  Vanimus  donandi, 
cause  essentielle  de  tout  legs,  lui  fait  défaut  (4).  Même 
pour  le  cas  où  la  charge  n'absorbe  pas  en  entier  Fémolu^ 
ment  du  legs,  on  peut  encore  objecter  que  les  bénéfi-^ 
ciaires  dé  la  fondation  ainsi  faites  doivent  être  assimi- 
lés à  des  légataires,  que  ce  sont  des  personnes  incer- 
taines, pouvant  n'être  pas  même  conçues  à  l'époque 
du  décès  du  testateur,  et  que  l'article  906  fait  obstacle 
à  la  disposition  faite  en  leur  faveur.  On  peut  objecter 
enfin  que  rétablissement  même  à  créer  est  au  fond  le 
véritable  légataire,  et  que  l'article  911  fait  obstacle  à  ce 
qu'il  puisse  recevoir,  puisqu'il  n'est  pas  une  personne 
juridique  et  même  ne  doit  jamais  Têtre. 

La  jurisprudence  n'a  pas  cru  devoir  s^arrêter  à  ces 
objections  :  elle  a  répondu  à  la  première  que  ce  qui  fait 
le  legs,  c'est  la  transmission  à  titre  gratuit  de  la  pro- 
priété des  biens  légués,  et  que,  si  le  légataire  devient 
incontestablement  propriétaire,  il  importe  peu  qu'il 
n'acquière  cette  propriété  qu'eu  assumant  des  charges 
capables  d'en  absorber  l'émolument;  que  c'est  à  lui  à 
apprécier  s'il  doit  accepter,  et  que,  s'il  le  fait,  le  legs  est 
valable  alors  même  qu'il  constituerait  le  légataire  en 
perte.  Elle  a  répondu  à  la  seconde  et  à  la  troisième  que 
les  articles  906  et  911  ne  s'appliquent  qu'au  legs  direct 

(4)  V.  le  développement  de  cette  idée  dans  de^  Lapradelle,  op, 
cit.,  p.  125  et  s«  (Uauteur  vise  l'hypothèse  d'un  legs  à  charge  de 
fonder  un  établissement  pour  lequel  on  demandera  la  personnalité  ; 
mais  l'objection  est  la  même, dans  le  cas  contraire).  Au  raisonner 
ment  général  indiqué  au  texte,  il  ajoute  (p.  433)  que,  par  là,  on 
violerait  Tart.  1026  Ce,  qui  refuse  la  saisine  des  immeubles  à  l'exé- 
cuteur testamentaire,  parce  qu'au  fond  le  légataire  dont  il  s'agit 
n'est  pas  autre  chose  qu'un  exécuteur  testamentaire 


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I6â  CfiAPlTllE  IV 

et  non  au  legs  fait  indirectement  sous  forme  de  charge. 
La  majorité  de  la  doctrine  s'est  montrée  disposée  à 
accepter  ces  réponses  (1).  Les  dispositions  ainsi  faites  ne 
peuvent  d'ailleurs  être  grevées  d'aucune  charge  formelle 
de  conserver  et  de  rendre  ;  elles  tomberaient,  en  efiet, 
par  là  sous  le  coup  de  la  prohibition  des  substitutions, 
et  on  pourrait  en  outre  leur  reprocher  d'aboutir  à  la 
constitution  d'une  mainmorte  occulte.  Il  est  clair  que 
cette  règle  aggrave  la  précarité  qui  s'attache  à  toute 
fondation  de  ce  genre. 

163.  2°  L'intermédiaire  choisi  est  une  personne  mo- 
rale, qui  doit  affecter  les  biens  au  but  désigné,  sans  être 
obligée  de  solliciter  pour  l'œuvre  entreprise  la  person- 
nalité morale  :  par  exemple  un  legs  est  adressé  à  une 
commune  à  charge  de  fonder  et  d'entretenir  une  école 
dans  des  conditions  déterminées,  à  une  Académie  à 
charge  de    distribuer  des  prix,   etc.  (2).  Ici  nous  ,ne 

(1)  V.  particulièrement  la  note  de  Beudant,  sur  Tarrôt  de  Besan- 
çon, 26  mars  1891,  D.  93.  2.  1,  et  les  nombreuses  références  qui  y 
sont  citées. 

(2)  11  faut  classer  dans  la  même  catégorie  la  libéralité  adressée 
à  une  personne  morale  existante,  â  charge  par  elle  d*en  faire  béné- 
ficier un  service  dont  elle  a  la  charge,  mais  qui  n'est  pas  érigée  à 
titre  de  personne  morale  :  libéralités  faites  au  département  en 
faveur  du  service  des  enfants  assistés  ;  au  maire,  représentant  légal 
des  pauvres  en  faveur  d'une  œuvre  municipale,  crèche,  nursery, 
ouvroir,  etc.,  non  personnalisée  (V.  notamment  dans  les  Notes  de 
jurisprud.  administ,,  publiées  en  1892,  p.  183,  les  libéralités 
autorisées  en  faveur  de  crèches,  qui,  bien  que  n*étant  pas  reconnues 
d'utilité  publique,  se  rattachent  étroitement  à  l'Administration 
municipale).  En  la  forme,  les  libéralités  de  ce  genre  sont  souvent 
adressées  à  rétablissement  non  reconnu  lui-même  ;  mais  elles  sont 
considérées  comme  s'adressant  à  la  personne  administrative  com- 
pétente, avec  charge  d'en  faire  profiter  l'œuvre  en  question.  Toute- 
fois; il  faut  pour  cela  que  la  libéralité  vise  les  pauvres  et  non 


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LA    CRÉATION    DES    PERSONNES   MORALES    DE    DROIT   PRIVE        469 

retrouvons  plus  la  première  des  objections  adressées  à 
la  fondation  par  intermédiaire  de  personne  physique 
(celle  qui  est  tirée  du  défaut  d'animus  donandï)  ;  c'est 
bien,  en  effet,  gratifier  la  personne  morale  que  de  lui 
donner  des  biens  affectés  au  but  ou  à  l'un  des  buts  en 
'  vue  desquels  elle  a  été  créée  ;  par  là  on  facilite  sa  tâche, 
et  c'est  la  seule  manière  de  gratifier  une  personne 
morale,  puisque,  à  la  différence  des  personnes  physi- 
ques, elle  n'a  d'autres  besoins  que  ceux  des  services 
dont  elle  est  chargée.  La  seconde  objection  signalée 
plus  haut,  celle  qui  est  tirée  du  caractère  futur  et  incer- 
tain des  bénéficiaires  de  la  fondation,  aurait  il  est  vrai, 
la  même  valeur  ici  que  pour  les  personnes  physiques  ; 
mais  nous  avons  vu  que  la  doctrine  et  la  jurisprudence 
ne  s'y  étaient  jamais  sérieusement  arrêtées. 

Aussi  le  procède^  de  fondation  dont  il  s'agit  est-il 
généralement  approuvé  de  tous,  et  il  est  d'une  pratique 
courante;  Il  présente  l'avantage  de  n'être  pas  précaire 
comme  la  fondation  par  legs  à  personne  physique,  puis- 
que l'intermédiaire  choisi  est  une  personne  morale  à 
vie  indéfinie.  En  outre,  il  n'y  a  pas  de  danger  qu'il, 
aboutisse  à  la  constitution  d'une  mainmorte  occulte, 
puisque  les  legs  à  personne  morale  sont  d'ordinaire 
soumis  à  autorisation  du  Gouvernement.  Le  procédé 
a  cependant  plusieurs  points  faibles  :  1°  il  est  fort  pas- 


Tœuvre  incapable  elle-même.  V.  Derouin,  Gory  et  Worms,  Traité 
de  Vassistance  publique,  t.  2,  p.  440,  et  les  arrêts  des  tribunaux 
judiciaires  qui  statuent  en  ce  sens.  C'est  dans  la  même  catégorie 
qu'il  faut  ranger  les  libéralités  adressées  aux  fabriques,  à  charge 
de  fondation  de  services  religieux  (fondation  qui  peut  d'ailleurs 
aussi  être  faite  avec  la  fabrique  par  voie  de  convention,  et  qui  dans 
ce  cas  n'a  pas  le  caractère  de  libéralité). 


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470  CHAPITRE   IV 

sibië  que  le  fondateur  ne  trouve  pas,  parmi  les  per- 
sonnes morales  existantes,  un  groupement  dont  TAd- 
ministration  lui  inspire  toute  confiance  au  point  de  vue 
de  Vesprit  dont  il  désire  que  son  oeuvre  soit  animée  ; 
dans  ce  cas,  il  est  fort  naturel  qu'il  cherche  à  créer 
une  personne  morale  nouvelle  dont  Torganisme  soit' 
pleinement  approprié  au  but  qu'il  a  en  vue;  2°  le 
procédé  garantit  moins  bien  la  perpétuité  de  Tœuvre  que 
la  création  d'une  personne  morale  nouvelle,  parce  qu'il 
ne  donne  pas  à  Tœuvre  des  représentants  spéciaux, 
uniquement  chargés  de  maintenir  Taffectation  des  biens  ; 
il  pourra  arriver  un  moment  où  la  personne  morale  léga- 
taire sera  tentée  de  détourner  ces  biens  pour  les  affecter 
à  quelque  autre  de  ses  services  ;  et  si  on  est  éloigné  de 
Tépoque  de  la  fondation,  il  y  a  chance  pour  qu'aucun 
héritier  ne  réclame,  et  que  rien  ne  fasse  obstacle  à  ce 
changement  de  destination  ;  3*  enfin  notre  jurisprudence 
française  oppose  à  ce  procédé  un  obstacle  artificiel,  qui 
est  de  nature  à  aggraver  les  inconvénients  précédents  : 
elle  ne  permet  à  chaque  personne  morale  de  recevoir  des 
libéralités  à  charge  de  fondation  que  si  ces  libéralités 
rentrent  dans  le  cercle  de  sa  spécialité.  Ce  principe  (que 
nous  étudierons  à  propos  de  la  capacité  des  personnes 
morales)  gêne  souvent  le  choix  du  testateur,  et  peut 
être  un  motif  de  plus  pour  qu'il  cherche  à  créer  une  per- 
sonne morale  nouvelle  (1). 

(i)  Cpr.  la  note  de  Beudant  ci-dessus  citée  (D.  93.  2.  2)  :  «  Il 
peut  arriver  que...  le  créateur  de  la  fondation  ne  rencontre  pas  un 
établissement  public  ou  d'utilité  publique  ayant  qualité  pour  réali- 
ser la  pensée  conçue,  et  en  assumer  la  tâche  ;  c'est  possible,  puis- 
que à  l'inverse  des  personnes  humaines  qui  ont  la  plénitude  de 
capacité  juridique,  les  personnes  civiles .>.  n'ont  qu'une  capacité 
limitée  par  le  service  qui  leur  est  confié.  Ou  bien,  s'il  s'en  trouve 


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LA   CRÉATION   DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVÉ        471 

164.  3®  Il  peut  le  faire  en  prenant  comme  intermé- 
diaire une  personne  physique,  qu'il  charge  de  créer 
Tœuvre  avec  les  biens  légués,  et  de  solliciter  ensuite 
pour  elle  la  personnalité  morale,  c'est-à-dire  dans  notre 
droit  la  reconnaissance  comme  établissement  d'utilité 
publique.  Les  objections  que  Ton  peut  faire  à  la  situa- 
tion du  légataire  sont  à  peu  près  les  mêmes  que  celles 
qui  ont  été  indiquées  plus  haut  à  propos  de  la  constitu- 
tion par  œuvre  de  fait  confiée  à  personne  physique,  et 
on  y  répond  de  la  même  manière.  Il  faut  convenir  cepen- 
dant que  quelques-unes  paraissent  prendre  une  force 
plus  grande  à  raison  de  Tobligaiion  imposée  au  léga- 
taire de  solliciter  pour  Pœuvre  la  personnalité  morale. 
Ne  peut-on  pas  dire  ici  qu'il  n'est  point  un  légataire 
sériepx,  puisqu'il  est  obligé,  non  seulement  à  donner 
aux  biens  une  affectation  déterminée,  mais  encore  à  se 
dépouiller  de  leur  propriété  ?  Ne  peut-on  pas  soutenir 
aussi  qu'au  fond  c'est  l'œuvre  à  créer  qui,  dans  la 
pensée  du  testateur,  est  bien  le  véritable  légataire,  puis- 
qu'il a  voulu  qu'elle  fût  propriétaire^  et,  si  on  admet 
cette  idée^  la  nullité  de  la  disposition  n'en  ré^ulte-t-elle 
pas  nécessairement  en  vertu  de  l'article  906  ? 

Il  faut  bien  avouer  que  ces  objections  sont  pressantes. 
Le  mode  de  fondation  dont  il  s'agit  est  pourtant,  de 
tous  les  procédés,  le  plus  souple,  et  le  seul  qui   soit 

quelqu'une  à  qui  il  pourrait  s'adresser,  il  se  peut  qu'il  ne  Jui  con- 
vienne pas,  pour  des  raisons  dont  il  est  seul  juge,  de  s'en  remettre 
à  elle  du  soin  de  servir  l'œuvre  projetée,  dans  la  crainte,  par 
exemple,  qu'elle  n'y  apporte  pas  l'esprit  qu'il  entend  jr  attacher  ». 
L'inconvénient  est  encore  aggravé  par  le  principe  de  laïcité,  qui 
s'impose  aujourd'hui  à  tout  établissement  public,  autre  que 
rétablissement  public  consacré  exclusivement  aux  besoins  du 
culte. 


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472  tBAPITRB   IV 

assuré  de  répondre  toujours  aux  intenlious  du  fondateur, 
tout  en  donnant  à  son  œuvre  la  perpétuité  qu'il  désire. 
Aussi  l'a-t-on  généralement  approuvé,  wrt/tVam  causa,  et 
parfois  même  on  le  trouve  approuvé  par  des  auteurs 
qui  refusent  de  reconnaître  la  validité  du  premier  pro- 
cédé indiqué  ci-dessus.  Ils  considèrent  la  fondation  par 
legs  sub  modo  à  personne  physique  comme  valable  dans 
le  cas  seulement  où  le  légataire. est  obligé  de  demander 
la  reconnaissance  d^utilité  publique  (i).  Ce  mode  est  le 
seul  équivalent,  dans  les  législations  comme  la  nôtre,  de 
la  fondation  directe  par  testament,  tel  que  l'admet  le 
droit  allemand. 

La  vérité  est  que,  dans  ce  cas,  il  est  impossible  de 
nier  que  la  fondation  n^implique  un  legs  adressé  à  l'œu- 
vre à  fonder,  avec  la  condition  si  nascatur.  Le  légataire 
apparent  n*a  ici  la  propriété  que  d'une  manière  intéri- 
maire et  dans  le  but  de  transférer  les  biens  à  un  tiers. 
L'ensemble  de  la  discussion  devrait  aboutir  à  permettre, 
comme  le  faisaient  déjà  plusieurs  de  nos  anciens  au- 
teurs (2),  comme   Ta   admis  Troplong   sous   le   droit 

(1)  C'est  notamment  Topinic^n  soutenue  par  M.  lissier,  Dons  et 
legs,  Ti^  72  et  s.  C'est  aussi  celle  qui  paraît  avoir  été  admise  par  la 
Cour  de  cassation  pendant  un  certain  temps,  notamment  dans  les 
arrêts  suivants  :  Caen,  32  juin  iS58,  et  C^ss.,  7  novembre  1859. 
Testament  de  la  dame  Delivet,  chargeant  sa  légataire  universelle 
de  fonder  dans  la  commune  un  établissement  scolaire  et  charitable, 
et  de  le  faire  reconnaître  comme  établissement  d'utilité  publique  : 
Cass.  8  avril  4874,  legs  à  charge  d'achever  la  fondation  à  Anduze, 
d'un  établissement  dit  Asile  de  Bon  Secours,  et  d'en  obtenir  la 
reconnaissance  comme  établissement  d'utilité  publique.  Ces  arrêts 
admettent  qu'il  y  a  là  une  charge  et  non  un  legs^  et  que  l'établis- 
sement à  fonder  pourra  en  demander  le  bénéûce  lorsqu'il  sera 
reconnu  d'utilité  publique. 

(2)  Par  exemple  Furgole  et  Ricard.  V.  les  citations  dans  Sal- 
mon,  op,  cit.,  n«  il  (Revue  gén.  d'Adm.,  1904,  t.  III,  p.  393), 


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LA   CRÉATION    DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT   PRIVE       473 

actuel,  que  Ton  peut  léguer  directement  à'  l'œuvre  à 
fonder,  sôus  la  condition  qu'elle  sera  reconnue.  Il  est 
vraiment  puéril  de  rejeter  ce  procédé,  complété  par  la 
nomination  d'un  exécuteur  testamentaire,  et  d'admettre 
le  procédé  de  legs  à  personne  physique  à  charge  de 
fonder  (1). 

(J  )  MM  .Lévy  Ullmann  et  Granebaum  (Essai  sur  les  fondations  par 
testament  dans  Revue  trimes tr.  de  Droit  civile  1904,  p.  277-278) 
admettent  la  validité  de  la  libéralité  adressée  |i  une  œuvre  à  fonder, 
en  se  basant  sur  un  raisonnement  des  plus  simples.  «Tout  est  fac- 
tice, disent-ils  dans  la  personnalité  civile  :  et  l'autorité  publique 
qui  crée  artiflciellement  l'existence  juridique  peut  a  fortiori  fixer 
le  point  de  départ  de  cette  existence,  la  date  de  la  naissance  de 
la  personne  morale  ».  A  la  bonne  heure  !  C'est  le  principe  de  la 
fiction  guérissant  lui-même  les  blessures  qu'il  a  faites  !  On  arrive 
ainsi  à  permettre  non  seulement  le  legs  à  l'œuvre  ayant  déjà  une 
existence  de  fait,  mais  le  legs  à  l'œuvre  future,  qui  n'existe  au 
moment  du  décès  que  dans  la  pensée  du  testateur  ;  et  en  somme 
on  supplée  à  l'absence  d'un  texte  analogue  aux  art.  80  et  s.  du  Code 
civil  allemand.  Il  n'est  plus  nécessaire  de  faire  de  la  fondation  par 
testament  un  acte  sud  generis,  puisque  le  procédé  du  legs  à  œuvre 
future  en  joue  le  rôle.  Nous  voudrions  bien  sincèrement  pouvoir 
accepter  cette  formule  si  simple  ;  mais  nous  avons  des  doutes  sur 
sa  valeur,  même  en  nous  plaçant  hypothétiquement  avec  les  deux 
auteurs,  sur  le  terrain  de  la  fiction  :  sans  doute  le  Gouvernement, 
avec  ce  système,  est  le  maître  absolu  de  l'emploi  qu'il  doit  faire  de 
cette  fiction  ;  il  peut  (et  c'est  pour  nous  un  des  graves  inconvé- 
nients de  la  théorie),  l'employer  même  lorsque  la  réalité  ne  lui 
fournit  aucun  substratum.  il  n'y  a  pas  de  limite  à  son  pouvoir. . . 
dans  l'avenir  ;  mais  peut-il  en  être  de  même  dans  le  passé  ?  Un 
des  principes  de  notre  droit  (appliqué  par  Part.  906,  d'une 
manière  expresse,  aux  seules  personnes  physiques,  mais  cependant 
général  par  ses  motifs),  c'est  quç  pour  recevoir  une  libéralité  par 
testament,  il  faut  exister  à  l'époque  du  décès  du  testateur.  Si  une 
libéralité  est  faite  à  une  personne  non  encore  existante  à  ce 
moment,  il  y  a,  dès  le  jour  de  ce  décès,  droit  acquis  pour  les  héri- 
tiers à  demander  la  nullité  du  legs.  Comment  admettre  que  le  Gou- 
vernement ait  par  un  acte  postérieur,  le  pouvoir  de  porter  atteinte 
à  ce  droit  acquis  ? 


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474  CHAPITRE    IV 

165.  4**  Enfin  le  testateur  peut  faire  une  libéralité  h 
une  personne  morale  déjà  existante,  mais  à  la  charge 
pour  elle  d'ériger  l'œuvre  qu'elle  entreprend  en  personne 
morale  distincte  :  libéralité  adressée  à  une  commune  à 
charge  de  fondation  d'un  établissement  public  de  bien- 
faisance (1),  à  un  hospice  en  vue  de  la  fondation  d'un 
orphelinat,  etc.  (2).  Ce  procédé^  qui  n'est  applicable 
qu'exceptionnellement,  présente,  sur  celui  décrit  ci-des- 
sqs  sous  le  n®  2,  l'avantage  de  donner  à  Tœuvre  une 
représentation  distincte  ;  mais,  pas  plus  que  lui,  il  ne 
donne  au  testateur  la  certitude  de  trouver  pour  intermé- 
diaire une  personne  morale  animée  de  Tesprit  qui  Tins- 
pire,  et  comme  lui  il  se  heurte  aux  difficultés  naissant  des 
principes  de  la  spécialité  et  de  la  neutralité.  En  outre, 
il  n'est  pas  à  l'abri  des  critiques  juridiques  adressées  au 
procédé  décrit  sous  le  n<*  3;  car  la  personne  morale  gra- 
tifiée en  apparence  n'est,  comme  la  personne  physique, 
qu'un  intermédiaire  chargé  de  remettre  la  propi'iété  des 
biens  à  une  autre  personne  morale,  laquelle  n'existe  pas 
encore  au  moment  du  décès  du  testateur. 

166.  Quoi  qu'il  en  soit  de  toutes  ces  difficultés  de 
droit  privé,  il  est  certain  dans  notre  droit  que  les  per- 
sonnes à  qui  par  testament  le  fondateur  a  assigné  le 
rôle  d'instituer  la  fondation,  ne  peuvent  donner  à 
celle-ci  la  personnalité  morale  qu'en  obtenant  pour  elle 
la  reconnaissance  à  titre  d'établissement  d'utilité  publi- 
que. Les  formalités  à  remplir  pour  cela  sont  les  mêmes 

(1)  Projet  de  décret  et  note  du  Conseil  d'Etat,  il  mars  1891. 
Legs  Laffite.  iTo/es  rfe /umpri/rf.  adm.^  1892,  p.  183.  Création 
d'hospice.  Notedu  1^  février  ^882,  eod,  /.,  p.  187. 

(2)  P.  de  décret  et  notes  du  3  février  1887,  et  5  janvier  1888,  eod. 
^,p.  185. 


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tA    CREATION   DES    PERSONNES    MORALES    DE    DROIT    PRIVE        475 

que  pour  la  fondation  établie  de  son  vivant  par  le  fonda- 
teur lui-même.  Le  Conseil  d'Elat  exige,  en  règle^géné- 
rale,  que  Tœuvre  ait  déjà  fonctionné  en  fait  pendant  un 
certain  temps  pour  démontrer  sa  vitalité  et  son  utilité,  et 
qu'elle  justifie  de  ressources  suffisantes  ;  et  il  lui  appli- 
que les  statuts-types  que  nous  avons  mentionnés  plus 
haut. 

Peut-on,  des  avant  le  décret  de  reconnaissance,  et  par 
cela  seul  que  les  exécuteurs  testamentaires  ont  déjà 
commencé  à  faire  fonctionner  l'établissement,  admettre 
qu'il  existe  le  germe  de  personnalité  que  nous  avons 
, constaté  dans  l'association  non  encore  reconnue,  mais 
que  nous  aurons  refusée  à  la  fondation  établie  entre- 
vifs ?  Oui,  croyons-nous,  dès  la  mort  du  testateur,  il  y 
a  en  effet  déjà  un  organisme  créé  en  vue  de  la  gestion 
des  intérêts  collectifs  du  groupe  humain  que  le  fondateur 
B;  voulu  doter.  Les  éléments  de  la  fondation  existent 
donc  ;  elle  a  en  elle  tout  ce  qu'il  faut  pour  obtenir  la 
personnalité  morale,  et  la  reconnaissance  n'est,  comme 
en  matière  d'association,  qu'un  élément  formel,  qui  n'a 
rien  d'un  acte  créateur,  et  qui  ne  fait  qu'achever  la  fon- 
dation, déjà  en  état  de  devenir.  Cette  solution  ne  peut 
pas  faire  grande  difficulté,  semble-t-il,  si  l'on  admet,  par 
un  procédé  ou  par  un  autre^  que  le  legs  fait  par  le  tes- 
tateur lui-même  à  l'œuvre  à  fonder  est  valable;  a 
fortion  considérera-t-on  comme  valable  la  libéralité 
adressée  par  un  tiers  à  cette  œuvre  après  la  mort  du 
testateur,  mais  avant  la  reconnaissance. 

Notre  système  français  aboutit  évidemment  à  cette 
conséquence  pratique  qu'une  fondation  de  droit  privé  ne 
peut  être  créée  qu'à  condition  d'être  dotée  par  le  fonda- 


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476  CHAPITRE    IV 

teur.  Ainsi  que  nous  Tavons  dit  (1)^  celte  exigence  ne 
découle  nullement  de  la  théorie  générale  des  fondations, 
et  en  droit  public  la  pratique  ne  l'admet  pas;  elle  admet 
la  possibilité  d'organismes  aptes  à  posséder^  mais  ne  pos- 
sédant pas  encore.  En  droit  privé,  on  pourrait  admettre 
la  même  solution  ;  mais  à  notre  sens  il  est  préférable 
de  l'écarter  pour  des  motifs  d'ordre  pratique.  Il  n'est  bon 
de  donner  aux  particuliers  le  moyen  d'imposer  leur  vo- 
lonté aux  générations  futures  que  s'ils  font  au  moins 
pour  cela  un  sacrifice  pécuniaire,  et  il  ne  semble  pas 
qu'il  y  ait  utilité  à  leur  permettre  de  créer  la  personne 
morale  en  laissant  à  d'autres  le  soin  de  la  doter  (2). 

(i)  Ci-dessus  n»  127. 

<3)  II  y  a  lieu  de  classer,  en  dehors  des  règles  générales  qui 
précèdent,  parmi  les  fondations  priTées  les  caisses  d'épargne,  La 
jurisprudence  en  effet,  avec  raison  suivant  nous,  les  assimile  aux 
établissements  d'utilité  publique  et  non  aux  établissements  publics 
(V.  ci-dessus  n<»  94).  Mais  ce  sont  des  fondations  privées  soumises 
&  des  règles  spéciales,  que  nous  jugeons  inutile  d'exposer  ici 
en  détail  (V.  Hanrion.  Dr.  adm.,  5»  édit.,  p.  96  ;  Barthélémy, 
Dr.  adm.f  3e  édit.,  p.  757  et  s.  ;  Ducrocq  et  Barilleau,  Dr.  adm., 
7e  édit.,  t  VI,  nos  2943  et  s.).  Ces  règles  se  rapprochent  des  per- 
sonnes morales  de  droit  public  beaucoup  plus  que  les  établisse- 
ments  d'utilité  publique  ordinaires. 


FIN 


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NOTE  ADDITIONNELLE 

(Personnalité  des  chemins  de  fer  de  l'Etat) 


Un  arrêt,  du  Conseil  d'Etal  en  date  du  20  janvier 
1905  (dans  Revue  générale  (T administration^  1905,  t.  II, 
p.  313),  arrêt  dont  nous  n'avons  eu  connaissance 
qu'après  l'impression  de  ce  volume,  déclare  expressé- 
ment, contrairement  à  Topiniçu  que  nous  attribuons  à 
ce  Conseil  (ci-dessus,  p.  362,  note  1),  que  l'administra- 
tion des  chemins  de  fer  de  l'Etat  est  investie  d'une  per- 
*sonnalité  juridique  distincte  de  celle  de  l'Etat.  Il  en 
conclut  que  le  ministre  des  Travaux  publics  ne  peut 
pas  se  substituer  à  cette  administration  pour  poursuivre 
un  fournisseur,  et  qu'il  ne  peut  pas  non  plus  procéder 
contre  ce  fournisseur  par  voie  d'arrêté  de  débet,  ce 
mode  de  poursuite  n'étant  admis  que  pour  les  créances 
du  Trésor  public.  Cet  arrêt,  qui  rompt  avec  une  tradi- 
tion établie  depuis  la  création  des  chemins  de  fer  de 
PEtat  (le  système  des  arrêtés  de  débet  contre  les  débi- 
teurs de  cette  administration  avait  toujours  fonctionné 
en  pratique  sans  réclamation),  ne  nous  paraît  point 
justifié  au  point  de  vue  théorique.  Sans  doute  l'admi- 
nistration des  chemins  de  fer  de  l'Etat  a  en  justice  son 
représentant  propre  (décret  du  10  décembre  1895,  art.  1, 
§  3,  cbn.  avec  décret  du  25  mai  1878,  art.  4  et  6),  et  il 


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47^  KOTS   ADDITIONNELLE 

n'appartient  pas  au  ministre  de  se  substitaer  à  lui.  Maïs 
représentation  en  justice  et  personnalité  sont  deux 
choses  très  distinctes  (voyez,  ci-dessus,  p.  277  et  278, 
note  i).  L^administration  des  chemins  do  fer  de  TËtat  ne 
peut  être  autre  chose  que  TEtat  lui-même,  parce  que  ses 
gains  et  ses  pertes  sont  nécessairement  ceux  de  l'Etat.  Il 
en  résulte  qu'on  doit  appliquer  à  ses  dettes  et  à  ses  créan- 
ces (sauf  texte  contraire)  toutes  les  règles  applicables  aux 
dettes  et  créances  de  TËtat,  par  conséquent  aussi  bien  la 
règle  de  l'arrêté  de  débet  que  celle  de  la  déchéance  quin- 
quennale. L'arrêt  de  1905  aurait  pour  conséquence 
logique  le  désaveu  de  larrêt  du  13  juillet  1900. 


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TABLE  DES  MATIÈRES 


Chapitre  I. —  La  notion  de  personnalité  morale,  p.  1. 

!•.  Définition  de  la  personne  morale  ;  p.  3.  — 2.  Distinction  de  la  per- 
sonne morale  au  sens  philosophique  et  de  la  personne  morale  au 
sens  juridique.  Celle-ci  n*est  autre  chose  qu'un  sujet  de  droit  ;  p.  6.  — 
3.  Caractère  technique  de  cette  étude  ;  p.  8.  —  4.  Relativité  des  élé- 
ments techniques  du  droit  ;  p.  10.  —  5.  Leur  importance  ;  p.  42.  — 
5  bis.  Point  de  départ  de  la  recherche  :  est-il  exact  que  Thommeseul 
soit  un  sujet  de  droit  ?  p.  15. 

I.  —  6.  Exposé  sommaire  du  système  de  la  fiction  ;  p.  46-.  —  7.  Ses 
conséquences  ;  p.  17.  —  8.  Première  objection  à  lui  opposer  :  il  ne 
résout    pas  le  problème    de  la    personnalité    morale  ;    p.    18.  — 

9.  Seconde  objection:  on  nepeut  l'appliquer  au  droit  public  ;  p.  21.  — 

10.  Nécessité  d'étendre  au  droit  public  la  notion  de* personnalité  ; 
p.  ?4.—  11.  PjBrsonnalité  del'Etat  nécessaire  pouren  maintenir  l'unité  ; 
p.  25.  — 12.  L'Etat  ne  peut  pas  être  une  personne  morale  fictive  ;  p.  27. 
—  13.  Troisième  objection  au  système  de  la  fiction  :  il  méconnaît 
le  rôle  que  joue  le  législateur  dans  les  rapports  sociaux,  et  ne  donne 
pas  aux  associations  licites  le  régime  qui  leur  convient  ;  p.  28.  — 
14.  Impuissance  du  législateur  à  empêcher  l'existence  de  fait  des 
personnes  morales  ;  p.  33.  —  15.  Rôle  réel  de  l'Etat  en  cette  matière  ; 
p.  34.  —  15  bis.  Quatrième  objection  au.  système  de  la  fiction  ; 
il  fait  trop  abstraction  des  personnes  physiques  qui  composent  l'être 
moral  ;  p.  36. 

IL  —  16.  Systèmes  qui,  tout  en  repoussant  l'idée  de  fiction,  con- 
servent le  principe  que  l'homme  seul  est  une  personne  ;  p.  39.  — 
17.  I.  Théorie  des  droits  sans  sujet,  Brinz  ;  p.  39.  —  18.  Bekker  ; 
p.  44.  — 19.  Objections.  La  notion  de  droit  sans  sujet  implique  contra- 
diction. Elle  est  dangereuse  ;  p.  42.  —  20.  II.  Théorie  de  M.  Duguit  ; 
p.  44.  —  21.  Elle  prétend  écarter  toute  fiction  et  toute  abstraction  ; 
impossibilité  de  cette  tentative  ;  p.  46.  —  22.  Insuffisance  delà  tech- 
nique proposée  par  M.  Duguit  ;  p.  48.  —  23.  Nécessité  de  l'idée  d'im- 
perium,  considéré  comme  droit  de  l'Etat  ;  p.  54.  —  24.  III.'  Théorie 
de  M.  Van  den  Heuvel  ,  p.  53.  —  25.  Théorie  de  M.  de  Vareilles- 
Sommières  ;  p.  57.  —  26.  Théories  de  M.  Planiol  et  de  M.  Berthé- 
lemy  ;  p.  60.  —  27.  Théorie  d'Ihering  ;  p.  64.  —  28.  Objections. 
Ces  diverses  théories  ne  peuvent  expliquer  l'existence  des  personnes 
morales  de  droit  public  ;  p.  62.  '^  29.  Elles  oublient  riniérèt  collec- 


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4â0  TaBLB    des    MATlàRES 

tifdu  groupe  qui  est  ditstinct  de  l'intérêt  individuel  des  membres  ; 
p.  64. —  30.  Elles  n'analysent  pas  exactement  la  situation  juridique 
du  groupe  ;  p.  66. 

III.  —  31.  Théories  qui  admettent  la  réalité  de  la  personne  morale. 
Position  de  la  question  ;  p.  68.  —  32.  Les  théories  qui  voient  dans 
le  droit  subjectif  un  pouvoir  attribué  à  une  volonté  ne  peuvent  démon- 
trer la  réalité  de  la  personne  morale  qu'en  démontrant  que  l'être 
collectif  est  doué  de  volonté  ;  p.  é9.  —  33.  Essai  de  démonstration, 
par.la  théorie  organique  des  sociétés  ;  p.  71.  —^.34.  Réfutation.  11  n'y 
a  pas  identité  entre  les  collectivités  organisées  et  les  organismes  bio- 
logiques  ;  p.  73.  —  36.  L'idée  d'organisme  n'entraîne  pas  l'idée  de 
volonté  ;  p.  74.  —36.  Théorie  de  la  volonté  deZitelmann  ;  p.  77.  — 
37.  Réfutation;  p.  80.  — 38.  Théorie  de  Rousseau.  Son  insuffisance  ; 
p.  82.  —  39.  Théorie  de  M.  Hauriou.  La  réalité  du  phénomène  de  la 
représentation  ;  p.  85.  —  40.  Part  de  vérité  contenue  dans  la  théo- 
rie ;  son  insuffisance  ;  p.  87.  —  41.  Théorie  de  M.  Boistel.  Le  fais- 
ceau de  volontés  des  associés;  p.  90.  —  42.  Elle  n'aboutit  pas  à 
démontrer  la  personnalité  du  groupe  ;  p.  92.  —  43.  Système  de 
Jellioek.  La  volonté  existe  dans  la  personne  morale  au  point  de  vue 
de  la  raison  pratique  du  juriste,  non  au  point  de  vue  philosophique  ; 
p.  93.  — 44.  Elle  se  rapprocha  de  la  vérité  en  renonçant  à  recher- 
cher, dans  l'être  collectif  une  volonté  réelle,  mais  elle  ne  démontre 
pas  sa  personnalité  ;  p.  98. 

IV.  —  45.  Point  de  départ  à  adopter.  Le  fondement  du  droit  n'est 
pas  dans  la  volonté  ;  p.  99.  —  46.  Démonstration  par  la  situation 
du  fou  et  de  Vinfans  ;  p.  100.  —  47.  Démonstration  tirée  de  la  nature 
môme  de  la  volonté  ;  ce  que'.le  droit  protège  c'esiVintérél  que  la  volonté 
représente;  p.  101.  — 48.  La  volonté  élément  secondaire  du ^ droit 
subjectif.  Différence  entre  le  droit  subjectif  et  l'effet  réflexe^  du  droit 
d'autrui.  Définition  du  droit  subjectif  ;  p.  102.  —  48  bis.  Objec- 
tions de  M.  de  Vareilles-Sommières  :  la  personnalité  de  Vinfans  ;  les 
animaux  et  les  êtres  inanimés  ;  p.  106.  —  49.  Objection  de  l'école 
libérale.  La  définition  du  droit  basé  ^r  l'intérêt  compromettrait 
l'existence  des  droits  de  la  personne  humaine  ;  p.  107.  —  50.  Réponse. 
La  doctrine,  qui  est  çl 'ordre  technique,  est  compatible  avec  toute 
théorie  de  droit  naturel  ;  p.  108.  —  51.  L'Etat  doit  protéger  d'abord 
les  intérêts  de  l'individu  humain,  et  par  conséquent  reconnaitre  la 
personnalité  de  l'homme  ;  p.  110.  —  52.  Il  doit  aussi  protéger  les 
intérêts  collectifs  et  permanents  des  groupements  humains,  et  pour 
cela  reconnaître  leur  personnalité  ;  p.  112.  —  53.  Conditions  néces- 
saires pour  cela.  Première  condition  :  un  intérêt  collectif  distinct  des 
intérêts  individuels.  Groupements  divers  qui  remplissent  celte  condi- 
tion ;  p.  113.  —  54.  Deuxième  condition  :  organisation  suffisante 
pour  dégager  une  volonté  collective.  Forn\ps  diverses  sous  lesquel- 
les se  présente  cette  volonté  ;  p.  118.  —  55.  Caractère  artificiel  de  la 
volonté  ainsi  organisée  ;  p.  122.  —  56.  Rôle  de  l'Etat  vis-à-vis  des 
groupements  organisés.  L'acte  qu'il  fait  en  reconnaissant  leur  person- 
nalité est  de  même  nature  que  celui  qu'il  accomplit  en  reconnaissant 
la  personnalité  de  l'homme  ;  p.  123.  —  57.  Il  a  le  droit  de  réglemen- 
ter la  formation  du  groupement  ;  p.  124.  —  58.  Il  petit  y  avoir  dans 
certains  cas  utilité  k  refuser  de  reconnaître  la  personnalité  du  grou- 


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TABLE   DES   MATIERES  48l 

pement  régulièrement  organisé.  En  outre  TEtat  est  compétent  pour 
fixer  les  limites  du  concept  de  personnalité  :  p.  125. 

V.  —  69.  Situation  des  personnes  chargées  de  représenter  la  personne 
morale.  Théorie  de  la  représentation  de  droit  privé  (mandat  ou 
représentation  légale)  ;  p.  129.  —  60.  Théorie  de  Torgane.  Il  est  une 
partie  intégrante  de  la  personne  morale,  et  par  lui  c'est  en  réalité 
ell^  qui  agit  ;  p.  131.  —  61.  Conséquences.  Il  a  des  pouvoirs  supé- 
rieurs à  celui  du  représentant  ordinaire  ;  il  n*a,  en  tant  qu*organey 
aucune  personnalité  vis-à-vis  de  l'être  moral  ;  p.  132.  —  62.  Objections 
à  cette  théorie  et  réponses  ;  p.  135.  —  63.  Observations  qui  limitent  la 
théorie  de  l'organe.  Le  mot  organe  ne  peut  éire  employé  qu'à  titre 
de  comparaison.  La  personne  morale  n'est  pas  tout  entière  dans  ses 
organes;  p.  137.  —  64.  En  quoi  la  représentation  par  l'organe  est 
plus  étendue  que  la  représentation  ordinaire  ;  p.  141.  —  64  hii.  Droits 
de  la  personne  chargée  du  rôle  d'organe  vis-à-vis  de  la  personne 
morale  ;  p.  144. 

VI.  —  65.  Limite  du  concept  de  personnalité.  Séparation  absolue,  en 
droit  romain,  entre  YunivertitM  et  la  tocietm.  Application  de  cette 
idée  aux  sociétés  civiles  et  commerciales  ;  p.  151.  —  66.  Explication 
des  particularités  offertes  par  ces  sociétés  au  moyen  d'idées  autres 
que  la  notion  de  personnalité  morale  ;  p.  154.  —  67.  Origine  de  la 
société  avec  propriété  en  main  commune  ;  p.  156.  —  68.  Possibilité 
d'un  groupe  intermédiaire  QniveVuniversitai  ei  la  toHeioa .;  p.  160. — 

69.  Théorie  de  la  société  avec  propriété  en  main  commune  ;  en  quoi 
ce  régime  ressemble  h^  celui  de  la  personnalité  morale  ;  p.  161.  — 

70.  En  quoi  il  en  diffère  ;  p.  166.  —  71.  Il  faut  classer  parmi  les  per- 
sonnes morales  tout  groupement  dans  lequel  l'intérêt  collectif  ne  se 
confond  pas  avec  l'intérêt  individuel  des  membres  ;  p.  170.  —  72.11 
en  est  ainsi  dans  tout  groupement  à  but  idéal  ;  p.  172.  —  73.  Il  en 
est  de  même  dans  les  sociétés  de  gain  à  pe^onnel  variable;  p.  174. 

—  74.  Autre  critérium  tiré  du  fait  que  les  membres  sont  person- 
nellement tenus  des  dettes  du  groupe.  Son  insuffisance  ;  p.  176. 

Chapitre  II.  —  La  elastifieation  des  personnes  morales,  p.  180 

75.  Indication  des  deux   principales  classifications  (Corporations  et 

fondations.  Personnes  morales  de  droit  public  et  personnes  morales 

de  droit  privé)  ;  p.  181. 

I.  —  76.  Notion  générale  de  la  fondation  ;  p.  182.  —  I.  77.  Distinction 
de  la  corporation  et  de  la  'fondation  en  droit  privé  ;  son  impor- 
tance plus  ou  moins  grande  suivant  la  conception  théorique  qu'on 
se  fait  de  l'une  et  de  l'autre  ;  notion  de  la  fondation  personnalisée  ; 
p.  184.  --  78.  Intérêt  de  la  distinction  au  point  de  vue  législatif  ; 
p.  189.  —  79.  Son  intérêt  au  point  de   vue  du  droit  positif;  p.  192. 

-  80!  Critérium  de  la  distinction  ;  p.  194.  —  II.  81.  En  droit  public 
la  distinction  s'efface  presque,  et  ne  peut  servir  de  base  à  une  classi- 
fication ;  p.  197. 

II.  —  82.  Origine  et  importance  de  la  distinction  entre  personnes 
morales  de  droit  public  et  personnes  morales  de  droit  privé  ;  p.  200. 

—  83.  La  limite  entre  les  deux  groupes  se  trouve  entre  les  établis- 
sements publics  et   les  établissements  d'utilité  publique;  p.  202.  — 

MICHOUD  3i 


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482  TABLB    DBS   MATIERES 

84.  Intérêts  pratiques  nombreux  de  la  distinction  en  droit  positif 
français  ;  p.  205.  —  86.  Intérêts  de  la  distinction  au  point  de  vue 
législatif  ;  p.  211.  —  86.  Divers  critériums  proposés  pour  distinguer 
entre  les  deux  groupes.  Il  faut  chercher  le  critérium  dans  la  situa- 
tion d'ensemble  de  la  personne  morale,  et  non  dans  un  ou  deux 
caractères  précis  ;  p.  213.  —  87.  Discussion  du  critérium  proposé 
par  M.  Hauriou  ;  p.  219.  —  88.  Application  du  critérium.  Congré- 
gations religieuses;  p.  221.  —  89.  Associations  syndicales;  p.  224. 

—  90.  Caisses  de  secours  des  ouvriers  mineurs  ;  p.  227.  —  91.  Comi- 
tés d'habitation  à  bon  marché;  p.  228.  —  92.  Monts-de-piété; 
p.  229.  »  93.  Caisses  des  écoles  ;  p.  230.  ->  94.  Caisses  d'épargne  ; 
p.  231.  —95.  Ordres  d'avocats  et  corporations  d'officiers  ministériels. 
On  doit  les  considérer  comme  personnes  morales  de  droit  public. 
mais  sans  les  soumettre  à  toutes  les  règles  des  établissements 
pubics  striclo  tentu  ;  p.  232. 

III.  —  96.  Subdivisions  des  personnes  morales  de  droit  public.  Dis- 
tinction de  l'Etat  et  des  autres  communautés  territoriales  ;  p.  235.  — 
97.  II  ne  faut  pas  chercher  le  critérium  dans  l'idée  de  souveraineté. 
Indication  du  critérium  véritable  ;  p.  236.  —'98.  Distinction  des  com- 
munautés territoriales  et  des  établissements  publics  ;  p.  240. 

IV.  — 99.  Subdivisions  des  personnes  morales  de  droit  privé.  —  I.  Dis- 
tinction des  associations  à  but  intéressé  et  des  associations  à  but 
désintéressé.  Son  importance  au  point  de  vue  législatif  ;  p.  242.  — 
100.  Distinction  dans  notre  droit  positif,  des  sociétés  et  des  associa- 
tions. Comment  elle  est  comprise  par  la  plupart  des  auteurs  :  il  faut 
pour  qu'il  y  ait  société»  des  bénéfices  pécuniaires  à  réaliser  :  p.  243. 

—  101.  Critique  du  système.  Il  faut  ranger  parmi  les  sociétés  tous 
les  groupements  ayant  pour  objet  Kintérét  patrimonial  de  leurs  mem- 
bres ;  p.  250.  —  102.  Situation  intermédiaire  des  associations  à  but 
égoïste  sans  intérêt  patrimonial  ;  p.  252.  —  II.  103.  Les  associa- 
tions à  but  religieux  :  p.  253.  —  104.  Distinction  des  associations  et 
des  congrégations.  Silence  du  législateur  ;  p.  254.  —  105.  Divers 
systèmes  soutenus  ;  p.  250.  —  106.  Les  trois  caractères  essentiels 
de  la  congrégation  sont  :  les  vœux,  la  règle  canonique,  la  vie  en 
commun  ;  p.  259. 

Chapitre  III.  ~  La  création  des  ptrsonnet  morales  de  droit  publie, 
p    262. 

I.  —  107.  Création  .de  l'Etat  ;  p.  263.  —  108.  Il  doit  être  considéré 
comme  une  personne  morale  par  cela  même  que  les  conditions 
de   fait  nécessaires  à  son  existence   se   trouvent  réunies  ;  p.  265. 

—  109.  Lui-même,  en  droit  interne,  doit  reconnaître  sa  propre 
personnalité,  ety'unité  de  cette  personnalité  ;  p.  270.  —  110.  Sys- 
tème de  MM.  Marqués  di  Braga  et  Lyon,  décomposant  la  personna- 
lité de  l'Etat  en  autant  de  personnes  distinctes  qu'il  y  a  de  services 
publics,  ses  dangers  ;  p.  276.  -—111.  Système  qui  voit  dans  les  trois 
pouvoirs  de  l'Etat  des  êtres  moraux  distincts  ;  ils  sont  seulement  les 
organes  d'une  même  personne  morale  ;  p.  281.  —  112.  Les  organes 
de  l'Etat  n'ont  pas  des  droits  subjectifs,  mais  des  compétences  * 
p.  284.  —  112  bit.    Cependant  les  électeurs,!  organes  de  l'Etat,  ont 


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TABLE    DES    MATIERES  483 

un  droit  individuel  à  ia  qualité  d'organes  ;  p.  287.  —  113.  La 
théorie  de  la  personnalité  de  l'Etat  en  droit  public  comme  en  droit 
privé,  explique  seule  le  droit  de  commander;  p.  294.  —  114.  Elle 
en  donne  en  même  temps  ^es  limites,  et  n'aboutit  pas  à  accroître  la 
puissance  de  l'Etat  ;  p.  293. 

II.  —  115.  Services  publics  personnalisés.  L'Etat  peut  personnaliser  un 
service  public  en  lui  donnant  une  organisation  suffisante  pour  le 
représenter  toutes  les  fois  que  ce  service  correspond  à  un  groupe 
d'intérêts  collectifs  et  {permanents,  distincts  de  ceux  de  l'Etat  lui- 
même  ;  p.  296.  —  116.  Il  le  fait  pour  les  groupes  territoriaux,  dépar- 
tements, communes,  colonies,  etc.  ;  p.  299.  —  117.. La  personna- 
lité de  ces  groupes  existe,  non  seulement  en  droit  privé,  mais  aussi 
en  droit  public  ;  p.  303.  —  118.  Mais  l'Etat  législateur,  qui  reconnaît 
cette  personnalité  de  droit  public,  reste  maître  de  la  modifier  ou  de 
la  supprimer  ;  p.  307.  —  119.  La  personnalité  de  droit  public  pour- 
rait théoriquement  être  séparée  de  la  personnalité  de  droit  privé  ; 
motifs  pour  lesquels  elles  sont  en  fait  toujours  réunies  ;  l'arrondisse- 
ment et  le  canton  ;  la  section  de  commune  ;  p.  310.  —  120.  Critique 
de  la  théorie  de  la  décentralisation  faite  par  M.  Duguit  ;  p.  314.  — 
121.  Démonstration  de  l'existence  do  droits  de  puissance  publique 
appartenant  à  la  commune  ;  p.  318. 

lïl.  —  122.  Les  établissements  publics.  I.  Leur  définition.  Leur  per- 
sonnalité en  droit  public  et  en  droit  privé.  Leur  rattachement  aux 
groupes  territoriaux  ;  p.  324.  —  123.  Critique  des  autres  concep- 
tions de  l'établissement  public.  Théorie  d'Otto  Mayer.  Théorie  de 
M.  Berthélemy  ;  p.  330.  —  124.  II.  Avantages  et  inconvénients  de  la 
personnification  des  services  publics  spéciaux  ;  p.  334.  —  125.  lII. 
La  création  d'un  établissement  public  ne  peut  résulter  que  de  la  loi  ; 
p.  337. —  126.  Formes  diverses  de  l'intervention  du  législateur; 
p  341.  —  127.  Moment  à  partir  duquel  l'établissement  public  est 
considéré  comme  existant  ;  il  n'est  pas  toujours  nécessaire  pour  cela 
qu'il  ail  un  patrimoine,  ni  même  que  son  organisation  soit  matériel- 
lement réalisée;  il  suffît  qu'elle  puisse  se  réaliser  dès  qu'elle  devien- 
dra nécessaire  ;  p.  343.  —  128.  IV.  Incertitude  sur  l'existence  de  la 
personnalité  morale  résultant  fréquemment  des  procédés  employés 
par  le  législateur  ;  p.  346.  —  129.  Intérêts  pratiques  de  la  question 
de  personnalité  morale  ;  différences  juridiques  entre  le  service  per- 
sonnalisé et  le  service  non  personnalisé  ;  p.  350.  —  130.  La  person- 
nalité morale  ne  se  confond  pas  avec  l'individualité  financière;  p.  357. 
—  131.  On  ne  doit  pas  considérer  comme  personnes  morales  les  ser- 
vices publics  qui  ne  correspondent  pas  à  un  groupement  distinct  ;  ce 
ne  sont  que  des  organes  ;  non  personnalité  de  Torgane  ;  p.  360.  — 
132.  Quand  le  service  est  susceptible  d'être  personnalisé,  il  faut, 
pour  savoir  s'il  l'est,  examiner  sa  situation  dans  son  ensemble.  Quel- 
ques exemples  :  cuisse  des  dépôts  et  consignations,  caisse  d'épargne 
postale,  asile  d'aliénés,  etc.  ;  p.  363.  —  133.  Situation  à  cet  égard 
des  établissements  publies  du  culte.  Personnalité  du  diocèse  ;  p.  367. 
134.  V.  Personnalité  des  Eglises  et  des  établissements  ecclésiasti- 
ques ;  sa  nature  ;  p.  369. 


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484  TABLE    DBS    MATIERES 

Chapitre  IV.  —  La  création  des  personnes  morales  dedroit  privé,  p.  374. 

135.  Position  de  la  question  ;  p.  375.  —  136.  Historique  du  droit 
moderne.  La  législation  de  Tancien  régime  au  xviii*  siècle;  ses  idées 
directrices  ;  p.  376.  —  137.  Point  auquel  elle  aboutit  :  la  personna- 
lité morale  n*est  reconnue  qu'à  l'Etat  et  aux  services  publics  qu'il 
tient  sous  sa  dépendance  ;  application  et  conséquences  de  cette  idée 
pendant  la  période  révolutionnaire;  p.  379.  —  138.  Son  application 
sous  le  Consulat  et  l'Empire;  toutes  les  personnes  morales  reconnues 
à  cette  date  sont  de  véritables  établissements  publics  ;  p.  384.  — 
139.  Origine  de  la  théorie  des  établissements  d'utilité  publique; 
p.  387  — 140.  Reconnaissance,  progressivement  admise  par  notre  légis- 
lation, de  la  personnalité  morale  des  groupements  privés;  p.  390.  — 
141.  Evolution  analogue  dans  d'autres  pays;  p.  392.  —  142.  Revue 
sommaire  de  législation  comparée  sur  la  personnalité  morale  des 
associations  ;  p.  394.  —  143.  Ordre  à  suivre  dans  l'étude  de  la  légis- 
lation française  et  place  à  faire  à  l'étude  des  établissements  d'utilité 
publique  ;  p.  401. 

S  {.  Associations  soumises  au  droit  commnn.  —  144.  Législation  anté- 
rieure à  1901  ;  p.  403.  —  145.  Système  du  projet  de  loi  Waldeck- 
Rousseau  ;  p.  406.  —  146.  Système  qui  a  triomphé  :  petite  et  grande 
personnalité  ;  p.  409.  — '147.  Formation  de  l'Association  ;  p.  411. — 
148.  Formalités  à  remplir  la  petite  ou  la  grande  personnalité  ; 
Y>.  412.  -^  149.  Situation  juridique  de  l'Association  avant  qu'elle  ait 
obtenu  la  reconnaissance.  Sa  vie  embryonnaire  ;  p.  415.  —  150. 
Régime  des  biens  possédés  en  fait  par  les  associations  dépourvues  de 
personnalité  ;  p.  420. 

{  2.  Associ'itions  soumises  à  des  règles  spéciales.  —  151.  Classifica- 
tion; p.  432.  —  152.  Congrégations  religieuses.  Définition  et  histo- 
rique ;  p.  433.  —  153.  Situation  juridique  antérieure  à  1901  ;  p.  439. 

—  154.  Situation  juridique  d'après  la  loi  du  1"  juillet  1901  ;  p.  441. 

—  155.  Associations  privilégiées.  Associations  syndicales  de  proprié- 
taires ;  p  446.  —  156.  Syndicats  professionnels;  p.  448.  —  157. 
Sociétés  de  secours  mutuels  ;  p.  453.  —  158.  Sociétés  ou  caisses 
d'assurances  mutuelles  agricoles  ;  p.  456. 

I  3.  Sociétés.  —  159.  Sociétés  anonymes  et  sociétés  en  commandite  par 
actions  ;  p.  457.  —  160.  Société  d'assurances  mutuelles;  p.  459. 

{  4.  Fondations.  —  160  bis.  Notions  générales  ;  p.  460.  —  161.  La 
fondation  personne  morale  ne  peut  pas,  dans  notre  droit,  être  cons- 
tituée par  un  acte  «ut  generis.  Conséquences  de  l'application  du 
droit  commun  en  cette  matière.  Fondations  par  le  fondateur  lui-même 
de  son  vivant  ;  p.  463.  —  162.  Fondation  à  cause  de  mort.  Premier 
procédé  possible.  Don  et  legs  fait  à  personne  physique  non  obligée 
de  solliciter  pour  l'œuvre  entreprise  la  personnalité  morale;  p.  465. 

—  163.  Don  ou  legs  avec  charge  à  personne  morale  préexistante 
non  obligée  de  solliciter  pour  l'oeuvre  entreprise  la  personnalité 
morale;  p.  468.  —  164.  Don  ou  legs  à  personne  physique  à  charge 
de  solliciter  la  personnalité  morale  :  p.  471 .  —  165.  Don  ou  legs  à 
personne  morale  préexistante  à  charge  de  sollicitei*  la  personnalité 
morale  ;  p.  474.  —  166.  Reconnaissance  de  la  fondation  comme  éta- 
blissement d'utilité  publique  ;  p.  474.  —  Note  additionnelle  (Person- 
nalité des  chemins  de  fer  de  l'Etat)  ;  p.  477. 

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